Зображення чи імітація торговельною маркою державного прапора України та інших державних прапорів: проблеми судово-експертної теорії та практики

Размещено на http://www.allbest.ru/

Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України

Національної академії правових наук України

Зображення чи імітація торговельною маркою державного прапора України та інших державних прапорів: проблеми судово-експертної теорії та практики

Владислав Леонідович Федоренко доктор юридичних наук, професор, директор

Валентин Васильович Коваленко доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент

Тетяна Миколаївна Чабанець судовий експерт лабораторії права промислової власності



Анотація

Стаття присвячена дослідженню проблем теорії та практики експертних досліджень, які стосуються зображення чи імітації торговельною маркою державного прапора України та інших державних прапорів. Узагальнюються та аналізуються питання походження прапорів (знамен, стягів, корогв, штандартів, гонфалонів, вимпелів та ін.) й інші питання вексило- логії («прапорознавства»), а також особливості правового статусу державних прапорів, включаючи Державний Прапор України. Розкриваються особливості дослідження судовим експертом питання: «Чи є торговельна марка ХХХ зображенням чи імітацією Державного Прапора України?» у межах спеціальності - «Дослідження, пов'язані з комерційними (фірмовими) найменуваннями, торговими марками (знаками для товарів і послуг), географічними зазначеннями».

Ключові слова: державний символ, прапор, державний прапор, Державний Прапор України, судова експертиза об'єктів інтелектуальної власності, торговельна марка, експертне дослідження торговельних марок, імітація.



Abstract

IMAGE OR IMITATION BY A TRADEMARK OF THE STATE FLAG OF UKRAINE AND OTHER STATE FLAGS: PROBLEMS OF FORENSIC THEORY AND PRACTICE

V. Fedorenko

V. Kovalenko

T. M. Chabanets

The article is devoted to the problems of theory and practice of expert investigation of the image or imitation of a trademark of the State Flag of Ukraine and other state flags within the forensic-expert specialty 13.6 - ''Investigations related to commercial (trade) names, trademarks (marks for goods and services), and geographical indications”.

Flags, as well as similar banners, banners, bugles, standards, gonfalons, pennants, etc. emerged in the history of Western Europe along with the formation of monarchies and the first European states. Their emergence relates to the origin of coats of arms and heraldry. However, heraldry does not cover issues of color, figures, size, proportions, and texture of flags. These issues are the subject of vexillol- ogy (from Latin vexillum - “flag” and from Greek Zoyos - “science”) as the “science of flags”, which emerges much later than heraldry, in the 1950s and continues to take shape until today.

The flags of monarchs, orders, states, and nations have been preserved in textured form in museums, temples and treasuries of Europe no later than the 16th century. At the same time, science and art know numerous images of flags. The drawback of these depictions of flags is their inaccuracy in conveying the colors, figures and proportions of the flag cloth used. In addition, each of the modern state flags of the countries of the world has its own history of origin, development, and semiotic meaning. It is not uncommon for state flags with a rich history, such as the flag of Portugal, contrary to the rules of heraldry in terms of combination of colors.

The State Flag of Ukraine has a rich ancient history, which has its roots in the times of the Kingdom of Galicia-Volynian, when the colors of the coat of arms - Golden Lion on a blue field - began to be used on the banners. The Ukrainian flag received its further development during the Ukrainian Cossacks time, and in 1918 the Central Rada adopted the “Law on the State Flag of the UNR” and it was revived in 1990-1992 in independent Ukraine.

The military aggression of Russia against Ukraine in 2022 and the huge support of Ukraine abroad contributed to the popularity of the State Flag of Ukraine all over the world. In this regard, there is a temptation to image or imitate the trademark of the State Flag of Ukraine. Similar cases used to take place with the state flags of foreign states.

The features of the expert study of the question “Is the trademark XXX image or imitation of the State Flag of Ukraine?” are revealed in the forensic specialty 13.6 - “Research related to the commercial (trade) names, trademarks (marks for goods and services), geographical indications”.

Key words: state symbol; flag; state flag; State Flag of Ukraine, forensic examination of intellectual property objects: trademark; expert examination of trademark; imitation.



Постановка проблеми

Державні або ж національні прапори є важливим державним символом. Одні з них отримували визнання народів і націй у їх боротьбі за національну державність, інші утверджувались у процесі державного будівництва та стали символом об'єднання багатьох народів у єдину державу та політичну націю. Тому, в багатьох державах світу День прапора є державним святом.

Використання державних (національних) прапорів у державних органах і установах, в арміях і правоохоронних органах, у дипломатичних представництвах і установах за кордоном, на торговельних кораблях під час мореплавства, на космічних і полярних станціях, під час спортивних змагань, на площах і центральних вулицях міст, селищ і сіл та навіть у приватних оселях і подвір'ях залишається в XXI ст. поширеною практикою публічної демонстрації усталеного правового зв'язку юридичних і фізичних осіб з державою, а також символом їх патріотизму.

В окремих державах унормовуються т.з. «державні кольори», тобто, ті кольори, які використовуються на державному прапорі, а також на похідних від нього знаменах, штандартах, стрічках тощо. Останні, як правило, використовуються на масових святкуваннях державних свят, для посилення їх урочистості та, водночас, загальнодержавного характеру.

Поширеним у міжнародному праві та воєнній справі є й вислів «під прапором» певної держави, тобто здійснення міжнародних відносин чи участь у війні конкретної держави або від імені конкретної держави. Загальновідомим є й термін «білий прапор», який характеризує нейтральний статус суб'єкта міжнародного права чи бойових дій. Також поширеним є словосполучення «під чужим прапором», коли мова йде про провокацію з метою створення приводу для війни (casus belli), або ж для вчинення провокації для звинувачення в порушенні міжнародних законів і звичаїв ведення війни іншої воюючої сторони.

Державні (національні, республіканські та ін.) прапори, або ж «державні кольори», поряд із державними гербами, закріплені в конституціях, як державні символи, які є символами суверенної влади і знаходяться під охороною держави, у тому числі, й щодо порядку їх використання. До прикладу, ч. 2 ст. 28 Конституції Польщі встановлює: «Барвами Польської Республіки є білий і червоний кольори» [1, с. 20]. Їх опис встановлюється спеціальним законом Речі Посполитої.

