Призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певну посаду або займатися певною діяльністю особі, яка відповідну посаду не обіймає або відповідною діяльністю не займається

Размещено на http://www.allbest.ru/

Навчально-наукового інституту права Київського національного університету імені Тараса Шевченка (м. Київ)

Луганського навчально- наукового інституту імені Е. О. Дідоренка Донецького державного університету внутрішніх справ

Призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певну посаду або займатися певною діяльністю особі, яка відповідну посаду не обіймає або відповідною діяльністю не займається (аналіз правових позицій верховного суду)

Олександр Дудоров,

докт. юрид. наук, проф., заслужений діяч науки і техніки України, професор кафедри кримінально-правової політики та кримінального права

Євген Письменський, докт. юрид. наук, проф., завідувач кафедри поліцейської діяльності

м. Івано-Франківськ

Анотація

Статтю присвячено проблемі призначення покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю особам, які на момент вчинення кримінального правопорушення не обіймали певних посад або не займалися певною діяльністю.

Проаналізовано правові позиції, сформульовані об'єднаними платами Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постановах від 4 вересня 2023 р., щодо зазначеної проблеми. Зроблено висновок про помилковість обстоюваного Верховним Судом підходу, за яким покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може призначатися незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення. На основі здобутків науки кримінального права та з огляду на принцип верховенства права запропоновано в інший спосіб тлумачити КК України, а саме наголошується на тому, що de lege lata призначення відповідного додаткового покарання особам, які на момент вчинення кримінального правопорушення не обіймали певних посад або не займалися певною діяльністю, повинно виключатися.

Водночас констатовано, що розглядувана проблема заслуговує на якнайшвидше розв'язання на законодавчому рівні. З огляду на потребу посилення профілактичного впливу позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю de lege ferenda слід чітко унормувати можливість застосування цього заходу як щодо тих осіб, які на момент вчинення кримінального правопорушення обіймали певні посади або займалися певною діяльністю, так і щодо тих, хто відповідних посад не обіймав або відповідною діяльністю не займався.

Ключові слова: Кримінальний кодекс України, кримінальне правопорушення, принципи кримінального права, верховенство права, рівність перед законом, санкція, додаткове покарання, призначення покарання, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Abstract

Dudorov O., Pysmenskyy Y. Appointment of an additional punishment in the form of deprivation of the right to hold a certain position or engage in certain activities to a person who does not hold the relevant position or engage in the relevant activities (analysis of legal positions of the Supreme Court)

The article is devoted to the problem of appointing punishment in the form of deprivation of the right to hold certain positions or engage in certain activities to persons who did not hold certain positions or engage in certain activities at the time of committing a criminal offense.

The article analyzes the legal positions formed by the joint boards of the Criminal Court of Cassation of the Supreme Court in the resolutions of September 4, 2023, on this issue. It is concluded that the approach advocated by the Supreme Court is erroneous. According to it, punishment in the form of deprivation of the right to hold certain positions or engage in certain activities may be imposed regardless of whether the accused held a certain position or engaged in certain activities at the time of the criminal offense. Based on the achievements of criminal law theory and taking into account the rule of law principle, the authors propose to interpret the Criminal Code of Ukraine in a different way; namely, it is emphasized that de lege lata, the appointment of the relevant additional punishment to persons who did not hold certain positions or engage in certain activities at the time of committing a criminal offense, should be excluded.

It is also stated that the problem under consideration deserves to be resolved at the legislative level as soon as possible. Given the need to strengthen the preventive impact of deprivation of the right to hold certain positions or engage in certain activities de lege ferenda, it is necessary to clearly regulate the possibility of applying this measure both to those who held certain positions or engaged in certain activities at the time of the criminal offense and to those who did not hold the relevant positions or engage in the relevant activities.

Key words: Criminal Code of Ukraine, criminal offense, principles of criminal law, rule of law, equality before the law, sanction, additional punishment, appointment of punishment, deprivation of the right to hold certain positions or engage in certain activities.

