Принцип наиболее тесной связи как корректирующая оговорка для договорных правоотношений международного характера

корректирущий оговорка коллизионный договорный суд

1) оно было определено в договоре «в отношении ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору и процентов, начисленных на сумму займа, не возвращенную в срок»;

2) «в обоснование... доводов компания [истец] в исковом заявлении, возражениях на отзыв ссылается на нормы исключительно российского права», а «письменным отзывом ответчик. указывал нормы российского законодательства»;

3) «в судебном заседании. стороны пояснили, что они не возражают против применения к сложившимся отношениям [включая те, для которых право в договоре избрано не было] права. Российской Федерации, что отражено в протоколе судебного заседания».

При таких обстоятельствах суд должен был сделать однозначный вывод о достижении сторонами соглашения о применении права РФ, которое в силу п.1 ст.1210 ГК РФ может быть совершено «в последующем», в силу п. 2 той же статьи может «вытекать из. совокупности обстоятельств дела» и в свете устойчивой практики применения данных норм признается в форме обмена процессуальными «позициями» (документами) См., напр., непосредственно в тексте данного судебного акта - п. 13 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.07.2013 №158).. Однако суд мотивирует вывод о применении права РФ, «учитывая, что в договоре займа сторонами не определено применимое право в отношении суммы основного долга и процентов за пользование займом», «принимая [во] внимание наличие тесной связи спорного правоотношения с территорией РФ», и «на основании п.9 ст.1211 ГК РФ» Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 21.03.2019 по делу №А43-5715/2018. Все процитированные доводы суда первой инстанции были воспроизведены и поддержаны Первым арбитражным апелляционным судом (Постановление от 24.06.2019 №01АП-4326/19)..

Таким образом, принимая правильное решение для коллизионного вопроса в целом, суд обосновывает его не п. 1-2 ст. 1210 ГК РФ, как требовалось исходя из материалов дела, а п. 9 ст. 1211 ГК РФ, к применению которого действительных оснований (явно более тесной связи правоотношения с правом РФ, если вынести соглашение сторон о его применении за скобки) могло не иметься.

Дело о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества «Армтэк-Прим». В свою очередь, Арбитражный суд Дальневосточного округа, определяя статут договора купли-продажи, сначала привел положения п. 1-2 ст.1210 ГК РФ, однако констатировал, что «соглашение сторон о выборе подлежащего применению права суду не представлено»; затем, переходя к установлению объективного договорного статута, привел п. 1 и подп. 1 п.2 ст.1211, п.9 ст.1211 ГК РФ, а также п.13 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц, который в действительности содержит рекомендации относительно применения именно п. 1-2 ст.1210, а не положений ст.1211 ГК РФ.

Содержание (критерии) принципа наиболее тесной связи при применении корректирующей оговорки для договорных правоотношений международного характера

В рамках анализа принципа наиболее тесной связи в качестве корректирующей оговорки при решении коллизионного вопроса для договорных правоотношений важно констатировать, что самую большую сложность в его применении составляет выявление перечня тех показателей («условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела»), которые необходимы для вывода о явно более тесной связи отношения с правом иной страны, нежели та, на которую указывает коллизионная норма. Так, Д.П. Стригунова отмечает, что п.9 ст.1211 ГК РФ предполагает «усмотрение суда (арбитража)» при установлении более тесной связи в условиях, когда «четкий алгоритм установления такой связи либо указание на основные связующие контакты в законе отсутствуют» (Стригунова 2018b).

Безусловно, принцип наиболее тесной связи как инструмент гибкого коллизионно-правового регулирования не предполагает жесткого алгоритма или закрытого перечня связующих контактов с заранее исчисленным весом. Однако это вовсе не означает, что коллизионное решение, основанное на корректирующей оговорке, не должно быть обоснованным. Наоборот, поскольку п.9 ст.1211 ГК РФ позволяет правоприменителю отказаться от использования установленных законодателем коллизионных норм, каждый отказ - как исключительный случай - должен быть подкреплен весомыми причинами, центральное место в числе которых будут занимать территориальные связи как ядро исследуемого принципа.