Вважається, що триколор Французької нації, що утвердився під час Великої французької революції наприкінці XVIII ст., відтворив у своїх кольорах наріжні цінності та принципи цієї революції: «свободу, рівність перед законом, демократію» [2, с. 11]. Але послідовність розміщення синього, білого та червоного прапорів у Франції перманентно змінювалась. Два рази, у 1814-1830 рр., під час реставрації Бурбонів, та у 1871 р. під час Французької комуни, Французький триколор скасовувався. Нині ж, у ст. 2 Конституції Франції, встановлюється, що: «Національна емблема - триколірний прапор: синій, білий, червоний» [3, с. 18]. Тим самим, законодавець ототожнює державний прапор Франції з його національною емблемою. При цьому, як відомо, сучасна Франція не має свого офіційного герба. торгівельний марка прапор вексилологія

Іще більш дискретно державний прапор, його кольори та порядок їх розміщення встановлює ст. 12 Конституції Італії: «Прапор Республіки - італійський триколор: зелений, білий і червоний у трьох вертикальних смугах однакового розміру» [4, с. 21]. Ці кольори ведуть свій родовид із XVIII ст. і, на думку окремих експертів у галузі вексилології, символізують собою Надію, Віру та Любов [2, с. 16]. Хоча, існує й безліч інших тлумачень «державних кольорів» Італії.

Основний Закон України також містить точне і вичерпне визначення Державного Прапора України і відносить його до державних символів, які перебувають під охороною держави. Частина 1 та 2 ст. 20 Конституції України установлюють наступне: «Державними символами України є Державний Прапор України, Державний Герб України і Державний Гімн України. Державний Прапор України - стяг із двох рівновеликих горизонтальних смуг синього і жовтого кольорів» [5]. (рис. 1).

Рис. 1. Зображення Державного Прапору України

Військова агресія Російської Федерації проти України, яка розпочалася 24.02.2022, прикувала увагу всього світу до мужньої оборони нашої держави. США, держави-члени ЄС, Велика Британія, Австралія, Канада, Норвегія, Швейцарія, Японія та багато інших країн світу об'єдналися задля всебічної допомоги для України. Підтримку Україні активно здійснюють інститути громадянського суспільства цих країн - спільноти українців за кордоном, благодійні, волонтерські та громадські організації, а також міжнародні організації - ООН, Human Rights Watch і ін. При цьому, беззаперечним державним символом, з яким нині асоціюється Україна, є її Державний Прапор. Зазначене породило підвищений попит на такі прапори як в Україні, так і за кордоном.

Так вітчизняні засоби масової інформації, які досліджували питання про посилення популярності Державного Прапору України із початком війни проти РФ, засвідчують, що «у лютому та березні канадська компанія World of Maps створила та продала 155 українських прапорів, що є найбільшою кількістю прапорів однієї країни, яку вони колись продавали, за винятком прапорів Канади на День Канади» [6]. Схожа ситуація з підвищенням попиту на Державний Прапор України спостерігається й у інших державах світу.

Така популярність і впізнаваність Державного Прапору України є привабливою для його зображення та імітації торговельними марками. Тим більше, що практика використання зображень державних (національних) прапорів інших країн (Великої Британії, США, Швейцарії та ін.) у торгівель- них марках мала місце попередньо. Зазначене ставить перед судовою експертизою з питань інтелектуальної власності готовність проводити дослідження щодо зображення та імітації торговельними марками державних прапорів.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Наукових досліджень, присвячених державним прапорам на сьогодні не так багато. Як відзначав уже згадуваний М. Пастуро, «прапори відлякують учених. Принаймні, учених Західної Європи. Відлякують тому, що їх використання наскільки неймовірно укорінилось у сучасному світі, що зберегти необхідну дистанцію при спробі проаналізувати їх походження, історію та функціонування практично неможливо» [7, с. 261]. Серед небагатьох відомих наукових публікацій, присвячених тим, чи іншим аспектам державних прапорів, можемо згадати роботи Д. Самоквасова [8], В. Черепенчук [9] і ін.

До того ж, сама вексилологія (з лат. vexillum - «прапор» та грец. Aoyos - «наука»), як наука про прапори, або прапорознавство, виникає набагато пізніше ніж геральдика, лише у 50-х роках XX ст., а предмет і джерела її досліджень продовжують своє формування донині. Західноєвропейські учені стверджують, що вексилологія не використовує напрацювання семантики, семіотики і інших міждисциплінарних дисциплін і тому вона «поки іще не наука» [7, с. 264]. Цю думку підтверджують і невдалі спроби обґрунтувати прапорознавство, як науку в колишньому СРСР. Зокрема, В. Савонько іще в 30-х роках XX ст. обґрунтовував запровадження 3-х нових наукових дисциплін: філателії, екслибристики і знаменознавства [10, с. 15]. Але, остання дисципліна так і не отримала свого розвитку на рівні науки.

Нині дослідниками прапорів не розв'язано низку ключових проблем. Зокрема, про те, з якого конкретно часу й чому певне полотнище та його зображення почали символізувати владу, в першу чергу, сеньйора чи барона, потім владу князя чи короля, а надалі й владу самодержця, держави і навіть народу? Які кольори чи їх комбінації, які фігури чи їх поєднання були обрані для цієї мети? Що вони означали. Нарешті, хто їх обирав і з якою метою, в якому історичному контексті? [7, с. 265-266].

При дослідженні історії прапорів різних держав світу слід також згадати і науково-популярне видання, «Що ви несете? Дмитро Дубілет розповідає найцікавіші історії про прапори усіх країн світу» (2021) [2].

Щодо торговельних марок і їх порівняльного дослідження з іншими об'єктами, зокрема державними символами, то це питання було предметом звітів НДР «Методика судово-експертного дослідження знаків для товарів і послуг (торговельних марок) (2009) і «Методика дослідження торговельних марок (знаків для товарів і послуг)» (2021) [11; 12].

Також ця проблематика фрагментарно досліджувалась у попередніх роботах авторів цієї публікації [13; 14; 15]. Разом із тим, проблеми теорії та практики експертного дослідження зображення та імітації торговельною маркою державних прапорів, у першу чергу, Державного Прапора України, залишаються малодослідженими в експертології.