Постановка проблеми

Нюанси кримінально-правової кваліфікації, інші проблеми Кримінального кодексу України (далі - КК) значною мірою втрачають сенс, якщо за вчинене кримінальне правопорушення не призначається справедливе, адекватне покарання або якщо призначене покарання не виконується або виконується неналежним чином. Тому наукова обґрунтованість побудови санкції кримінально-правової норми має не менше значення, ніж правильне конструювання її диспозиції. Водночас не варто забувати про те, що інститут покарання невідривно пов'язаний із «спорідненим» інститутом призначення покарання, адже можна сконструювати близькі до ідеальних санкції, а практика їх застосування з різних причин може стати такою, що від ідеалів не залишиться і сліду.

4 вересня 2023 р. об'єднані палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС) ухвалила два рішення у різних кримінальних справах, які, однак, стосуються розв'язання спільного питання: чи є можливим (правомірним) призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (якщо воно передбачене санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК) тим особам, які на момент вчинення кримінального правопорушення не обіймали певних посад або не займалися певною діяльністю? З огляду на відсутність однакових позицій з цього питання (включаючи практику ККС ВС), воно очікувано утворило предмет касаційного розгляду.

У першій справі особу було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов'язаною з роботою з дітьми, на строк 3 роки. Однак суд апеляційної інстанції скасував призначення цього додаткового покарання з огляду на те, що обвинувачений не мав і не має відповідної освіти, пов'язаної з можливістю заняття діяльністю, пов'язаною з навчанням та вихованням дітей, і взагалі не працює1.

В іншій справі особу було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами.

Апеляційний суд погодився з таким рішенням і підтвердив слушність відмови від призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами особі, яка не мала таких прав Постанова об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 4 вересня 2023 р. у справі № 404/2081/22. Постанова об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 4 вересня 2023 р. у справі № 702/301/20.. При цьому на противагу попередній справі, рішення у якій містить мінімум обґрунтованих пояснень по суті розглядуваного питання, у цьому випадку судді ККС ВС продемонстрували більш аргументований підхід, що заслуговує на поглиблений науковий аналіз.

Показово, що в обох випадках ККС ВС зробив однаковий висновок, один з яких сформульований як ціле - він є більш загальним та універсальним («Висновок щодо застосування ст. 55 КК»відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.), а інший як частина - стосується лише випадків вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 286 і ст. 286-1 КК («Висновок щодо правозастосування положень статей 55, 286, 286-1 КК» Особі, яку визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого відповідною частиною статей 286, 286-1 КК, суд може призначити додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами незалежно від того, чи мала така особа на момент вчинення кримінального правопорушення отримане у передбаченому законом порядку посвідчення на право керування транспортними засобами.). Якщо спробувати змістовно поєднати ці висновки (бо ціле поглинає частину), то питання про призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю особам, які на момент вчинення кримінального правопорушення не обіймали певних посад або не займалися певною діяльністю, на переконання суддів ККС ВС, має розв'язуватися таким чином: це додаткове покарання може призначатися незважаючи на те, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

Зроблений висновок видається суперечливим, і, хоч його поява зумовлена наявністю певної прогалини у ст. 55 КК, присвяченій покаранню у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, спосіб, у який відбулося усунення такої прогалини, не може вважатися вдалим, порушує проблему його правильності, відповідності базовим принципам кримінального права і справжньому змісту КК.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Вивчення фахової літератури показує, що аналізована проблема не має свого однозначного вирішення і в колі теоретиків. До того ж можна стверджувати, що станом на сьогодні вона не є повністю вивченою. У цьому аспекті передусім заслуговують на увагу публікації Р. Бабанли, В. Бурдіна, М. В'юника, З. Загиней-Заболотенко, Ш. Давлатова, О. Матюшенко, Т. Михайліченко, Н. Орловської, Ю. Пономаренка, Д. Шияна. Водночас праці зазначених авторів зачіпають розглядуване питання частково і, до того ж, не враховують появу згаданих правових позицій ККС ВС Автори цих рядків як члени НКР при Верховному Суді підготували і спрямували до ККС ВС відповідні наукові висновки, які покладено в основу статті, пропонованої увазі читача. Щоправда, судді ККС ВС як у цих двох випадках, так і в багатьох інших кримінальних провадженнях при ухваленні своїх рішень, на жаль, не висвітлюють позиції членів НКР, не спираються на них.

