Государственная политика в сфере правового регулирования труда в условиях цифровизации экономики

Размещено на http://www.allbest.ru/

Государственная политика в сфере правового регулирования труда в условиях цифровизации экономики

М.С. Сагандыков



Аннотация

трудовой отношение законодательный государство

Цифровизация ставит новые проблемы перед государственно-правовой политикой в области регулирования трудовых отношений. Цель статьи -- выявить наиболее сложные проблемы, связанные с внедрением информационно-коммуникационных технологий в трудовые отношения, и наметить пути их законодательного решения. Для этого используется анализ российской и зарубежной научной литературы, трудового законодательства, судебной практики, документов Международной организации труда, в том числе принятых в 2020 г. в ответ на угрозы трудовым отношениям, вызванные пандемией COVID-19. Отмечено неэффективное использование уже имеющихся электронных ресурсов для внедрения электронного делопроизводства. Поддерживается идея о необходимости распространения современных технологий не только на электронный обмен документами, но и на их создание, хранение, обработку. Сделан вывод о нецелесообразности применения усиленной электронной подписи работника в трудовых отношениях, в связи с чем предлагается использовать специальные цифровые платформы, созданные государством. Предлагается постепенно избавляться от практики дублирования электронного и традиционного бумажного делопроизводства. Отношения, складывающиеся в процессе применения дистанционного труда, содержат все классические признаки трудовых отношений, чему способствует использование работодателем современных средств контроля за поведением работника. Цифровые технологии создают новые возможности использования трудовых ресурсов и позволяют включать в сферу действия трудового законодательства новые формы занятости, где в той или иной мере присутствует экономическая, организационная зависимость исполнителя (работника) от заказчика (работодателя), основанная на инновационных средствах контроля и управления, а также наблюдается нуждаемость зависимого лица в традиционных средствах социальной защиты. Для поддержания устойчивости трудовых отношений предлагается использовать дифференциацию и децентрализацию правового регулирования.

Ключевые слова: цифровизация трудовых отношений, государственная политика, электронное кадровое делопроизводство, нетипичная занятость, нетипичные трудовые отношения, дистанционный труд, интернет-платформа.



State policy in the sphere of legal regulation of labor under conditions of digitalization of economy

M.S. Sagandykov

Abstract

Digitalization creates new challenges for public policy in the regulation of labor relations. The purpose of the article is to identify the most complex problems associated with the introduction of information and communication technologies in labor relations, and to outline ways of their legislative solution. For this purpose the analysis of Russian and foreign scientific literature, labor legislation, judicial practice, documents of the International Labor Organization, including those adopted in 2020 in response to threats to labor relations caused by the COVID-19 pandemic is used. The inefficient use of already available electronic resources for the implementation of electronic case management is noted. The idea of the need to extend modern technology not only to the electronic exchange of documents, but also to their creation, storage, processing is supported. It is concluded that it is inexpedient to use an enhanced electronic signature of an employee in labor relations, in connection with which it is proposed to use special digital platforms supported by the state. It is proposed to gradually get rid of the practice of duplicating electronic and traditional “paper” records management. Relationships formed in the process of application of distant labor contain all the classical features of the employment relationship, which is facilitated by the employer's use of modern means of control over the behavior of the employee. Digital technologies create new opportunities for the use of labor resources and make it possible to include new forms of employment in the scope of labor legislation, where to a greater or lesser degree there is economic, organizational dependence of the executor (employee) on the customer (employer), based on innovative means of control and management, as well as the dependant's need for traditional means of social protection. Differentiation and decentralization of legal regulation is proposed to maintain the stability of labor relations.

Keywords: digitalization of labor relations, government policy, electronic personnel records, atypical employment, atypical labor relations, distance labor, Internet platform.



Введение

Инновационные изменения экономики требуют дополнительных трудовых ресурсов. Искусственный интеллект, роботизация и другие современные технологии не только решают задачу увеличения производительности труда, но и способствуют реструктуризации экономики и созданию новых рабочих мест (Brynjolfsson, Mitchell, Rock 2018, 43). Вместе с трансформацией рынка труда меняется и структура занятости, видоизменяются трудовые отношения.

Отражением перемен стала реализуемая в России программа «Цифровая экономика».

Официальное определение понятия «цифровая экономика» закреплено в Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017-2030 гг., утв. Указом Президента РФ от 09.05.2017 № 203¹ (далее -- Стратегия). Под ним понимается «хозяйственная деятельность, в которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг».

В свою очередь, в Практическом руководстве «Дистанционная работа во время и после пандемии COVID-19», изданном Международной организацией труда в 2020 г., цифровизация применительно к работе и рабочему месту означает «расширение присутствия и использования облачных вычислений и инструментов планирования, а также веб-приложений на различных платформах для облегчения удаленного доступа и совместной работы» Здесь и далее все ссылки на российские нормативные правовые акты и судебную практику, акты Международной организации труда приводятся по СПС «КонсультантПлюс». Дата обращения 15 апреля, 2021. http://www.consultant.ru. Teleworking during the COVID-19 pandemic and beyond. A practical guide. July 2020. Geneva: International Labour Office. Дата обращения 15 апреля, 2021. https://www.ilo.org/travail/info/publications/WCMS_751232/lang--en/index.htm..

В 2019 г. принят Паспорт Национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации», утв. Президиумом Совета при Президенте РФ по стратегическому развитию и национальным проектам, протокол от 04.06.2019 № 7. В структуру программы включено несколько проектов. В одном из них -- «Кадры для цифровой экономики» -- предусмотрен ряд мероприятий с общей направленностью: приобретение работниками необходимых компетенций для работы с использованием новейших информационных технологий. Однако о том, как эти технологии могут быть применены для изменения взаимодействия работника и работодателя, не сказано ничего. В проекте «Нормативное регулирование цифровой экономики» даже не упоминается о необходимости совершенствования правового регулирования трудовых отношений в связи с внедрением информационно-коммуникационных технологий.