Мета дослідження полягає в формуванні науково-методологічних і методичних основ судової експертизи з питань інтелектуальної власності при вирішенні судовим експертом питання про зображення чи імітацію торговельною маркою Державного Прапора України та державних прапорів інших країн світу.

Викладення основного матеріалу

Появі Державного Прапору України, як і появі державних прапорів інших країн світу, передувало виникнення самих прапорів, як історичного та культурного феномену, що втілює універсальний код-емблему нації та/або держави. Словники і енциклопедичні видання по-різному визначають зміст категорії «прапор».

Так, на думку авторів першої в незалежній Україні «Юридичної енциклопедії» прапор є одним із символів держави і «має вигляд полотнища встановленого розміру, форми і кольору (кольорів) з написом, прикрасою, часто з певним зображенням» [16, с. 54].

В «Українському тлумачному словнику» під прапором, у контексті предмету нашого дослідження, пропонують розуміти «полотнище певного кольору чи поєднання кольорів, часто з певним зображенням, прикріплене до шнура; є офіційною емблемою держави, символом її суверенітету. Таке полотнище, що є емблемою військової частини, підрозділу, з'єднання, корабля; символізує належність до певної соціальної групи, організації, партії» [17, с. 918].

Таким чином, прапор - це полотнище встановленого розміру та форми, визначеного кольору чи кольорів, поєднаних у певній послідовності, як правило вертикально чи горизонтально, що може містити фігури, у тому числі геральдичного характеру, надписи та/або прикраси й має на меті втілити походження, статус і характер його носія - нації,

держави, міжнародної організації, глави держави, політичної партії, державного органу, армії та флоту, а також окремого роду військ чи їх з'єднань, професійного об'єднання та іншого інституту громадянського суспільства, яке має розрізняльну здатність.

Прапори можуть поділятися на:

за своїм правовим статусом: а) державні або національні прапори, опис і порядок використання яких закріплено в конституціях та/або законах;

б) прапори міжнародних організацій (ООН, Європейського Союзу та ін.);

в) відомчі та інші прапори;

за змістом прапора (колір, фігури, надписи і прикраси): а) однокольорові та багатокольорові; б) прапори, які не містять зображення фігур і прапори, які містять негеральдичні фігури і геральдичні фігури та герби; в) прапори з надписами і прикрасами та без них;

за формою прапора: а) прапори - полотнище прямокутної форми визначеного кольору чи поєднання кольорів, фігур, надписів і прикрас; б) знамена - одиничні вироби дорого оздобленого прапора в XII ст. - феодала, з зображенням його гербу, надалі - конкретної військової частини чи, рідше, трудового колективу, втрата якого може означати їх ліквідацію; в) стяги - воїнські знамена часів Київського та інших слов'янських князівств, а також Золотої та інших орд (VIII-XIV ст.ст.), а також відомі часів Козацької доби (XV-XVIII ст.ст.), як бунчуки, в вигляді довгої палиці, прикрашеної конячим хвостом (волоссям з гриви), з прикріпленим до неї трикутним полотнищем (т.з. «клином») яскравого кольору для позначення місця військового збору; г) корогви (хоругви) - релігійні прямокутні прапори із вишитим чи намальованим зображенням Спасителя, Богородиці, Архангела Михайла та інших святих, прикрашені по краях китицями, які кріпляться на поперечні перпендикулярно до держака-корогвища, який віншує хрест, що використовувались для урочистої Хресної ходи, а також були складовою системи козацьких клейнодів; ґ) штандарти (з нім. standart - «прапор») - першопо- чатково мав трикутну форму й був прапором кавелерійських частин, надалі - прапор глави держави, який має форму палиці з поперечиною, до якої прикріплений чотирикутний прапор, що підіймається під час його перебування в резиденції, на військовому судні та при проведенні дипломатичних заходів; д) гонфалони (з давньо. франк. gundfano - «знамено війни») - прапори прямокутної форми, який використовувався з XVI ст. італійськими комунами, релігійними і цеховими організаціями, та прикріплювався поперечно до довгої палиці й закінчувався декількома стрічками чи смугами донизу, містив зображення гербів або святих; е) вимпели - вузькі довгі прапори, які піднімаються на військових і цивільних кораблях для позначення їх державної приналежності, а також під час спортивних змагань, з такою ж метою, як правило, роздвоєні на кінці і ін.

за відтворенням в об'єктивному світі: а) текстильні прапори; б) зображення прапорів, включаючи голограми тощо.

Як відомо, прапори, а також споріднені до них знамена, стяги, корогви (хоругви), штандарти, гонфалони, вимпели і ін., отримали свій розвиток за часів Середньовіччя. Їх поява тісно пов'язана зі становленням перших держав у їх сучасному розумінні, а також із розвитком геральдики у Європі.

Можемо погодитись із віце-президентом Французького товариства геральдики М. Пастуро, що прапори і їх прототипи-попередники (знамена, стяги, гонфалони, штандарти і т.п.) є цінними документами політичної та культурної історії держав і народів. «Репрезентуючи собою одночасно емблематичне зображення і символічні об'єкти, вони піддаються жорстким правилам кодування, а їх використання регулюється особливими ритуалами, які з часом поставили їх до центру національно-державного церемоніалу» [7, с. 265].

Однією з проблем об'єктивності дослідження прапорів, що дійшли до наших часів, є те, що про збереженість текстильних оригіналів таких полотнищ, принаймні виготовлених до XVI ст., говорити не доводиться. Тому, твердження окремих експертів і науковців про «прапори часів Античності», чи більш ранніх періодів історії людства будуть не зовсім коректними.

Ті ж оригінали прапорів, що зберігалися століттями і дожили до наших днів, як правило, є реліквіями чи військовими трофеями, які нині знаходяться та експонуються в храмах чи музеях. Вони самі по собі набувають ритуального значення, стають важливою історії конкретних держав. Як приклад, дослідники згадують про мусульманські штандарти, захоплені іспанською армією під час Реконкісти і вивішені в кафедральному Соборі Толедо та Монастирі Лас-Уельгас в Бургосі: через століття вони вплинули на декор і принципи кодування деяких іспанських прапорів та навіть використовувалися християнськими військами Іспанії як власні (битва при Лепанто в 1571 р.) [7, с. 265-266].