Свого часу для того, щоб посилити значущість наукових висновків членів НКР, ми висунули пропозицію в рішеннях Верховного Суду України, ухвалюваних за результатами розгляду питання про неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, фіксувати (щонайменше в стислому вигляді), хто з науковців і що написав з приводу тієї чи іншої кримінально-правової проблеми. Доречним у цьому разі був би і критичний аналіз міркувань вчених з боку суддів (див.: Дудоров О. О., Письменський Є. О. Проблеми встановлення виду умислу при кваліфікації злочинів проти життя та здоров'я особи. Політика в сфері боротьби зі злочинністю: матеріали Всеукраїнської науково-практичної конференції (1-2 березня 2013 року, м. Івано- Франківськ). Івано-Франківськ: Прикарпатський національний університет імені Василя Стефаника, 2013. С. 35-37). Вважаємо, що ця пропозиція не втратила своєї актуальності дотепер.. Винятком є стаття В. Тютюгіна, у якій розгорнутому критичному аналізу піддаються як відповідні законодавчі новели, так і судова практика, у межах якої права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю позбавляються особи, які цього права не мали, або це покарання призначається особи, посади яких чи діяльність, якою вони займалися, жодним чином не була пов'язана із вчиненим кримінальним правопорушенням Тютюгін В. І. Чергові плоди безсистемної «новелізації» кримінального законодавства України. Вісник Асоціації кримінального права України. 2023. № 1(19). С. 26-52.. Проте, оскільки законодавство і судова практика використані в статті В. Тютюгіна станом на 15 травня 2023 р., постанови об'єднаних палат ККС ВС від 4 вересня 2023 р. вчений так само не досліджував. Отже, проблема передбачених законом меж призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю потребує подальших наукових розвідок з тим, щоб забезпечити безпомилковість застосування ст. 55 КК України в контексті забезпечення справедливості кримінально-правового впливу.

Мета статті - із зверненням до актуальних правових позицій ККС ВС з'ясувати, чи передбачає КК можливість призначити покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю особам, які на момент вчинення кримінального правопорушення не обіймали певних посад або не займалися певною діяльністю; на цій основі визначити напрями вдосконалення кримінального законодавства та забезпечення однакового і безпомилкового його застосування.

Виклад основного матеріалу

Як зауважено вище, ст. 55 КК не дає чіткої відповіді на питання про можливість (правомірність) призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю особам, які на момент вчинення кримінального правопорушення не обіймали певних посад або не займалися певною діяльністю. Однак відповідь на це питання є вкрай затребуваною у правозастосуванні. На сьогодні утворилася класична правова невизначеність, яку покликані були усунути постанови об'єднаних палат ККС ВС від 4 вересня 2023 р. і за якої звернення до різних способів і методів тлумачення чинного закону дає змогу зробити різні висновки щодо розв'язання тих чи інших питань його застосування. Тому не викликає жодних сумнівів необхідність встановити у спосіб внесення змін до ст. 55 КК категорії засуджених, на яких (не-)може поширюватися передбачений нею вид покарання Для порівняння: зі ст. 54 КК чітко випливає право суду призначити покарання у виді позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу особі, яка на момент засудження має таке звання, ранг, чин або клас..

На період до законодавчого врегулювання досліджуваного питання варто підходити до його вирішення через тлумачення ст. 55 КК, здійснюване на засадах верховенства права, що відповідає, зокрема, ідеології правової рівності і справедливості. Ця ідеологія є ключовою для кримінального права, утворюючи основу, на якій має здійснюватися належний кримінально- правовий вплив, адекватний вчиненому кримінальному правопорушенню. Як резонно зазначив в одному зі своїх рішень Конституційний Суд України, справедливість - це одна з основних засад права; вона є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема в рівному юридичному масштабі поведінки та пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню Пп. 4.1 п. 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м'якого покарання) від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004.

Нагадаємо, що у цьому рішенні неконституційність ст. 69 КК у частині неможливості застосовувати її положень до осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, Конституційний Суд України обґрунтував, зокрема, невідповідністю цієї кримінально-правової норми одному з принципів верховенства права - справедливості, а так само обмеженням дії принципів юридичної рівності громадян перед законом та індивідуалізації юридичної відповідальності..