В литературе весьма справедливо отмечается, что «при определении наиболее тесной связи суд должен учесть степень интенсивности территориальных контактов и их значение для конкретного правоотношения» (Ломакина, Петров, Глинщикова 2020, 270). Особо подчеркивается: «Важно не только (и не столько) количество фактических контактов, сколько их интенсивность и значение для конкретного коллизионного института и обстоятельств индивидуального спора» (Асосков 2010). Например, Д.П. Стригунова рассматривает «критерий решающего исполнения международного коммерческого договора (право страны, где договор исполняется)» как наиболее важный связующий контакт при применении п.9 ст.1211 ГК РФ (Стригунова 2018a).

С нашей точки зрения, выявление явно более тесной связи требует сравнительного анализа совокупности контактов конкретного правоотношения, однако нельзя не признать, что в текущей практике судов РФ месту исполнения обязательства придается существенное значение при принятии решения об использовании корректирующей оговорки п.9 ст.1211 ГК РФ, причем как для договора возмездного оказания услуг См., напр.: Постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2017 №13АП-5441/17 и №13АП-1494/17., так и для договора купли-продажи См., напр.: Решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2018 по делу №А53- 1846/2018; Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2018 №15АП- 12665/18..

Показательный пример, в котором «из совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана» в коллизионной норме, приведен в Постановлении №24. Пленум Верховного Суда РФ разъяснил: «Если договор заключается и в соответствии с его условиями исполняется продавцом, подрядчиком или исполнителем через филиал или иное обособленное подразделение в другой стране, суд вправе применить не право страны основного места деятельности продавца, подрядчика или исполнителя, а право страны, в которой находится его филиал или иное обособленное подразделение» (п.36). В приведенном примере связи со страной основного места деятельности стороны, которая осуществляет характерное исполнение, противопоставлена не одна контрнаправленная связь, но их совокупность, включающая два ключевых для юридической судьбы обязательства факта: порождающее соответствующее обязательство заключение договора и прекращающее его исполнение.

С учетом изложенного и особенно принимая во внимание наличие в практике судов РФ отдельных случаев применения корректирующей оговорки п.9 ст.1211 ГК РФ без отражения в судебном акте полноценного обоснования, нужно признать значимым разъяснение п. 36 Постановления №24, в соответствии с которым «суду следует указать причины, по которым он считает договор явным образом более тесно связанным с правом иной страны». Надеемся, указанное разъяснение поспособствует улучшению содержательной стороны обоснования применения п.9 ст.1211 ГК РФ в отечественных судебных актах, что сделает мотивировку решения коллизионного вопроса в каждом исключительном случае, требующем отступления от тех привязок, которые предписаны п.1-8 ст.1211 ГК РФ, транспарентной - открытой для восприятия и оценки.

Согласимся с А.В. Асосковым в том, что для применения корректирующей оговорки п.9 ст.1211 ГК РФ «недостаточно того, что отношение имеет с другим правопорядком несколько большее количество фактических контактов, нежели с тем правопорядком, к которому отсылает коллизионная привязка» (Асосков 2010).

Во-первых, как следует из текста закона и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, более тесная связь «с правом иной страны» должна быть явной, обусловленной не одним контрнаправленным контактом (например, местом жительства заемщика в противовес месту жительства займодавца), но убедительной совокупностью значимых контактов с иной страной (например, местом заключения и исполнения договора, а также местом нахождения филиала или иного обособленного подразделения стороны, осуществляющей характерное исполнение, в совокупности местом нахождения другой стороны договора в противовес единственной связи с местом основной деятельности юридического лица, открывшего филиал или иное обособленное подразделение).