Якщо оригіналів прадавніх прапорів зберіглось до сьогодні мало, то їх зображень, відомим історикам і іншим дослідникам, існує безмежна кількість. Саме ці зображення прапорів, у більшості випадків, і стають об'єктом дослідження вчених і експертів. Утім, такі зображення прапорів нерідко неточно та навіть хибно відтворюють оригінал, особливо в частині кольорів прапору та їх комбінації. Т акі зображення нерідко містять вигадані, ніколи не існуючі в реальному житті прапори. Так М. Пастуро наводить приклад, коли до Реєстру прапорів усього світу (Vexilla Orbis Terrarum), який складався в Західній Європі в XV-XVIII ст., компілятори вносили вестернізо- вані або взагалі вигадані зображення прапорів Африки й Азії.

В основі прапорів, як і гербів, містяться історично сформовані правила розміщення кольорів і фігур, які символізують походження та характер їх носіїв - народів, держав, монархів, лицарських орденів. За часів Середньовіччя форма цих прапорів зводилась до форми щитів, а також до універсального прямокутника, який був зручним як для ткання матерії для прапору та його оздоблення, так і для розміщення прапорів у середньовічних палацах і фортецях. Кольори відомих нині історичних прапорів нерідко переносились із гербів монархів, лицарських орденів, міст тощо, й відповідали вимогам геральдики у Західній Європі. Так, зелений, червоний і чорний кольори мали одночасно релігійний, династичний і політичний характер. При цьому, зелений колір на прапорі не міг поєднуватися ні з чорним, ні з червоним, і мав бути відділеним від них за допомогою білого, чи жовтого кольорів.

Передвісники прапорів - стяги, знамена та хоругви були відомі в Середньовіччя й у Східній Європі. Зокрема, Д. Самоквасов, із посиланнями на давні руські літописи, пише про те, що у слов'ян і балтійських народів, до впровадження християнства, знамена під час війни були більшою святинею, ніж ідоли. Зокрема, знамено балтійських Венедів було поважних розмірів, строкатим і яскравим, та зберігалось в Святовидовім храмі. Повага до знамен збереглась у слов'ян і після впровадження християнства. До того ж, поряд із стягами почали використовуватись коругви (хоругви) із зображеннями хреста та образів Ісуса Христа та святих. У війну кожен загін народного ополчення мав свій стяг, прикріплений до списа. Під час воєнного збору всі загони збирались під прапором князя, що означало готовність до початку бойових дій і позначувалось в літописах словосполученням «стяг поставити». Відповідні стяги були не багатими за своєю кольоровою гамою. Переважали чорні стяги. За часів окупації слов'янських земель Золотою Ордою символом влади стає червоний колір - саме червоними стрічками перев'язувались ханські ярлики. З часом червоний колір став використовуватися в слов'янських князівствах [8, с. 3-4, 15].

Водночас, для більшості сучасних державних прапорів світу актуальним залишається дотримання традицій геральдики Західної Європи. Зокрема, М. Пастуро вбачає, що із 214 прапорів незалежних держав 187 (тобто, більше 80 %) підпорядковуються правилам комбінування знаків, які були «придумані» на турнірному майданчику десь між Луарою й Рейном у першій пол. XII ст. Але, окремі з них, як прапор Португалії, який змінився в 1911 р., внаслідок революції 1910 р., із синього та білого (геральдичні кольори португальських королів з XII ст.) на поєднання зеленого та червоного кольорів, суперечать усім традиціям геральдики [7, с. 268, 281-282].

Отже, у будь-якого державного (національного) прапора є власна історія. В ній тісно переплетені реальні історичні факти, народна культура та міфологія, традиції геральдики і, власне, політика. Закономірним буде передбачити, що сучасні державні (національні) прапори символізують зв'язок традицій і сучасних реалій державотворення та націотворення.

Так, Державний Прапор України має власну історію походження та легітимації. На відміну від Тризубу Рюриковичів, відомого за часів Київського князівства, достовірних відомостей про стяги-знамена того часу, їх кольори, розміри тощо не збережено. До того ж, як уже зазначалось М. Пастуро, прапорів у їх сучасному вигляді та значенні в Європі до XII ст. не існувало.

Розхожою є думка, про появу в другій пол. XIII ст. на прапорах Королівства України-Русі (Рутенії), після коронації Данила Галицького, синьо-жовтих кольорів, які символізували золотого лева на синьому полі, який став гербом Галицького Королівства (М. Грушевський, Н. Полонська-Василенко і ін.). Очевидно, можемо говорити насамперед про утвердження в цей час гербу короля Данила Галицького та «державні кольори» цього королівства. Що ж до прапорів Королівства України-Русі, то це питання вимагає додаткового вивчення.

Більше даних маємо про прапори часів Козацької доби, які були важливою складовою козацьких клейнодів (з нім. kleinod - «скарб, коштовність») - символів і матеріальних атрибутів влади гетьманів і козацької старшини. Уперше вони були пожалувані Війську Запорожському в XVI ст. польським королем Стефаном Баторієм. Серед цих клейнодів дослідники першими згадують «корогви» [18, с. 225].

Таким чином, окрім булави, бунчука, печатки і інших клейнодів, дослідники Козацької держави, згадують і про корогви (хоругви) - військові прапори (знамена) козаків, які містили елементи релігійної тематики, та зберігались хорунжими. Т ак, Д. Яворницький у своїй знаменитій «Історії Запорізьких козаків» пише про коргви Б. Хмельницького, які описує наступними прикметниками: «корогв королівська, золотописна, барзо красная» [18, с. 224]. Останнє словосполучення, очевидно, слід тлумачити з польської мови, як «дуже гарна».