Основное исследование

Правовое регулирование кадрового электронного документооборота

Предпосылки внедрения кадрового электронного документооборота в России

Сказанное во введении не означает, что в России не предпринимаются попытки использовать новейшие технологии для регулирования трудовых отношений между работниками и работодателями. Примером тому служит принятие ряда нормативных правовых актов, направленных на реализацию концепции электронного документооборота (Лютов 2019b, 120). Его внедрение в трудовые отношения сопряжено со многими проблемами юридического и прикладного характера.

Основными правовыми проблемами следует признать необходимость обеспечения сохранности персональных данных работников, использование электронной подписи, подтверждение достоверности доказательств при разрешении трудовых споров. К прикладным проблемам нужно отнести высокую стоимость внедрения нужных цифровых технологий, организационные сложности при использовании электронной цифровой подписи, изменение механизма контроля и надзора за соблюдением трудового законодательства (Вартаньянц, Старокожева 2019, 154).

Возможно, главными препятствиями на пути внедрения электронного оборота документов являются низкая техническая оснащенность многих работодателей, их технологическая неспособность, а порой и нежелание изменять взаимодействие с работниками.

В России уже имеется опыт развития цифровой обработки персональной информации, который используется или может быть использован в трудовых отношениях. В ст. 65 Трудового кодекса РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ (далее -- ТК РФ) перечислены документы, которые работник должен предъявить при трудоустройстве.

Трудовая книжка, как известно, уже имеет цифровой формат, но и некоторые другие документы имеют или могут иметь ту же форму. Так, проверка регистрации гражданина в системе индивидуального (персонифицированного) учета при желании и некоторых усилиях государства может быть обеспечена с еще большей простотой, чем внесение сведений в «электронные трудовые книжки».

Документы о получении профессионального образования должны вноситься образовательными учреждениями в специальную систему -- Федеральный реестр сведений о документах об образовании и/или о квалификации, документах об обучении (ФРДО). В скором времени в систему будут передаваться все виды документов, подтверждающих наличие знаний и навыков, даже удостоверения о праве на управление транспортным средством. После этого нетрудно будет создать механизм проверки наличия и подлинности документа. Для этого работнику нужно будет лишь сообщить работодателю персональную информацию о документе, например регистрационный номер.

Справки о наличии (отсутствии) судимости, о том, является ли лицо подвергнутым административному наказанию за потребление наркотических средств, уже сегодня могут быть получены гражданином в электронном виде через портал «Госуслуги» Госуслуги. Дата обращения 15 апреля, 2021. https://www.gosuslugi.ru. и в таком же виде переданы работодателю.

Получается, что государство обладает большим потенциалом для упрощения взаимодействия между работниками и работодателями.

А.М. Куренной и И.А. Костян предложили внедрять цифровые технологии непосредственно в трудовые отношения последовательно, поэтапно, с использованием эксперимента (Куренной, Костян 2019, 66).

Такой эксперимент в России проходил на основании Федерального закона от 24.04.2020 № 122-ФЗ «О проведении эксперимента по использованию электронных документов, связанных с работой». Закон предусматривал переход на полностью безбумажные технологии с использованием собственной информационной системы или специального сервиса «Работа в России» Работа России. Дата обращения 15 апреля, 2021. https://trudvsem.ru., который работает по схеме «Госуслуг». В эксперименте участвовали 362 компании из разных областей экономики Приказ Минтруда России от 14.05.2020 № 241 «Об утверждении перечня работодателей -- участников эксперимента по использованию электронных документов, связанных с работой».. Его итогом стало принятие дополнений в ТК РФ в части электронного документооборота (ст. 22.1-22.3 ТК РФ).

Многие работодатели были готовы перейти на электронное взаимодействие со своими работниками, но не имели юридической возможности (Куренной, Костян 2019, 66). Теперь такая возможность появилась, однако весь комплекс проблем решен не был. Трудно говорить об увеличении доступности электронного документооборота в связи с необходимостью использовать квалифицированную цифровую подпись (об этом будет сказано ниже), остается проблема дублирования традиционного и электронного документооборота, безопасного хранения электронных документов, другие вопросы. Всесторонняя оценка внесенных в ТК РФ дополнений подлежит более глубокой оценке в отдельном научном исследовании.

Необходимо совершенствовать правовое регулирование электронного документооборота, приближать его к реальности, иначе внедрение необходимых цифровых технологий в трудовые отношения замедлится, что станет препятствием для развития нестандартных форм занятости. Именно они способны помочь в обеспечении многим гражданам права на труд и в удовлетворении потребностей работодателей в рабочей силе.

Определение концепции использования электронных документов, связанных с работой: вопросы теории и практики

Процесс внедрения электронного взаимодействия в трудовых отношениях сталкивается со многими проблемами, в основе которых отсутствие единого понимания его концепции.

Что же такое электронный документооборот -- это электронный оборот скан-копий бумажных документов или оборот электронных документов, не имеющих бумажных аналогов?

Первый вариант «электронного документооборота» мог быть реализован уже давно. Отсканировать документ и отправить его по электронной почте можно было с конца 1990-х годов, когда в России появились первые бесплатные почтовые сервисы «История развития российского Интернета. Справка». РИА Новости. 2011. Дата обращения 15 апреля, 2021. https://ria.ru/20110919/439857350.html.. Считаем, что такой обмен документами сложно назвать «электронным документооборотом». По существу, это оборот скан-копий бумажных документов, что не уменьшает количества использованной бумаги, но увеличивает трудозатраты, поскольку теперь работнику отдела кадров нужно не только оформить документ в бумажном виде, но и отсканировать его, сохранить, отправить нужному адресату. Для дистанционных работников такой способ общения подходит, для «обычных» он бесполезен и даже вреден, поскольку может сопровождаться некоторой неопределенностью, касающейся отправителя, адресата и конечного варианта документа.