Ознайомлення з «малоінформативною» ч. 1 ст. 55 КК На підставі ч. 2 ст. 55 КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене за відповідних умов й у випадках, коли воно не передбачене у санкції статті (частини статті) Особливої частини КК. може свідчити про правомірність призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю особі, яка на момент вчинення кримінального правопорушення не обіймає певної посади чи не займається певною діяльністю. Принаймні таку можливість законодавець прямо (текстуально) не виключає. Із цього випливає позиція, згідно з якою суд вправі призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, якщо воно передбачене санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК, особам, які на момент вчинення кримінального правопорушення не обіймали певних посад або не займалися певною діяльністю.

Така логіка думок на тлі прогалини законодавчої регламентації відповідного питання вплинула на позицію суддів ККС ВС, які у першій справі вирішили, що ця неврегульованість означає відсутність законодавчих заборон чи обмежень призначати додаткове покарання, передбачене ст. 55 КК, тим особам, які на момент вчинення кримінального правопорушення не обіймали певних посад чи не займалися певною діяльністю. Інакше, за твердженням суддів ККС ВС, не повною мірою реалізовуватиметься превентивна функція такого виду покарання. У другій справі судді ККС ВС констатували, що ні норми Загальної частини КК, ні ст. 286, ст. 286-1 КК не містять жодних застережень чи умов застосування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами. Тобто реалізований той самий підхід, відповідно до якого відсутність обмежень щодо призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами не виключає можливості його (покарання) призначення.

Висловлені позиції, що збігаються по суті, свідчать про їх невідповідність принципу законності у кримінальному праві, однією з вимог якого є неможливість призначення покарання без законних на те підстав (nulla poena sine lege). А цих підстав, вважаємо, не існує щодо осіб, які на момент вчинення кримінального правопорушення не обіймали певні посади або не займалися певною діяльністю.

Привертають увагу такі міркування суддів ККС ВС, викладені за підсумками розгляду другої справи: унаслідок порушення особою, незалежно від наявності чи відсутності у неї посвідчення водія, правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту створюється реальна небезпека для життя і здоров'я інших осіб та спричиняється відповідна шкода, а тому додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами в таких випадках є необхідним з метою запобігання спричиненню такою особою шкоди здоров'ю чи навіть смерті іншим особам через порушення нею правил дорожнього руху в майбутньому, а також для дієвого впливу на сприйняття суспільством, зокрема іншими водіями. Підхід щодо неможливості призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами особі, яка не отримувала посвідчення водія на право керування транспортними засобами, не відповідає засаді справедливості та принципу рівності всіх перед законом, а також нівелює попереджувальну мету покарання.

Зроблений висновок, попри свою слушність, заслуговує на підтримку, однак лише в контексті вдосконалення КК, у потребі чого не сумніваємося.

Водночас викладений підхід є неприйнятним de lege lata, з огляду на такі аргументи.

З огляду на зміст ст. 55 КК, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене незалежно від того, чи містить це покарання санкція певної статті (частини статті) Особливої частини КК. У ч. 1 його ст. 55 ідеться про загальні строки (межі) призначення такого покарання, орієнтовані на всі випадки її застосування - як на типові (відповідно до санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК) До типових із певною часткою умовності ми відносимо і випадки зазначені в абзацах 2-5 ч. 1 ст. 55 КК України. У юридичній літературі підкреслюється дискреційний характер норми, закріпленої у ч. 2 ст. 55 КК (див.: Бабанли Р. Ш. Призначення покарання в Україні: теоретико-прикладні засади. Чернігів: Десна Поліграф, 2019. С. 101-103)., так і на нетипові (коли ця санкція відповідного покарання не передбачає). Частина 2 ст. 55 КК, установлюючи низку умов (урахування обставин справи, включаючи характер кримінального правопорушення, вчиненого за посадою або у зв'язку із заняттям певною діяльністю), регулює ці нетипові випадки, використовуючи зворот «суд визнає за неможливе збереження за особою права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю»11. Як бачимо, відповідне покарання на підставі ч. 2 ст. 55 КК суд вправі призначити лише тому, хто на момент вчинення кримінального правопорушення обіймав певну посаду чи займався певною діяльністю.