Що ж до кольорів і форми коругви, то Д. Яворницький описував їх так: «Знаменом, хоругвою або корогвую, і прапором називали шовковий яскраво- червоного кольору платок із зображенням на ньому в середині або білого польського орла, коли запоріжці були за польським королем, або двоголового російського орла, коли запорожці перейшли до московського царя, а по бокам - Спасителя і архангела Михаїла. ... В імператорському Ермітажі знаходяться сімнадцять запорожських значків і одне військове знамено, хоругва або коригва. Це знамено зроблене з яскраво-червоної матерії і має в довжину три аршини і чотири вершки, а в ширину два аршини і чотири з половиною вершка. З лицевої сторони на ньому зроблено зображення: в середині великого двоголового орла з зірками над ним і довкола нього, з правої сторони - Спасителя, що благословляє козаків на бій, з сімнадцяти зірками довкола нього, з лівого боку - архангел Михаїл з вогняним мечем у правій руці. ... Нижче двоголового орла, Спасителя й архангела Михайла зображено великий військовий корабель або ж т.з. тримачтовий, двохдечний корабель, з каюними ілюмінаторами, двоярусною рубкою, 14 великими і 6 малими люками для морських пушок, низькою кормою, військовим прапором, якірним значком, трьома високими щоглами для трьох парусів, двома вірьовочними драбинами і трьома прапорами, що майорять на кожній із щогл» [18, с. 229, 232]. Козацькі прапори та їх описи знаходимо також в українських і інших зарубіжних музеях. Зокрема, в Музеї історії Полтавської битви (м. Полтава), у Військовому музеї Швеції (м. Стокгольм) та ін.

Після знищення Катериною II Запорожської Січі та ліквідації козацтва Українські землі до поч. XX ст. перебували під юрисдикціями різних держав (Австро-Угорська та Російська імперії та ін.) і, відповідно, під різними державними прапорами. Самобутні українські прапори зберігалися хіба що в окремих містах. Зокрема, у Львові під час «весни народів» 1848 р. використовувалися прапори із синьо-жовтими кольорами.

Перша світова війна та революція в Російській імперії стали соціальним підґрунтям для національно-визвольних змагань за відновлення Української державності. Синьо-жовті прапори уперше у цей час з'явились після Лютневої революції 1917 р. в Російській імперії в великих містах України - Києві, Харкові, Одесі, Полтаві, Чернігові, Катеринославі та ін., а також під час українізації армії царату на фронтах Першої світової війни. Так, 26.03.1917 Центральна Рада підняла над своєю будівлею жовто-блакитний прапор. Очевидно, він був пов'язаний з кольорами державного гербу УНР, який описувався М. Грушевським, як золотий Тризуб Рюриковичів на синьому полі [19, с. 15].

Найважливішим є те, що за доби УНР-ЗУНР (1917-1921/22 рр.) відбулася легітимізація прапора України, як державного символу. 22.03.1918 Центральна Рада затвердила державний прапор УНР - жовто-синє полотнище. 02.05.2018 Гетьман Скоропадський встановив, що державним прапором Української держави є синьо-жовтий прапор. У 1918 р. в артиклі V. «Герб і прапор» проєкту Тимчасового Основного Закону ЗУНР було визначено наступне: «Гербом ЗУНР є Золотий Лев на синім полі, обернений у свою праву сторону. Державна печать має напис: Західно-Українська Народна Республіка» [20, с. 46]. Тобто, не зважаючи на наявність у назві цієї статті «малої конституції» ЗУНР слова «прапор», його опис відсутній. Можна лише говорити про «державні кольори» - жовтий (золотий) і синій.

Після більшовицької експансії в Україні на III з'їзді Рад України в 1919 р. у м. Харкові було проголошено утворення УСРР та запроваджено новий прапор - на червоному полі жовті («золоті») літери «У.С.Р.Р.». Утім, після втягнення України в 1922 р. до складу радянської федерації напис на прапорі змінився на «УРСР». У Конституції УРСР 1929 р. опис державного прапору вже вміщено в «Поділі V. Про герб, прапор і столицю Української соціялістичної радянської республіки», де у ст. 81 встановлювалось: «Державний прапор Української соціялістичної радянської республіки складається з полотнища (багряного) кольору, в лівому кутку якого, біля держальця зверху, вміщено золоті літери «УСРР» або напис «Українська соціялістична радянська республіка»» [21, с. 80].

Очевидно, що про дотримання правил геральдики у радянських прапорах не йдеться, оскільки й сама геральдика вважалась пережитком старого ладу. Водночас, тогочасні вчені досить чітко уявляли призначення державних прапорів. Зокрема, К. Дунін-Борковський визначав прапор, як «однобарвне чи багатобарвне полотнище, малюнок якого затверджується законом, що підіймається на військових і торговельних кораблях, а також на посольствах, консульствах, фортецях, митницях і інших державних установах і приміщеннях в якості розрізняльного знаку» [22, с. 1455]. Тим самим, учений указував на розрізняльні властивості державного прапору для широкого кола публічно-правових відносин і для міжнародного приватного права.

З часом радянські державні прапори трансформувались у частині фігур і надписів, але ніколи у частині кольору полотнища. Воно завжди залишалось червоним. У Конституції УРСР 1937 р. встановлюється, що: «Державний прапор УРСР складається з червоного полотнища, в лівому кутку якого, біля древка наверху, вміщені серп і молот і літери «УРСР»» [21, с. 100].

З часом прапори республік, що утворювали колишній СРСР урізноманітнились. З поміж іншого, існує й думка, що схожість прапору СРСР, УРСР і БРСР, які були самостійними суб'єктами-членами ООН, призводила до змішування цих прапорів на міжнародній арені. Тому, їх довелось змінити в 1949 і 1951 рр. відповідно, щоб посилити розрізняльну здатність [2, с. 156-157].

Врешті, Конституція УРСР 1978 р. у ст. 167 запроваджувала новий колір до прапору Української РСР - нижню смужку «лазурового кольору, яка становить одну третину ширини прапора», а також зображення над золотим серпом і молотом «червоної п'ятикутної зірки, обрамленої золотою каймою» [21, с. 100]. Але, таке «урізноманітнення» складно вважати вдалим. Зокрема, порівнявши прапори Української РСР та Азербайджанської РСР.

Відзначимо, що поряд із державними прапорами УРСР в Україні перманентно використовувались національні прапори доби УНР-ЗУНР. Так у 1939 р. синьо-жовтий прапор став державним символом Карпатської Русі. Проголошення в м. Львові 30.06.1941 Акту відновлення державності України також відбулося під синьо-жовтим прапором і мало своїм наслідком репресії з боку окупаційної адміністрації нацистської Німеччини. Пізніше американський письменник Євген Лайон писав: «Німці програли війну не в Сталінграді, але в Києві, тому, що вивісили свастику, а не український національний прапор» [23, с. 218].