Во-вторых, что следует из первого и крайне важно, обоснование более тесной связи с правом иной страны требует, с нашей точки зрения, не только доказательств значительных связей спорного отношения с правом такой иной страны, но и подтверждения незначительности связей с правом той страны, на которую указывает коллизионная норма На необходимость «установить, что между обстоятельствами дела и правопорядком» той страны, на которую указывает коллизионная норма, «имеется лишь незначительная связь», обращает внимание А.В. Асосков (Асосков 2010).. Данный вывод подтверждается и указанием в тексте п.9 ст.1211 ГК РФ и разъяснении Пленума Верховного Суда РФ на явно более тесную связь с правом иной страны (что, очевидно, требует сравнения) и текстом широко известных корректирующих оговорок общего характера, как то: п.1 ст.15 Федерального закона Швейцарии о международном частном праве, §1 ст.19 Кодекса международного частного права Бельгии, ст.3082 Гражданского кодекса Квебека, - каждая из которых применяется при условии, что с правом той страны, на которую указывает коллизионная норма, дело имеет «лишь незначительную связь», однако имеет «гораздо более тесную связь с правом какого-либо другого государства» (Жильцов, Муранов 2001, 631).

Таким образом, применение принципа наиболее тесной связи в качестве корректирующей оговорки для договорных правоотношений, которое позволяет правоприменителю в исключительных случаях отказаться от жестких коллизионных норм п.1-8 ст.1211 ГК РФ, требует «сравнительного взвешивания» разнонаправленных связей конкретного правоотношения, ведущего к явному выводу о совокупности значимых связей с правом иной страны в противовес незначительной связи с правом той страны, на которую указывает коллизионная норма.

Более того, исходя из единства содержания принципа наиболее тесной связи (как и всякого правового принципа в любой области юриспруденции) при выполнении им даже разных функций в механизме коллизионно-правового регулирования, мы считаем, что взвешивание территориальных связей при применении корректирующей оговорки для договорных правоотношений будет иметь базовое, но не единственное значение. В той мере, в какой в современном содержании принципа наиболее тесной связи (в первую очередь, как общей резервной коллизионной привязки) территориальное ядро дополнено материально-правовыми факторами, применение корректирующей оговорки п.9 ст.1211 ГК РФ допускает в дополнение к анализу территориальных связей учет значимых факторов материально-правового характера, таких как «защита добросовестной стороны, недопустимость извлечения преимуществ из своего недобросовестного поведения, запрет злоупотребления правом, защита слабой стороны, предпочтительность сохранения действительности сделки, запрет необоснованного отказа от исполнения обязательства», - нашедших отражение в качестве принимаемых во внимание судом «при определении наиболее тесной связи» по смыслу п.2 ст.1186 ГК РФ (п. 6 Постановления №24).

Помимо общей идеи о единстве содержания правовых понятий и принципов, предложенное решение обусловливается тем, что принцип наиболее тесной связи как гибкий коллизионный инструмент на правоприменительном уровне позволяет добиться решения вопроса о применимом праве сообразно тому, как, основываясь на той же идее отыскания наиболее тесно связанного с отношением правопорядка, законодатель конструирует коллизионные нормы: при его использовании в качестве общей резервной коллизионной привязки правоприменитель определяет материальное право для отношения, не нашедшего своей коллизионной нормы; при его использовании в качестве корректирующей оговорки правоприменитель уже не определяет, а исправляет привязку коллизионной нормы, которая хотя и установлена, но в свете «условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» ведет вовсе не к тому решению коллизионного вопроса, на которое рассчитывал законодатель при ее конструировании. Как совершенно справедливо отмечает А.В. Асосков, «если законодатель посчитал необходимым использовать в своем коллизионном праве такой современный механизм, как корректирующие оговорки, то следует исходить из того, что в рамках применения этого механизма суды должны иметь возможность учета не только сугубо коллизионных, но и материальных факторов» (Асосков 2017, 315).