Попри те, що відбитий підхід орієнтований на ситуації, коли санкція статті (частини статті) Особливої частини КК не передбачає розглядуваного виду покарання, він (підхід) за прийнятною тут аналогією має бути поширений і на типові випадки призначення цього покарання (якщо воно передбачене санкцією відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК). Вважаємо, що зроблене у ч. 2 ст. 55 КК застереження про неможливість збереження права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має універсальний характер, впливаючи на всі випадки призначення цього покарання. На нашу думку, законодавець зважав на те, що позбавити відповідного права можна лише ту особу, яка це право має. Так само розмірковує В. Тютюгін, який зауважує, що «у системі покарань (п. 3 ст. 51, ст. 55 КК) передбачено не декілька, а лише один (єдиний, окремий, самостійний) вид покарання - позбавлення права, і тому умови (підстави) його застосування не можуть бути різними залежно від порядку його призначення» Тютюгін В. І. Чергові плоди безсистемної «новелізації» кримінального законодавства України. Вісник Асоціації кримінального права України. 2023. № 1(19). С. 30.. суд покарання кримінальний правопорушення

Щодо пропонованого нами у цьому разі звернення до ч. 2 ст. 55 КК за аналогією, то, незважаючи на те, що ч. 4 ст. 3 КК забороняє застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією, вважаємо за потрібне тлумачити це законодавче положення обмежувально. Аналогія кримінального закону як засіб подолання прогалин у ньому цілком може бути використана, якщо йдеться про положення Загальної частини; у такій ситуації принцип законності не порушується У частині неприпустимості аналогії при застосуванні норм Особливої частини КК закріплена у ч. 4 ст. 3 КК України заборона як така, що «органічно» вписується у зміст принципу «nullum crimen sine lege», заслуговує на схвалення (бо кримінальна протиправність та аналогія закону - поняття-антиподи). Водночас ця заборона не враховує специфіку вирішення питань у межах Загальної частини КК. Недарма з приводу подібної імперативності, яка має місце в проєкті нового КК України (ч. 3 його ст. 1.2.1), ми ставили для обговорення таке питання: якщо закон за аналогією щодо незастосування якогось із кримінально- правових засобів сприятиме досягненню соціальної справедливості, врегулюванню соціального конфлікту або недопущенню застосування необгрунтованого, безпідставного й невідповідного кримінально-правового засобу, то чому у цьому разі застосування аналогії закону слід виключати? (див.: Висновок національних експертів на проєкт Кримінального кодексу України (контрольний текст станом на 30.01.2023 р.).

З урахуванням того, що застосування закону про кримінальну відповідальність не може зводитися лише до кримінально-правової оцінки діяння як кримінального правопорушення, неоднозначно оцінює імперативний зміст ч. 4 ст. 3 КК і С. Шапченко (див.: Шапченко С. Д. Новели первинної редакції Кримінального кодексу України 2001 року: окремі характеристики та загальні оцінки. Збірка тез доповідей учасників науково-практичного круглого столу «Кримінальний кодекс України 2001 року: 20 років після прийняття» (29 квітня 2021 року) / упоряд. А. А. Стрижевська, К. П. Задоя, Д. С. Птащенко, С. Д. Шапченко. Київ, 2021. С. 28-29)..

Переконані в тому, що пропонований підхід максимально узгоджується з принципами рівності і справедливості, відповідаючи такій засаді, як верховенство права. Натомість обстоюване ККС ВС положення про призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, якщо воно передбачене санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК України, тим особам, які на момент вчинення кримінального правопорушення не обіймали певних посад чи не займалися певною діяльністю, є підстави визнати проявом нерівності перед кримінальним законом. Мається на увазі те, що одній категорії осіб (чиї діяння кваліфіковані за статтями (частинами статей) Особливої частини КК, санкції яких не передбачають покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), воно не призначається у разі, якщо особа не має права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Щодо іншої категорії осіб (чиї діяння кваліфіковані за статтями (частинами статей) Особливої частини КК, санкції яких передбачають покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю) така можливість не виключається. Однак як у першому, так і другому випадках має бути застосований однаковий підхід, що свідчив би про спільні засоби, які використовує законодавець для досягнення мети призначення покарання. І цей підхід на сьогодні відбитий у ч. 2 ст. 55 КК.