Нерідко представники національно-визвольного руху використовували як прапор УНР, так і прапор Гетьманату та Директорії. Геральдичний дискурс про порядок розміщення кольорів на прапорі України (синьо-жовтий чи жовто-синій) був припинений постановою УНР у вигнанні 1949 р. про те, що державні емблеми України мають бути синьо (блакитно)-жовтими.

У 60-80-х рр. XX ст. національний синьо-жовтий прапор України мав символічне значення для українського дисидентського руху, також став символом боротьби за незалежність України. Уже 24.07.1990 синьо-жовтий прапор був піднятий над Київською міською радою, а 23.08.1991, після провалу путчу ДКНС у Москві, національний прапор був урочисто внесений до будівлі Парламенту групою народних депутатів України. Починаючи із 2004 р., 23 серпня відзначається в Україні як День Державного Прапору України.

Наступного року після проголошення незалежності України було прийнято Постанову Верховної Ради «Про Державний прапор України», в якій встановлювалося:

«Затвердити Державним прапором України національний прапор, що являє собою прямокутне полотнище, яке складається з двох рівних за шириною горизонтально розташованих смуг: верхньої-синього кольору, нижньої-жовтого кольору, із співвідношенням ширини прапора до його довжини 2:3» [24, с. 218].

А уже Конституція України у ст. 20 закріпила опис Державного Прапору України, як державного символу. Частина 6 ст. 20 Основного Закону передбачила, що: «Опис державних символів України та порядок їх використання встановлюються законом, що приймається не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради України» [5]. Утім, не зважаючи на чисельні законопроекти, спеціальний закон про опис і порядок використання Державного Прапору України до сьогодні не прийнятий.

Загальновідомість, популярність і авторитет Державного Прапора України і державних прапорів інших країн світу роблять їх вельми привабливими для зображення та імітації в торговельних марках. Це дозволяє не витрачатися на рекламне просування такої торговельної марки, а також сприяє її асоціації з тими перевагами і якостями, які у пересічного споживача асоціюються з країною, державним символом якої є конкретний прапор. Так, прапор США може асоціюватися з високотехнологічністю, Швейцарії - з точністю та надійністю, України - героїзмом і воєнною відвагою тощо.

У такому випадку, в межах спеціальності 13.6, на вирішення судового експерта, на наш погляд, може бути поставлене наступне питання:

« Чи є торговельна марка ХХХ зображенням чи імітацією Державного Прапора України?».

Обґрунтованість цього питання зумовлюється змістом п. 3.3. Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 23.03.2012 № 5 «Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності», який встановив таке: «З урахуванням обставин справи та суті спору господарські суди за допомогою експертного дослідження мають з'ясовувати фактичні дані щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні торговельній марці правової охорони. З метою такого з'ясування слід вирішувати, зокрема, питання про те, чи торговельна марка:

є зображенням чи імітацією державного герба, прапора чи іншого державного символу (емблеми); офіційної назви держави; емблеми, скороченого або повного найменування міжнародних міжурядових організацій; офіційного контрольного, гарантійного та пробірного клейма, печатки; нагороди чи іншої відзнаки» [26].

Постановка такого питання перед судовим експертом, передбачає проведення дослідження щодо відповідності досліджуваного позначення абсолютним підставам відмови у наданні правової охорони. Його тлумачення зумовлюється нормативним змістом п. 1 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», а саме: «Не можуть одержати правову охорону позначення, які зображують або імітують:

державні герби, прапори та інші державні символи (емблеми);

Такі позначення можуть бути включені до торговельної марки як елементи, що не охороняються, якщо на це є згода відповідного компетентного органу або їх власників. Компетентним органом з надання дозволу на використання в торговельній марці офіційної назви та міжнародного літерного коду держави Україна є колегіальний орган, утворений Національний орган інтелектуальної власності (далі - НОІВ)» [27].

Проводячи експертизу заявки по суті, перевіряється позначення щодо наявності підстав для відмови у наданні правової охорони відповідно до п. 1 ст. 5 та п.п. 1, 2 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг». Згідно з п.п. 4.3.1.2. Правил складання і подання заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг (далі - Правила):

«При перевірці позначення, заявленого на реєстрацію як знак, - щодо наявності підстав для відмови у наданні правової охорони, відповідно до п. 1 ст. 6 Закону, встановлюється: чи не зображує заявлений знак виключно державні герби, прапори та емблеми; офіційні назви держав; емблеми, скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій; офіційні контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки; нагороди та інші відзнаки, або чи не є схожим з ними настільки, що їх можна сплутати» [28].

Позначення вважається таким, що імітує зазначені у п. 1 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» позначення, якщо воно викликає у споживачів враження про наявність зв'язку між відповідною державою, організацією та цим позначенням [27].

Згідно з нормативним змістом ст. 6 ter (1) (а) Паризької конвенції, дер- жави-учасниці Паризького союзу зобов'язані відмовляти в реєстрації знаків, які використовують або імітують державні символи, зокрема прапори, що підпадають під її регулювання. Це положення забороняє реєстрацію та використання державної символіки як знаків або як елементів знаків без дозволу компетентного органу відповідної держави на таке використання. Очевидно, що використання державної символіки без офіційного дозволу самої держави є посяганням на її виключні та суверенні.

Крім того, таке використання державного символу особою, яка не має до нього відношення, може ввести споживача в оману щодо походження товарів, для яких він використовується. При цьому, не має значення щодо яких товарів чи послуг здійснюється таке використання [29].

Так, на наш погляд, може ввести в оману споживачів щодо походження товарів, для яких планується використання торговельної марки та є імітацією Державного прапора України: , позначення за міжнародною заявкою поданою на реєстрацію заявником з Нової Зеландії за номером 1208143 - Ukrainium , для товарів 25 класу МКТП: одяг; спортивний одяг (Відповідно до даних Global Brand Database, розміщеної на сайті ВОІВ (WIPO)) [25].

Згідно з зазначеною статтею Паризької конвенції, заборона реєстрації розповсюджується також на будь-яку імітацію державних символів «з точки зору геральдики». Така імітація є дещо вужчою, порівняно з тією імітацією, яка зазвичай вважається

недопустимою стосовно знаків (схожість позначень). Як уже зазначалось нами попередньо, державні прапори у 80 % враховують правила та традиції геральдики як стосовно кольору чи комбінації кольорів (т.з. «державні кольори»), так і в частині зображення державних гербів чи їх складових елементів (т.з. «малих гербів»). Водночас, вони можуть використовувати і такі загальні символи, як сонце, місяць, лев, орел та ін. Тому, імітація забороняється лише у разі, якщо позначення відтворює геральдичні характеристики відповідного державного прапору.