Создание документов выходит за рамки процесса документооборота и относится скорее к «делопроизводству». В этом смысле большой интерес вызывает возможность создания документов «непосредственно в электронной (форме... без предварительного документирования на бумажном носителе, подписанных электронной подписью в порядке, установленном законодательством РФ» (Белицкая и др. 2018).

Судебная практика в области применения электронных средств общения между работниками и работодателями противоречива.

А.М. Куренной и И.А. Костян обращают внимание на то, что суды признают правомерным извещение работников о составных частях заработной платы, размерах удержаний из заработной платы, ознакомление с локальными актами и др. в форме электронной рассылки по корпоративной почте В качестве примера авторы приводят Определение Верховного Суда РФ от 24.04.2017 № 18-КГ17-10. (Куренной, Костян 2019, 63). Во многих случаях суды признают правомерной практику направления заявления об увольнении по собственному желанию по электронной почте (при условии, что данный факт будет установлен в суде) (Куренной, Костян 2019, 64).

В то же время суды не всегда считают надлежащим волеизъявлением работника об увольнении направление сканированной копии заявления Апелляционное определение Омского областного суда от 22.01.2014 № 33-187/2014. (Закалюжная 2019, 206).

Одним из наиболее острых вопросов соблюдения гарантий увольняемых работников является их уведомление о вакантных должностях в случае прекращения трудового договора по многим основаниям, предусмотренным ст. 81, 83, 84 ТК РФ. При этом форма такого уведомления в ТК РФ не определена.

Московский городской суд рассмотрел несколько подобных дел и вынес определения, в которых указал, что, поскольку в организации принят электронный вариант ведения делопроизводства, размещение работодателем всех имеющихся у него вакансий на корпоративном портале, к которому имеют доступ все сотрудники организации, не противоречит требованиям ч. 3 ст. 81 ТК РФ См., напр.: Апелляционные определения Московского городского суда от 06.02.2014 по делу № 33-6157/2014; от 14.12.2017 по делу № 33-48435/2017. (Белицкая и др. 2018).

Способ получения ответа от работника в ТК РФ также не оговорен, но по смыслу действующего законодательства наиболее предпочтителен письменный отказ. Однако работодатель вправе представить и другие доказательства, свидетельствующие об ознакомлении работника с перечнем вакансий и отказом от них, в том числе выраженные в электронном виде.

Усиленная электронная цифровая подпись в трудовых отношениях: за и против

Конечно, все проблемы могла бы решить усиленная квалифицированная электронная цифровая подпись, но вряд ли можно убедить всех работников иметь ее. Проводимый в рамках указанного выше закона эксперимент по внедрению использования электронных документов не предусматривает обязательное снабжение работников такими подписями, ими снабжаются только работодатели.

Многие авторы отмечают, что необходимость применения усиленной квалифицированной электронной подписи может не позволить простым пользователям электронных средств реализовывать установленные законом возможности и убедит продолжать использовать бумажные носители (Дельцова, Кот 2019, 108-109).

В определенном смысле локомотивом внедрения цифровых технологий в трудовые отношения является регулирование труда дистанционных работников. В этой сфере в последнее время произошли крупные законодательные изменения. Привнесенные Федеральным законом от 08.12.2020 № 407-ФЗ «О внесении изменений в ТК РФ в части регулирования дистанционной (удаленной) работы и временного перевода работника на дистанционную (удаленную) работу по инициативе работодателя в исключительных случаях» новшества конкретизировали правила взаимодействия дистанционного работника и работодателя, в первую очередь при заключении, изменении и прекращении трудовых отношений. Именно в этих случаях закон жестко предписывает работодателю иметь усиленную квалифицированную электронную цифровую подпись, а работнику -- такую же либо неквалифицированную электронную цифровую подпись. Последнюю сделать проще, так как не нужно обращаться в специализированные центры. Подпись может создать сам работодатель, но для этого нужны квалифицированные IT-специалисты, а они работают не в каждой организации. Тогда придется обращаться в удостоверяющие центры и получать подпись за плату.

Логика законодателя понятна. Даже неквалифицированная электронная цифровая подпись фиксирует содержание документа, не дает возможности вносить в него изменения после подписания.

Для совершения других юридически значимых действий, например различного рода уведомлений работника работодателем, новый закон разрешает использовать иные формы взаимодействия, но при условии, что они позволяют «обеспечить фиксацию факта получения работником и/или работодателем документов в электронном виде» (ч. 2 ст. 312.3 ТК РФ). Как этого добиться? Думается, что обычная электронная почта здесь не подойдет.

Более благоприятный способ электронного взаимодействия работника и работодателя -- использование специализированных информационно-коммуникационных систем. Однако применение информационных систем работодателей все равно предполагает, что необходимо использовать как минимум усиленную неквалифицированную электронную цифровую подпись, чтобы избежать внесения работодателем изменений в уже подписанный ранее документ, в направленное уведомление, с которым работник уже ознакомился.

Единственный выход -- применение независимого сервиса, где подмена или изменение документа даже после его подписания простой электронной подписью будут невозможны.

На наш взгляд, указанный механизм может быть внедрен для применения в трудовых отношениях со всеми работниками с той только разницей, что для дистанционных работников он должен быть единственно возможным, а для «обычных» работников может сохраняться и традиционный бумажный документооборот.