Протилежна позиція здатна спотворити уявлення про юридичну рівність у кримінальному праві. При цьому принцип рівності громадян перед законом є конституційною гарантією правового статусу особи, зокрема засудженої за вчинення кримінального правопорушення. Порушення цього принципу в розглядуваній ситуації вбачається у застосуванні диференційованого підходу до призначення відповідного додаткового покарання залежно від того, чи передбачає його санкція статті (частини статті) Особливої частини КК.

Для наочності своїх міркувань проілюструємо на прикладі зазначену вище нерівність, яка засвідчує несправедливість кримінально-правового впливу на правопорушника. Уявимо, що у двох випадках особи вчиняють транспортне правопорушення, пов'язане з керуванням транспортним засобом. У першому з них - це порушення особою, яка керує залізничним транспортом, правил безпеки руху, каране за ст. 276 КК, санкції якої не передбачають додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а в другому - це порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, каране за ст. 286 КК, санкції якої натомість передбачають такий вид додаткового покарання (позбавлення права керувати транспортними засобами). За умови сприйняття відповідної позиції, яку ми не поділяємо, у першому випадку особу (на підставі ч. 2 ст. 55 КК) може бути позбавлено права керування залізничним транспортом лише у разі, якщо вона на момент призначення покарання мала таке право; у другому ж таке позбавлення не виключається навіть, якщо такого права особа не мала (покарання призначається, так би мовити, на перспективу).

Цілком очевидно, що змодельований нами приклад демонструє можливість нерівного (неоднакового) застосування аналізованого покарання. Отже, ст. 55 КК пропонуємо тлумачити таким чином, що у другому випадку особа може зазнати обмежень лише тоді, коли вона мала певне право Погоджуємось із суддею ККС ВС Н. Марчук, яка зауважила, що при призначенні додаткового покарання не можна позбавити особу права займатися певною діяльністю, якою вона не займалась на час вчинення злочину; ба більш: не можна робити цього наперед, про всяк випадок. Застосування у цьому кримінальному провадженні до засудженого (йшлося про безробітного, який вчинив шахрайство з фінансовими ресурсами) відповідного покарання не має нічого спільного з дотриманням рівності прав громадян перед законом з огляду на ст. 24 Конституції України, хоч саме про таку рівність - осіб, які обіймали посади чи займалися певною діяльністю, та осіб, які не обіймали певних посад чи не займалися певною діяльністю, - зазначено в постанові колегії суддів ККС ВС (див.: Окрема думка судді Н. Марчук до постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 травня 2018 р. у справі №753/18479/16- к..

З огляду на викладене, привертає увагу те, що судді ККС ВС у межах другої справи (висновок у першій справі, ще раз наголосимо на цьому, не дістав належної аргументації) намагалися довести правильність свого рішення через звернення до того ж принципу верховенства права, аналогічно спираючись на принципи справедливості та рівності всіх громадян перед законом. Шкода, але застосування загалом правильного підходу до розв'язання досліджуваної проблеми, чомусь призвело до кардинально іншого (помилкового) рішення, яке, навпаки, потягне порушення однакових засад призначення відповідного покарання і насправді не узгоджується із згаданими принципами.

Обстоюваний нами підхід відповідає як змісту глави 7 КВК України, що регламентує порядок виконання покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю Якщо засуджений на момент набуття обвинувальним вироком чинності не займає жодної посади та не здійснює будь-якої діяльності, то приписи ч. 1 і 2 ст. 535 КПК України і ст. ст. 30-32 КВК України мають декларативний характер, а отже, обвинувальний вирок реально (об'єктивно) виконаний не може бути (див.: Павликівський В. І., Ященко А. М. Кримінальна відповідальність за різні прояви колабораціонізму: проблеми правозастосування. Вісник Кримінологічної асоціації України. 2023. № 2 (29). С. 42)., так і традиційному віднесенню позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю до категорії так званих спеціальних видів покарань. Воно «стосується лише тих осіб, які під час вчинення злочину обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими цей злочин був пов'язаний» Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. 10-те вид., переробл. та допов. Київ: ВД «Дакор», 2018. С. 160.. В іншому випадку порушувалася б логіка та єдність правової природи цього виду покарання Бурдін В. Деякі міркування щодо реформи покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (в контексті ст. 111-1 КК України). Вісник Львівського університету. Серія юридична. 2022. Вип. 74. С. 162.. Нагадаємо, що подібні роз'яснення наводились у пунктах 17 і 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Передбачене ст. 55 КК позбавлення права як спеціальне покарання, призначається лише за наявності сукупності таких умов: 1) винна особа у встановленому законом порядку займалася певною діяльністю або обіймала певну посаду; 2) сутнісно вчинене кримінальне правопорушення пов'язане безпосередньо із тією діяльністю, яку здійснювала винна особа або тією посадою, яку особа обіймала; 3) особа винного та інші обставини справи свідчать про неможливість збереження за винною особою права на здійснення визначеного виду діяльності або обіймання певних посад Попович О. В., Томаш Л. В. Строковість позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю: проблеми теорії та практики. Науково-інформаційний вісник Івано-Франківського університету права імені Короля Данила Галицького. Серія: Право. 2023. Вип. 15. Т. 2. С. 293..