При цьому, символ як такий (сонце, місяць, лев, орел, etc) не підпадає під таку заборону і може бути використаний як елемент знаку [29]. Зокрема, коли цей символ використано без дотримання правил зображення геральдичних знаків, які визначаються як традиційними правилами геральдики, так і спеціальними законами про державні символи, які традиційно містять чіткі вимоги до опису державного символу, включаючи державний прапор.

Таким чином, формою імітації державних символів може бути, зокрема відтворення: а) будь-яких геральдичних характеристик відповідного державного символу, в нашому випадку - державного прапору; б) самого державного прапору, без дотримання встановлених пропорцій його зображення; в) державного прапору без дотримання співвідношення сторін, порядку розташування смуг, кольорів, ширини смуг або з розташуванням на ньому будь-яких зображень і літер [30]. Окрім того, в багатьох державах світу існують девізи держави, які є самостійною частиною їх прапору (надписи із священних книг), й теж можуть імітуватися в торговельних марках.

Тому, при відповіді на поставлене питання судовий експерт проводить дослідження за етапами:

Чи не зображує позначення виключно державний прапор (Державний Прапор України), та чи не є воно схожим настільки, що їх можна сплутати?

Чи імітує зображувальне позначення державний прапор (Державний Прапор України)?

При відповіді експертом на питання «Чи не зображує позначення виключно державний прапор (Державний Прапор України), та чи не є воно схожим настільки, що їх можна сплутати?» необхідно зазначити, що основним критерієм схожості зображувальних позначень є загальне візуальне (зорове) враження, а також його семіотичне та семантично-смислове значення.

Отже, дослідження зображувальних позначень, на наявність тотожності або схожості настільки, що їх можна сплутати, зазвичай визначають за двома показниками: графічна (візуальна) схожість та смислова (семіотична та семантична).

При аналізі враховуються наступні ознаки об'єктів:

вид і характер зображення (конкретне чи абстрактне, карикатурне, стилізоване тощо);

смисловий (семіотичний і семантичний) зміст;

дотримання правил і традицій геральдики при відтворені державного прапора в цілому та його елементів зокрема;

геометричні форми (силует, абрис, лінії);

поєднання кольорів або тонів, їх послідовності;

наявність або відсутність симетрії, тощо.

Загальне зорове сприйняття, в першу чергу, складається із зовнішнього контуру. Смислове значення позначень також істотно впливає на схожість позначень - однакове посилює, а різне - послаблює їх схожість [31, с. 40].

При цьому, при характеристиці виду і характеру зображення державного прапора, судовому експерту доцільно використовувати, за наявності, відповідні нормативно-правові акти та/або офіційні документи, або, за їх відсутності, довідникові та енциклопедичні видання, що стосуються державних прапорів, «державних кольорів», геральдичних символів. Також необхідно надати оцінку характеру зображення, що порівнюються й дати обґрунтовану відповідь: чи є вони геральдичними, чи візерунковими?

Під час встановлення схожості позначення, що порівнюються, розглядаються в цілому, без поділення на окремі елементи. Важливо, також зауважити, що при цьому, головним є перше зорове сприйняття досліджуваних позначень, адже саме перше зорове сприйняття будь-якого об'єкта має вплив на свідомість людини, аналогічним чином у свідомості споживача запам'ятовується і позначення. Також важливим є і той факт, що при порівняні позначень перевагу необхідно надавати саме схожим ознакам, а не розбіжностям [31, с. 35].

На підставі аналізу, здійсненого за етапами, наведеними вище, експерт може надати відповідь на питання «Чи Позначення зображує/не зображує виключно державний прапор, та є/не є схожим настільки, що їх можна між собою сплутати?».

При відповіді на питання «Чи імітує зображувальне позначення державний прапор (Державний Прапор України)?» слід зазначити наступне. Визначення термінів «імітація», «імітувати» міститься в багатьох словниках. Це слово має іноземне походження й походить із латинської мови imi- tatio, від imitor- «наслідую» та означає: «1) Точне відтворення, наслідування, переважно голосів, звуків. 2. Підроблення під що-небудь; виріб, що є підробкою (пор. сурогат, ерзац)» [32, с. 221].

Спеціалізоване енциклопедично-довідкове видання «Енциклопедія інтелектуальної власності», за ред. проф. П. Крайнєва, подає наступне визначення: «Позначення вважається таким, що імітує назву держави та її символ, якщо воно безсумнівно викликає у споживачів враження про наявність зв'язку з відповідною державою (це саме стосується організацій), або створює у споживача враження про можливий зв'язок між даною державою та цим позначенням» [33, с. 244].

Отже, зображення торговельною маркою державного прапору є його точним, «дзеркальним» відтворенням, тоді, як імітація - це довільне відтворення державного прапору, в тому числі Державного Прапору України, чи його елементів, без неухильного дотримання смислових (семіотичних і семантичних), геометрично-просторових, колористичних і геральдичних (за їх наявності в прапорі) характеристик.



Висновки

Як зазначалось попередньо, ґрунтовних публікацій щодо проблем теорії та практики порівняльних досліджень та визначення зображення чи імітації торговельною маркою Державного Прапора України та інших державних прапорів на сьогодні практично не існує. Ця публікація, на наш погляд, може стати підґрунтям фахової дискусії з цих питань та розширення до рівня методичних рекомендацій для судових експертів з питань інтелектуальної власності.



References

1. The Constitution of the Republic of Poland. Kyiv. 2018. 84 p. (in Ukrainian).

2. Dubilet, D. (2021). What are you carrying? Dmytro Dubilet tells the most interesting stories about the flags of all countries of the world. Kyiv. 246 p. (in Ukrainian).

3. The Constitution of the French Republic. Kyiv. 2018. 56 p. (in Ukrainian).

4. Конституція Італійської Республіки. Київ, 2018. 62 с.

5. Конституція України, прийнята на п'ятій сесії Верховної Ради України 28.06.1996.