Следует согласиться с авторами, полагающими, что при использовании простой электронной подписи необходимо исходить из презумпции добросовестности сторон трудового договора (Дельцова, Кот 2019, 109), а вся информация об электронном документе, времени его изменения должна храниться на портале. Злонамеренные действия в такой ситуации маловероятны. Можно даже сказать, что они не более вероятны, чем при традиционном бумажном документообороте.

Л.В. Зайцева и Н.В. Сухова справедливо указывают, что развитие IT-технологий в трудовых отношениях возможно только вместе с формированием атмосферы «взаимоответственности и взаимодоверия» между сторонами. При этом сама возможность использования электронного делопроизводства в организации должна быть предусмотрена локальным нормативным актом (Зайцева, Сухова 2019, 52).

Совмещение процедур электронного и традиционного (бумажного) кадрового электронного документооборота

Остается актуальным вопрос о необходимости дублирования электронных документов бумажными, а также об альтернативности традиционных и цифровых процедур кадрового делопроизводства.

Согласимся с теми авторами, которые считают, что следует предоставить работодателям право выбирать модель взаимодействия с работниками -- цифровую или бумажную (Рогалева, Рогалева 2018, 188; Куренной, Костян 2019, 66-67), по крайней мере, в ближайшие несколько лет, поскольку не все работодатели технологически готовы к таким переменам, да и не всем это технически удобно.

В то же время необходимо исключить полное дублирование бумажного и электронного документооборота. На наш взгляд, если работодатель своим локальным актом утвердил правила электронного кадрового делопроизводства и работник согласен на такое общение, то вести параллельно с этим бумажное взаимодействие с работником работодатель не обязан.

Другое дело, что работник или работодатель вправе запросить бумажный документ от другой стороны договора, если сомневается в ее добросовестности. Но это должно быть сделано по запросу, а не автоматически (Костян, Куренной, Хныкин 2017, 11). Нет оснований полагать, что стороны будут использовать это право слишком часто.

Электронное делопроизводство должно облегчать работу, создавать возможность развития дистанционной занятости. Вряд ли дублирование электронного делопроизводства традиционным бумажным будет этому способствовать.

Сказанное в полной мере относится и к трудовым книжкам. Ведение двойного учета трудовой деятельности для тех работников, которые выразили желание оставить бумажные трудовые книжки, вряд ли оправданно (Абузярова 2019, 28), например, сведения о работе по совместительству должны формироваться в электронном виде, но при отсутствии желания работника не вносятся в бумажную трудовую книжку.

Считаем возможным установить переходный период для продолжения ведения трудовых книжек в традиционном формате до конца 2023 г., после чего полностью от них отказаться в отношении всех работников, а не только тех, кто устраивается на работу впервые после 01.01.2021.

Нетипичная занятость и нетипичные трудовые отношения

Разнообразие форм занятости в современном мире

Любые попытки государства урегулировать электронное взаимодействие работника и работодателя заслуживают только положительной оценки -- это тенденция будущего. В то же время государственная политика должна быть сосредоточена не только на этом, но и на проблеме «устойчивости трудовых отношений» в условиях развития новых форм занятости (Лютов 2019a, 103-104).

По верному замечанию А. М. Лушникова, «сам тип трудового права во многом определялся типом экономики и уровнем развития общественных экономических отношений» (Лушников 2020, 56). Другими словами, трудовое право не должно отставать от развития форм занятости. Так, некоторые меры государственной политики в сфере содействия занятости вызывают вопросы и не способствуют обеспечению социально-трудовых прав граждан. Н.Л. Лютов указывает на противоречивые последствия, наступившие после законодательно реализованного желания государства легализовать и предоставить привилегированный режим налогообложения самозанятым гражданам (Лютов 2019b, 122).

Имеется опасность того, что многие работодатели восприняли эту реформу как сигнал к действию и стали массово переводить своих работников в разряд самозанятых. На середину ноября 2020 г. в России насчитывалось 1,3 млн. самозанятых граждан, а 23 марта 2021 г. -- уже 2 млн. (Светлова 2021). Не слишком ли высоки темпы роста числа самозанятых?

В свете сказанного наибольшую обеспокоенность должен вызывать факт лишения многих работающих людей необходимых социальных гарантий по причине того, что их труд выходит из сферы действия трудового законодательства.

Пожалуй, наиболее полным образом спектр различных форм нетипичной (нетрадиционной, нестандартной) занятости обобщил и охарактеризовал Н.Л. Лютов (Лютов 2019b, 118-119). Некоторые нетипичные формы удаленной занятости рассмотрены в большом количестве других публикаций (Закалюжная 2019; Чиканова, Серегина 2018; Чесалина 2017 и др.). Российские и зарубежные авторы опираются на доклад Европейского фонда по улучшению условий труда и жизни (Еврофонд), изданный в 2015 г. и обновленный в 2020 г. “New forms of employment: 2020 update”. Eurofound. 2020. Дата обращения 15 апреля, 2021. https://www.eurofound.europa.eu/publications/report/2020/new-forms-of-employment-2020-update.

В докладе Еврофонда за 2020 г. упоминаются девять наиболее явных проявлений новых форм занятости, но перед этим делается оговорка, что они могут подпадать под действие трудового законодательства либо специального регулирования, коллективных договоров или вообще не иметь конкретной правовой регламентации. Другими словами, к нестандартным формам занятости допустимо отнести не только работу по трудовому договору, но и работу, основанную на самозанятости граждан, в том числе с использованием договоров об оказании услуг, что в очередной раз поднимает проблему разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений при использовании личного труда. Только теперь эта проблема приобретает «цифровой» оттенок.