Особливість спеціального покарання полягає в тому, що відповідне обмеження у реалізації прав та свобод особи зумовлене її спеціальним статусом. Вимога встановлення зв'язку між вчиненим кримінальним правопорушенням і посадою чи діяльністю, якою займалася особа, є підставою для призначення позбавлення права як додаткового покарання незалежно від того, чи передбачене воно в санкції статті (її частини) В'юник М. В. Спеціальні види покарань за кримінальним правом України: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Харків, 2020. С. 8, 73-74, 27, 176.. Одне з основних правообмежень, які становлять суть аналізованого покарання, В. Тютюгін влучно позначає як позбавлення конкретного суб'єктивного права - «права обіймати саме ту посаду або займатися саме тією діяльністю, яку він [засуджений] із законних підстав обіймав або якою займався під час вчинення кримінального правопорушення, а також пов'язаних з цим прав і можливостей... Якщо ж особа взагалі не мала такого права (не була ним наділена) або самовільно (протиправно) його присвоїла, призначення цього покарання виключається» Тютюгін В. І. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як вид покарання. Вісник Асоціації кримінального права України. 2022. № 1(17). С. 185, 190.. Якщо протилежний (алогічний) підхід поширити на інші покарання, то чому, наприклад, на підставі ст. 54 КК не позбавити військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу й особу, яка ними не наділена, але може претендувати на набуття такого статусу у майбутньому? «.такий підхід до окреслення у вироку характеру і кола тих правообмежень, які складають зміст правової заборони у разі призначення цього покарання, може призвести до правового свавілля, бо невиправдано і безмежно розширює межі судової дискреції, негативним наслідком чого може стати порушення принципу правової визначеності» Тютюгін В. І. Чергові плоди безсистемної «новелізації» кримінального законодавства України. Вісник Асоціації кримінального права України. 2023. № 1(19). С. 35-37..

Поділяє викладену логіку міркувань Н. Орловська, яка переконує в тому, що коли відсутній зв'язок між кримінальними правопорушеннями та службовим становищем суб'єкта або зайняттям ним певною діяльністю, немає підстав для призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання Орловська Н. А. Проблеми позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в контексті пеналізації колабораційної діяльності та пособництва державі-агресору. Південноукраїнський правничий часопис. 2022. № 3. С. 73, 74.. Суголосно висловлюється Д. Шиян: «Обіймання певної посади або здійснення певної діяльності обов'язково повинні мати юридичні підстави на момент вчинення злочину» Шиян Д. С. Проблема правових підстав призначення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Вісник Запорізького національного університету. Юридичні науки. 2014. № 1. С. 193.. Дослідник резонно зауважує, що термін «припинення права» найліпше відображає зміст відповідного виду покарання, оскільки припинити можна лише ті права, якими особа володіла законно. Якщо вона не мала відповідних прав, то нічого і припиняти. Термін «позбавлення» прав більш ширший: охоплює припинення прав та позбавлення можливості набуття такого права в подальшому. Тому недоцільно особу позбавляти права в майбутньому, якщо вона такого права не мала в реальності. Наприклад, вчиняється злочин, передбачений ст. 286 КК, особою, яка не мала права керувати транспортним засобом. Позбавити цю особу такого права неможливо, оскільки відсутня основна підстава призначення покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю - вчинення злочину з використанням обійманої посади або у зв'язку із зайняттям певною діяльністю Шиян Д. С. Проблема змісту позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Вісник Запорізького національного університету. Юридичні науки. 2013. № 3. С. 214..