6. Українські прапори стали найбільш затребуваними у світі / інтернет-ресурс «Діло» від 16.04.2022.

7. Пастуро М. Символичекская история европейского средневековья / пер. с франц. Москва; Петербург, 2019. 448 с.

8. Самоквасов Д. Я. К вопросу о государственных цветах древней России. Москва, 1910. 16 с.

9. Черпенчук В. Флаги мира: большая иллюстрированная энциклопедия. Москва, 2020. 320 с.

10. Савонько В. С. Экслибристика: новые вспомогательные исторические дисциплины. Советский филателист. 1928. № 12. С. 12-16.

11. Методика судово-експертного дослідження знаків для товарів і послуг (торговельних марок): звіт НДР (заключ.) / Мін'юст, КНДІСЕ; кер. Г. В. Прохоров- Лукін; викон.: Н. М. Ковальова, І. В. Стародубов, О. Ф. Дорошенко та ін., КНДІСЕ; НДЦСЕ з питань інтелектуальної власності; НДІІВ АПрНУ. № 0108U005823 / КНДІСЕ. Київ, 2009. 421 с.

12. Методика дослідження торговельних марок (знаків для товарів і послуг): звіт про нДр (заключний) / НДЦСЕ з питань інтелектуальної власності; В.Л. Федоренко (кер.), Н. М. Ковальова, В. В. Коваленко Т. М. Чабанець та ін. 1020U102507. Київ, 2021. 180 с.

13. Федоренко В. Л., Фоя О. А., Чабанець Т. М. Зображення чи імітація торговельною маркою Державного Герба

14. The Constitution of the Italian Republic. Preface of V. Shapovalai. Kyiv, 2018. 62 p. (in Ukrainian).

15. Constitution of Ukraine, adopted at the fifth session of the Verkhovna Rada of Ukraine on June 28, 1996.

16. Ukrainian flags have become the most popular in the world / Internet resource “Deed” dated 16.04.2022.

17. Pasturo, M. (2019). Symbolic history of the European Middle Ages / transl. from French. Moscow; Petersburg. 448 p. (in Russian).

18. Samokvasov, D. Ya. (1910). To the question of the state colors of ancient Russia. Moscow. 16 p. (in Russian).

19. Cherpenchuk, V. (2020). Flags of the world: a large, illustrated encyclopedia. Moscow. 320 p. (in Russian).

20. Savonko, V. S. (1928). Bookplate: new auxiliary historical disciplines. Soviet philatelist. No. 12. P. 12-16. (in Russian).

21. Prokhorov-Lukin, H. V., Kovalova, N. M., Starodubov, I. V., Doroshenko, O. F. et al. (2009). Methods of forensic examination of marks for goods and services (trademarks): report (final) of R&D. Ministry of Justice, Kyiv Scientific Research Institute of Forensic Expertise. No. 0108U005823. Kyiv. 421 p. (in Ukrainian).

22. Fedorenko, V. L., Kovalova, N. M., Kovalenko, V. V., Chabanets, T. M. et al. (2021) Methods of research of trademarks (marks for goods and services): Scientific report (final). 1020U102507). Kyiv. 180 p. (in Ukrainian).

23. Fedorenko, V. L., Foia, O. A., Cha- banets, T. M. (2021). Image or imitation trademark of the State Emblem of Ukraine as України як об'єкт судової експертизи з питань інтелектуальної власності. Актуальні питання та перспективи розвитку судової експертизи та криміналістики: матеріали Міжнар. наук.-практ. конф. (м. Одеса, 03.09.2021) / відповід. ред. І. Черемнова. Одеса, 2021. С. 326-Зз1.

24. Федоренко В. Л., Фоя О. А., Чабанець Т. М. Зображення чи імітація торговельною маркою Державного Герба України та інших гербів: поняття, об'єкти і їх ознаки, питання, стадії експертного дослідження та їх зміст. Експерт: парадигми юридичних наук і державного управління. 2021. № 4 (16). С. 25-46.

25. Федоренко В. Л., Скрипнюк О. В., Фоя О. А., Чабанець Т. М. Питання ідентифікації позначень, що використовуються для індивідуалізації товарів, послуг та учасників цивільного обороту, та які є об'єктами порівняння при проведенні експертного дослідження торговельних марок. Експерт: парадигми юридичних наук і державного управління. 2021. № 5 (17). С. 67-95.

26. Юридична енциклопедія: в 6 т. / ред-кол.: Ю. С. Шемшученко (голова ред.) та ін. Київ, 2003. Т. 5: ПС. 536 с.

27. Український тлумачний словник (тезаурус): 250 000 слів / уклад. і голов. ред. Т. Бусел. Київ; Ірпінь, 2016. 1696 с.

28. Яворницький Д. І. Історія запорозьких козаків: у 3-х т. / редкол.: П. С. Сохань (відп. ред.) і ін. Київ, 1990. Т. 1. 592 с.

29. Гречило А., Савчук Ю., Сварник І. Герби міст України (XIV - I пол. XX ст.). Київ, 2001. 400 с.

30. Стахів М. Західня Україна. Нарис історії державного будівництва та збройної й дипломатичної оборони в 1918-1923. Скрентон: З Друкарні Народної Волі, 1959. Т. III. 200 с.

31. Конституції і конституційні акти України. Історія і сучасність (до 15-річчя Конституції України і 20-ї річниці an object of forensic examination of intellectual property. Current issues and prospects for the development of forensic science and criminology: proceedings of the international scientific-practical conference (Odesa, September 3, 2021). Odesa. P. 326-331. (in Ukrainian).

32. Fedorenko, V. L., Foia, O. A., Cha- banets, T. M. (2021). Image or imitation by the trademark of the State Emblem of Ukraine and other emblems: concepts, objects and their features, issues, stages of expert research and their content. Expert: paradigms of legal sciences and public administration. No. 4 (16). P. 25-46. (in Ukrainian).

33. Fedorenko, V. L., Skrypniuk, O. V., Foia, O. A., Chabanets, T. M. (2021). Issues of identification of designations used for the individualization of goods, services, and participants in civil turnover, and which are the objects of comparison in the expert study of trademarks. Expert: paradigms of legal sciences and public administration. No. 5 (17). P. 67-95. (in Ukrainian).

...