Дистанционный труд и «классические» трудовые отношения

На наш взгляд, следует отличать формы нетипичной трудовой занятости, при которой имеются особенности в перечне и содержании условий трудового договора, от собственно нетипичности трудовых отношений.

Нетипичность, нестандартность занятости -- отличный от традиционного порядок организации производственного или иного хозяйственного процесса, при котором отдельные условия трудового договора, организация взаимодействия между работником и работодателем приобретают определенную специфику.

Для нетипичной трудовой занятости, как правило, характерно, что работник выполняет работу вне территории, контролируемой работодателем. При этой занятости может изменяться подход к содержанию таких условий трудового договора, как рабочее время, условия труда на рабочем месте, оплата труда. Одновременно трудовые отношения, в которых работник состоит с работодателем, сохраняют все традиционные признаки.

Часто в качестве примера нетипичной занятости приводят дистанционный труд, урегулированный гл. 49.1 ТК РФ. Однако являются ли складывающиеся в процессе использования этого труда отношения между работником и работодателем нетипичными? Предлагаем оттолкнуться от понимания трудовых отношений, закрепленного в Рекомендации Международной организации труда от 15.06.2006 № 198 «О трудовом правоотношении» (далее -- Рекомендация № 198).

Ключевые признаки трудового отношения приведены в подп. «а» п. 13 Рекомендации № 198: работа под контролем и в интересах другого лица, интеграция в организационную структуру предприятия, личное выполнение работы, согласование графика или периода работы, предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу, предоставление рабочего места и необходимость присутствия работника. Действительно, для дистанционного труда характерно отсутствие некоторых указанных признаков.

Н.В. Черных справедливо отмечает, что условие о месте работы при дистанционном труде не вписывается в ст. 57 ТК РФ (Черных 2019, 109-110). В продолжение этой мысли отметим, что для дистанционного работника не определено и рабочее место в понимании ст. 209 ТК РФ, поскольку место осуществления трудовой функции (работать за компьютером можно где угодно) не находится под контролем работодателя.

Вместе с тем специфика дистанционной работы такова, что она используется в тех случаях, когда место осуществления трудовой деятельности не имеет решающего значения.

Зачастую виртуальное рабочее место для дистанционного работника находится в Интернет-пространстве. Примером этой организации работы может служить так называемый виртуальный офис («офис в облаке»), используемый во многих сферах деятельности, особенно в реализации проектов (Коньякова, Тимофеев, Щеглов 2020).

Отсутствие четко закрепленного договором или локальным актом рабочего места характерно не только для дистанционного труда, но и во многих других случаях. Например, преподаватель вуза чуть более четверти рабочего времени проводит в аудитории, а для остального времени его рабочее место не определено. Где именно преподаватель будет заниматься научной деятельностью, готовиться к занятиям, проверять курсовые и дипломные работы, не регламентировано трудовым договором и, по существу, не имеет значения. Ставился ли когда-то вопрос о «не- типичности» трудовых отношений преподавателя вуза?

Кроме того, перечень признаков трудовых отношений примерный. В п. 12 Рекомендации № 198 сказано, что «государства-члены могут предусмотреть четкое определение условий, применяемых для установления факта существования трудового правоотношения, например таких, как подчиненность или зависимость».

Сказанное дает основание полагать, что одним из главных факторов, определяющих статус работника, является его аффилированность с работодателем.

В связи с этим наиболее важными признаками существования трудовых отношений необходимо признать личное выполнение трудовой функции, выполнение работы в интересах, под управлением и контролем работодателя.

Контроль за поведением работника и управление его поведением преимущественно опосредованы нормами института дисциплины труда. Э.И. Лескина считает, что классическое понятие дисциплины не может быть использовано применительно к дистанционному труду в силу того, что организация труда осуществляется работником самостоятельно (Лескина 2018, 128). Н.В. Черных говорит о фактическом отказе работодателя от применения мер дисциплинарной ответственности к дистанционному работнику по причине сложности осуществления контроля за выполнением работниками трудовых обязанностей (Черных 2019, 112).

В определенном смысле с позициями авторов стоит согласиться. Однако трудно представить, что работодатель будет заключать трудовой договор о дистанционной работе без условий о способах контроля за работником и тем более без требований о соблюдении установленных правил поведения.

Безусловно, правила поведения и способы контроля за их соблюдением отличаются для дистанционных работников. Э.И. Лескина приводит несколько ярких примеров того, каким образом работодатель осуществляет контроль за своими работниками, используя современные технологии (Лескина 2018, 127-129).

Особенность современных систем контроля состоит в том, что компьютеры делают наблюдение за работниками незаметным и постоянным. Теперь не человек, как раньше, а компьютерная программа позволяет отслеживать все, что делает работник за компьютером (Moreira, Andrade 2015, 162). Работодатели используют самые изощренные способы контроля за работниками (GPS, смарт-часы, тактильные браслеты, специальные приложения для смартфонов и др.) (Ofman, Sagandykov 2020; De Stefano 2019; Bales, Stone 2020, 16-17), что даже заставляет говорить о необходимости его ограничения (Филипова 2020, 171-173; Halpern, Reville, Grunewald 2007, 178; Holland, Cooper, Hecker 2015, 169). В упомянутом выше Практическом руководстве МОТ по дистанционной работе говорится о нежелательности контроля рабочих часов или графика работы. Лучший метод контроля -- управление дистанционными работниками на основе конечных результатов. По мнению ряда авторов, такой способ контроля предпочтителен и для «классического» труда, особенно в отношении работников инновационных компаний (Le Flanchec, Mullenbach- Servayre, Rojot 2017, 195-196).