Безусловно, материально-правовые факторы только дополняют анализ территориальных связей, а потому ни один из них сам по себе не способен привязать договорное отношение к правопорядку, с которым оно не имеет никакой территориальной связи либо такая связь крайне незначительна. Однако если правопорядок имеет с отношением тесную, хотя и не наиболее тесную связь, то какое-либо из значимых материально-правовых соображений вполне может выступить решающим фактором, перевешивающим чашу весов при решении коллизионного вопроса.

Показательный пример - предпочтительность сохранения действительности сделки, отраженная в разъяснении Пленумом Верховного Суда РФ содержания принципа наиболее тесной связи по смыслу п.2 ст.1186 ГК РФ (п.6 Постановления №24) и составляющая широко известную доктрину lex validatis. Ярким выражением указанной доктрины выступает так называемое правило валидации (англ. the rule of validation), которое американский правовед А. Эренцвейг сформулировал следующим образом: «Стороны, вступающие в договор на равных условиях, мыслят свое соглашение как обязательное, и коллизионное право признает силу за их намерением, если только это возможно сделать на основании любого свойственного [договору] права» (Ehrenzweig 1962, 466).

Так, мы полагаем, что при решении коллизионного вопроса касательно договора возмездного оказания услуг, который исполняется на территории страны заказчика и объявляется действительным правом страны заказчика, но недействительным - правом страны исполнителя, коллизионная привязка п.1 и подп.16 п.2 ст.1211 ГК РФ к праву страны основного места деятельности исполнителя, с учетом обстоятельств именно этого дела потребует корректировки в пользу права страны заказчика. В таких условиях совокупность территориальных связей (с местом основной деятельности заказчика и местом исполнения, которое имеет ключевое значение для юридической судьбы обязательства и особенно когда речь идет об оказании услуг) будет дополнена весомым материально-правовым фактором предпочтительности сохранения действительности сделки, что перевесит чашу весов в пользу права страны заказчика, объявляющего договор действительным.

В практике судов РФ имеются примеры того, что в отсутствие материально-правового фактора, связанного с действительностью, и для договора возмездного оказания услуг, и для договора купли-продажи территориальная связь со страной исполнения обязательства оценивалась судом как достаточная для применения корректирующей оговорки п.9 ст.1211 ГК РФ Касательно договора возмездного оказания услуг: Постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2017 №13АП-5441/17 и №13АП-1494/17; касательно договора купли-продажи: Решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2018 по делу №А53- 1846/2018; Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2018 №15АП- 12665/18..

Однако важно учитывать, что приведенные примеры имели место до принятия Постановления №24 и в условиях, когда в отдельных случаях суды использовали корректирующую оговорку п.9 ст.1211 ГК РФ, не отражая в судебном акте обоснование определенными обстоятельствами дела. С учетом изложенного мы предполагаем, что после принятия указанного Постановления практика судов РФ может продемонстрировать более сдержанное и обоснованное обстоятельствами дела применение принципа наиболее тесной связи в качестве корректирующей оговорки для договорных правоотношений международного характера. Тем не менее и при весьма сдержанном подходе к применению корректирующей оговорки в полном объеме сохраняются возможности учета материально-правовых факторов. Такие факторы дополняют территориальные связи при оценке явно наиболее тесной связи определенного договорного правоотношения с тем или иным правопорядком.

Выводы

Применение принципа наиболее тесной связи в качестве корректирующей оговорки для договорных правоотношений международного характера базируется, как и при реализации иных его функций, на «сравнительном взвешивании» разнонаправленных территориальных связей, дополненном учетом весомых материально-правовых факторов. Результатом его применения является - как исключительный случай - отказ от коллизионной нормы, указывающей в конкретном деле на незначительно связанное с отношением право, в пользу права иной страны, демонстрирующей (с учетом территориальных связей и материально-правовых факторов) явно более тесную связь с отношением. Полагаем, что именно изложенный подход к применению корректирующей оговорки позволит обеспечивать оптимальную гибкость коллизионно-правового регулирования при сохранении его приемлемой предсказуемости.