Таким образом, дисциплина труда при дистанционном взаимодействии работника и работодателя вполне соответствует классическому представлению о трудовом отношении при условии наличия соответствующих способов контроля за поведением работников, предусмотренных трудовым договором или другими актами (Лескина 2018, 128).

Формы занятости с нетипичными трудовыми отношениями

В то же время существуют и такие формы занятости, которые предполагают возникновение действительно нетипичных форм взаимоотношений между работниками и работодателями. В теории трудового права Великобритании используется определение таких работников -- quasi-dependent labor (Xie 2018, 105), т.е. квазиработники.

Безусловно, наибольшую дискуссию сегодня вызывает статус работников цифровых платформ, которые связывают покупателей и продавцов услуг (или рабочего времени) в сети. Этот феномен имеет множество названий: sharing economy, croud-sourcing/crowdworking, the gig economy, platforms и т. д. (Davidov 2017).

Главное отличие данного феномена от «классического трудового правоотношения», на наш взгляд, состоит в том, что заказчик (работодатель) выдает задание не конкретному работнику, как при дистанционном труде, а неопределенному кругу лиц (Чесалина 2017, 53), причем исполнитель (работник) вправе отказаться от исполнения заказа, точнее, не принимать его. Поскольку такие сотрудники пользуются относительно высокой степенью свободы, это часто затрудняет идентификацию их отношений как трудовых и обеспечение им защиты нормами трудового законодательства (Xie 2018, 100).

Зарегистрировавшись на платформе, краудворкеры сообщают, что в принципе доступны для работы, предлагаемой через этот канал. Они формально не обязаны соглашаться на любую работу, например, водители не обязаны отвечать согласием на любое предложение от платформы осуществить перевозку пассажира. Однако система поддержания репутации водителя, построенная на количестве положительных оценок, держит краудворкера под давлением, чтобы он работал как можно больше для получения и сохранения положительного рейтинга. Например, компания Uber проверяет автомобили водителей, их права, требует подтверждение наличия соответствующей страховки для выполнения работы в определенной местности и отвечает за прекращение доступа своего водителя к платформе (Prassl, Risak 2016). У водителей есть реальная свобода в выборе времени работы, но присутствует экономическая зависимость. Фирма диктует водителю стоимость проезда и размер оплаты. Водитель практически не способен влиять на прибыль (Davidov 2017).

Обратимся к судебной практике в США и Великобритании. Главный пример здесь -- дело, начало которому было положено в 2016 г., а окончательное решение принято в 2021 г. Верховным судом Великобритании. Суд констатировал, что водители Uber являются наемными работниками в силу ряда факторов, связанных с организационной и экономической зависимостью водителей от платформы¹¹. Вместе с тем компания пояснила, что данное дело носит частный характер и не влияет на концептуальное представление о водителях как о независимых подрядчиках.

В Российской Федерации природа отношений, возникающих, например, между водителями и интернет-платформами, чаще признается гражданско-правовой. Об этом говорят судебная практика “Uber drivers are workers not self-employed, Supreme Court rules”. BBC. 2021. Дата обращения 15 апреля, 2021. https://www.bbc.com/news/business-56123668. Апелляционное определение Московского городского суда от 12.04.2018 № 33-15213/2018. и даже разработанный, но пока не внесенный в Государственную Думу РФ проект федерального закона Проект Федерального закона «О регулировании отношений, возникающих при заключении с использованием информационно-телекоммуникационной сети “Интернет” договоров перевозки пассажиров автомобильным транспортом по заказу в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» (подготовлен Минтрансом России, ID проекта 02/04/11-19/00097016; по состоянию на 14.12.2022)..

Г. Давыдов предлагает другой взгляд на рассматриваемую проблему -- так называемый целенаправленный подход (a purposive approach). По его мнению, необходимо оценивать наличие трудовых отношений в зависимости от того, насколько сложившиеся отношения и нуждаемость в защите в каждом конкретном случае соответствуют целям трудового законодательства. Законы о труде призваны оградить зависимое лицо (работника) от непомерных претензий работодателя, сгладить фактическое неравенство. Соответственно, если между выполняющим работу лицом и его работодателем (заказчиком) складываются отношения, в которых очевидна необходимость законодательной помощи работникам, то требуется применение трудового законодательства (Davidov 2017).

Закон должен быть направлен на устранение возможностей ведущих фирм уклоняться от обязанностей и ответственности перед работниками из-за того, что они отнесены к категории независимых подрядчиков, особенно если это сделано необоснованно (Estlund 2018).

Н.В. Черных призывает пересмотреть «традиционный теоретический подход к определению трудового отношения с учетом роста нетипичных форм занятости и того влияния на ситуацию на рынке труда, которое они начинают оказывать» (Черных 2019, 115).

Считаем, что в этом нет необходимости. Изменение теоретических подходов к определению трудового правоотношения может ослабить основы всего трудового права, но не привести к необходимой защите трудовых прав работников в условиях нетипичной занятости. Для этого трудовое законодательство должно обладать инструментами, позволяющими учитывать нестандартный характер занятости, гибкость трудовых отношений, выраженную в трансформации их отдельных признаков.

Одним из таких инструментов является дифференциация правового регулирования труда. Трудовой кодекс РФ продемонстрировал, что в орбиту трудового законодательства могут входить такие сферы трудовой деятельности, которые ранее преимущественно регулировались гражданским законодательством в силу существенной специфики соответствующих отношений. Примером может служить правовое регулирование труда профессиональных спортсменов, некоторых категорий творческих работников, а также лиц, заключивших договоры с частными агентствами занятости в соответствии с правилами гл. 53.1 ТК РФ.

Надомный труд уже давно входит в сферу действия трудового законодательства, хотя по своей сути приближен к формам работы, регулируемым гражданским правом (Томашевский 2019, 152-153).

Сегодня видна необходимость предусмотреть в законе особенности регулирования труда в условиях нетипичной занятости со спорной природой правоотношений, например труда работников интернет-платформ. Это позволило бы снять вопросы о природе таких работников и предусмотреть особенности регулирования трудовых отношений. Не исключено, что отдельные вопросы взаимоотношений сторон могли бы быть переданы гражданскому законодательству. Такие примеры в ТК РФ тоже есть -- это материальная ответственность руководителей организаций (ст. 277 ТК РФ).

Дифференциация правового регулирования труда должна дополняться децентрализацией трудового законодательства. С учетом нестандартности трудовых отношений вполне можно допустить предоставление большей свободы при определении индивидуальных условий труда при таком типе занятости.

Также необходим более гибкий подход к определению признаков трудовых отношений, что, в конечном счете, должно способствовать признанию сложившихся отношений трудовыми. Недаром в п. 1 Рекомендации № 198 говорится об обязанности государств в случае необходимости пересматривать законодательство и нормативные правовые акты, вносить ясность в сферу их применения и в их адаптацию, чтобы гарантировать эффективную защиту работников, выполняющих свою работу в условиях индивидуального трудового правоотношения.

В подп. «а» и «б» п. 11 Рекомендации № 198 отмечается, что «государства должны стремиться к выделению более обширного набора средств для определения существования трудового правоотношения, а также к установлению правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков».

Кроме того, определение факта наличия трудовых отношений в соответствии с п. 9 Рекомендации № 198 должно быть подчинено важнейшему принципу -- приоритету фактов, а не формальностей (Лютов 2019b, 121). Другими словами, для признания отношений трудовыми не обязательно наличие всех признаков, и в процессе такого признания необходимо отталкиваться от множества факторов.



Выводы

Современный этап развития трудового права подвержен сильному влиянию повсеместного внедрения в общественную жизнь цифровых технологий. Государственная политика в сфере регулирования трудовой деятельности отражает эти тенденции. В трудовых отношениях процесс цифровизации проявляется преимущественно в двух аспектах: внедрении электронных способов взаимодействия между работниками и работодателями и трансформации (появлении новых) форм занятости населения.

Цифровизация в трудовом праве должна выйти за пределы обычного обмена электронными документами между работниками и работодателями. Хозяйственные потребности и уровень развития информационных технологий заставляют использовать в трудовых отношениях все цифровые возможности: сбор и обработку юридически значимой информации, ее перемещение между сторонами, легализацию «электронного делопроизводства в кадровом деле» (Костян, Куренной, Хныкин 2017, 11).

Судебная практика демонстрирует готовность судов признавать правомерным использование различных способов электронного взаимодействия между работниками и работодателями. Однако в условиях нормативной неопределенности многие элементы электронного делопроизводства могут быть недоступны работникам и работодателям.

Использование усиленной электронной цифровой подписи, квалифицированной или неквалифицированной, не является оптимальным способом организации электронного делопроизводства в трудовых отношениях. Эффективным механизмом создания электронных документов и цифрового общения между работниками и работодателями предлагается считать использование ресурсов портала «Работа в России» или иных, созданных и поддерживаемых государством.

Нетипичные формы занятости не обязательно должны быть построены на нетипичных трудовых отношениях. Дистанционный труд, хотя и считается нетипичной формой занятости, содержит все необходимые признаки классических трудовых отношений, чему во многом способствует использование современных средств контроля за поведением работника и осуществлением им трудовой функции.

Иными словами, цифровизация, с одной стороны, формирует нестандартную занятость, а с другой -- позволяет включить ее в сферу действия трудового законодательства, что было бы невозможно без использования современных информационно-коммуникационных технологий.

Главными правовыми инструментами подержания устойчивости трудовых отношений должны стать процессы дифференциации и децентрализации трудового законодательства, которые позволили бы учесть особенности отношений, основанных на цифровом взаимодействии работников и работодателей.

Природа отношений при использовании личного труда граждан и факт признания таких отношений трудовыми должны определяться комплексом факторов и признаков, а также стремлением распространить действие трудового законодательства на все случаи, когда возможностям получения и реализации работником (исполнителем) необходимых социально-трудовых гарантий противостоит предпринимательский или иной хозяйственный интерес работодателя (заказчика).



Библиография

1. Абузярова, Найра А. 2019. «Цифровые технологии в трудовых отношениях». Legal Concept = Правовая парадигма 18 (3): 26-30. https://doi.Org/10.15688/lc.jvolsu.2019.3.4.

2. Белицкая, Ирина Я., Дмитрий Л. Кузнецов, Юрий П. Орловский, Дарья В. Черняева. 2018. Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики. М.: Контракт. Дата обращения 14 декабря, 2022. https://base.garant.ru/77520333.

3. Вартаньянц, Татьяна А., Виктория П. Старокожева. 2019. «Внедрение электронного кадрового документооборота: сущность, риски, возможности». Социально-трудовые исследования 1: 145-156.

4. Дельцова, Наталья В., Марина К. Кот. 2019. «Правовые аспекты применения информационных технологий в сфере труда и занятости». Вестник Волжского университета имени В.Н. Татищева 2 (1): 106-113.

5. Зайцева, Лариса В., Надежда В. Сухова. 2019. «Электронные доказательства в сфере разрешения трудовых споров: вызовы правоприменения и проблемы правовой науки». Государство и право 8: 43-52. https://doi.org/10.31857/S013207690006241-7.

6. Закалюжная, Наталья В. 2019. «Нетипичные трудовые отношения в условиях цифровой экономики». Вестник Брянского государственного университета 1: 202-208.

7. Коньякова, Анна В., Вадим И. Тимофеев, Дмитрий К. Щеглов. 2020. «Организационно-техническое обеспечение дистанционной работы сотрудников в условиях диверсификации промышленного производства». Управленческое консультирование 10: 91-108. https://doi.org/10.22394/1726-1139-2020-10-91-108.

8. Костян, Ирина А., Александр М. Куренной, Геннадий В. Хныкин. 2017. «Трудовое право и цифровая экономика: сочетаются ли они?» Трудовое право в России и за рубежом 4: 10-12.

9. Куренной, Александр М., Ирина А. Костян. 2019. «Цифровая экономика и трудовые отношения (проблемы введения электронного документооборота)». Современные информационные технологии и право. Отв. ред. Елизавета Б. Лаутс, 55-67. М.: Статут.

10. Лескина, Элеонора И. 2018. «Об обеспечении дисциплины труда дистанционного работника средствами контроля работодателя». Российский юридический журнал 4 (121): 125-131.

11. Лушников, Андрей М. 2020. «Трудовое право и экономика: проблемы взаимодействия». Вестник Ярославского государственного университета имени П.Г. Демидова. Сер. Гуманитарные науки 1: 54-61.

12. Лютов, Никита Л. 2019a. «Адаптация трудового права к развитию цифровых технологий: вызовы и перспективы». Актуальные проблемы российского права 6 (103): 98-107. https://doi.org/10.17803/1994-1471.2019.103.6.098-107.

13. Лютов, Никита Л. 2019b. «Трансформация трудового правоотношения и новые формы занятости в условиях цифровой экономики». Журнал российского права 7: 115-130. https://doi.org/10.12737/jrl.2019.7.10.

14. Рогалева, Ирина Ю., Галина А. Рогалева. 2018. «Особенности оформления трудовых отношений в цифровой экономике». Вестник российского экономического университета имени Г.В. Плеханова 4 (100): 184-189. http://dx.doi.org/10.21686/2413-2829-2018-4-184-189.

15. Светлова, Анна. 2021. «Число самозанятых в России выросло до 2 млн человек». Газета.пі. Дата обращения 15 апреля, 2021. https://www.gazeta.ru/business/news/2021/03/23/n_15772466.shtml?utm_source=yxnews&utm_medium=desktop&nw=1616688741000.

16. Томашевский, Кирилл Л. 2019. «Законодательство о надомном труде Республики Беларусь и Российской Федерации: сравнение на предмет соответствия международным трудовым стандартам». Актуальные проблемы российского права 10 (107): 146-154.

17. Филипова, Ирина А. 2020. «Трудовое право: вызовы информационного общества». Право. Журнал Высшей школы экономики 2: 162-182. https://doi.org/10.17323/2072-8166.2020.2.162.182.

18. Черных, Надежда В. 2019. «Влияние нетипичных форм занятости на теоретические представления о трудовом отношении (на примере норм о дистанционном труде)». Актуальные проблемы российского права 8 (105): 108-117. https://doi.org/10.17803/1994-1471.2019.105.8.108-117.

19. Чесалина, Ольга В. 2017. «Работа на основе Интернет-платформ (crowdwork и work on-demand via apps) как вызов трудовому и социальному праву». Трудовое право в России и за рубежом 1: 52-55.

20. Чиканова, Людмила А., Лариса В. Серегина. 2018. «Правовая защита граждан от безработицы в условиях информационных технологических новаций в сфере труда и занятости». Право. Журнал Высшей школы экономики 3: 149-171. https://doi.org/10.17323/2072-8166.2018.3.149.171.

21. Bales, Richard A., Katherine VW Stone. 2020. “The invisible web at work: Artificial intelligence and electronic surveillance in the workplace”. Berkeley Journal of Employment and Labor Law 41 (1): 1-63. https://doi.org/10.15779/Z380000085.

22. Brynjolfsson, Erik, Tom Mitchell, Daniel Rock. 2018. “What can machines learn and what does it mean for occupations and the economy?” American Economic Association Papers and Proceedings 108: 43-47. https://doi.org/10.1257/pandp.20181019.

23. Davidov, Guy. 2017. “The status of Uber drivers: A purposive approach”. Spanish Labour Law and Employment Relations Journal 6 (1-2): 6-15. https://doi.org/10.20318/sllerj.2017.3921.

24. De Stefano, Valerio. 2019. “`Negotiating the algorithm': Automation, artificial intelligence and labour protection”. Comparative Labor Law & Policy Journal 41 (1). Дата обращения 15 апреля, 2021. https://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3178233.

25. Estlund, Cynthia. 2018. “What should we do after work? Automation and employment law”. Yale Law Journal 2: 254-326.

26. Halpern, David, Patrick J. Reville, Donald Grunewald. 2007. “Management and legal issues regarding electronic surveillance of employees in the workplace”. Journal of Business Ethics 80 (2): 175-180. https:// doi.org/10.1007/s10551-007-9449-6.

27. Holland, Peter J., Brian B. Cooper, Robert Hecker. 2015. “Electronic monitoring and surveillance in the workplace”. Personnel Review 44 (1): 161-175. https://doi.org/10.1108/pr-11-2013-0211.

28. Le Flanchec, Alise, Astrid Mullenbach-Servayre, Jacques R. Rojot. 2017. “Pratiques de gestion des ressources humaineset strategies d'innovationen France: Esapports de lenquete REPONSE 2011”. Relations industrielles / Industrial Relations 72 (1): 173-202. https://doi.org/10.7202/1039595ar.

29. Moreira, Teresa C., Francisco P. de Andrade. 2015. “Electronic control in labour relations”. Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского 3: 158-172.

...