При вирішенні досліджуваного питання пропонуємо брати до уваги і ту обставину, що чинна редакція ст. 55 КК сформульована таким чином, що особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, не в змозі (навіть за допомогою «вузьких» фахівців) однозначно передбачити заходи можливого кримінально-правового реагування щодо неї. Це свідчить про неналежну якість законодавства, а отже, усі сумніви на підставі ст. 62 Конституції України і засади верховенства права, складником якої є принцип правової визначеності, можуть усуватись судами на користь особи, у нашій ситуації - на користь положення про неможливість (неправомірність) призначення покарання у виді обіймати певні посади або займатися певною діяльністю тому, хто на момент вчинення кримінального правопорушення не мав такого права.

De lege ferenda покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю вважаємо за доречне призначати незалежно від того, чи мала особа під час вчинення кримінального правопорушення, а так само на момент засудження право, якого її позбавляють. І якщо для запобігання кримінального правопорушення (один зі складників мети покарання) потрібно позбавити особу права обіймати певну посаду або займатися певною діяльністю «на перспективу», то це покарання з його чітко вираженою превенцією повинно поширюватися на всі категорії осіб - як на тих, хто на момент вчинення кримінального правопорушення був пов'язаний з тією чи іншою посадою/родом діяльності, так і на осіб, які лише гіпотетично можуть обійняти відповідну посаду або зайнятись відповідною діяльністю.

Внесення відповідних змін до ст. 55 КК дасть змогу належним чином індивідуалізувати покарання; як наслідок забезпечуватиметься адекватний кримінально-правовий вплив на правопорушника. Принагідно буде встановлена можливість однаково реагувати на кримінальні правопорушення, запобігання яким є можливим у спосіб обмеження в обійманні певних посад або зайнятті певними видами діяльності (незалежно від того, чи певна посада або вид діяльності були використані при вчиненні кримінального правопорушення, або можуть бути використані в майбутньому). Адже основне призначення аналізованого виду покарання - яскраво виражена превенція: воно спеціально зорієнтоване на досягнення мети запобігти вчиненню засудженим нових кримінальних правопорушень, і ця обставина диктує необхідність його застосування у всіх випадках, коли існує ймовірність вчинення кримінальних правопорушень за посадою (з використанням обійманої посади) або у зв'язку із зайняттям певною діяльністю. Як слушно стверджує В. Тютюгін, суть розглядуваного покарання полягає не стільки у звільненні особи з посади або у припиненні діяльності, з якими було пов'язано вчинення кримінального правопорушення, скільки в позбавленні засудженої особи самої можливості протиправного використання таких посад чи діяльності в подальшому (у будь-якому разі на строк, визначений вироком суду) Тютюгін В. І. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як вид покарання. Вісник Асоціації кримінального права України. 2022. № 1(17). С. 188..

Попри загалом наше критичне ставлення до втіленої у проєкті нового КК України ідеї мінімалізму покарань Висновок національних експертів на проєкт Кримінального кодексу України (контрольний текст станом на 30.01.2023 р.)., вважаємо, що віднесення обмеження права обіймати певні посади і здійснювати певні види діяльності до відмінних від покарань кримінально-правових засобів, а саме до засобів безпеки, спрямованих головним чином на превенцію (пп. 1, 4 ч. 3 ст. 3.6.3) Кримінальний кодекс України. Контрольний текст проєкту (станом на 14.10.2023 р.). сприятиме задовільному розв'язанню аналізованої проблеми На переконання Ю. Пономаренка, для того, щоб певний правовий засіб міг бути визнаний видом покарання, його правообмежувальний зміст повинен мати каральні, а не лише превентивні властивості. І при цьому його каральні властивості повинні превалювати над превентивними. З огляду на сказане і деякі інші слушні міркування, висувається пропозиція віднести позбавлення права обіймати ті посади або займатися тими видами діяльності, у зв'язку із зайняттям яких особа вчинила кримінальне правопорушення, до кримінально-правових засобів безпеки, вилучивши позбавлення права із системи покарань (див.: Пономаренко Ю. А. Загальна теорія визначення караності кримінальних правопорушень: монографія. Харків: Право, 2020. С. 44-443, 569)..

На перспективності подібної зміни «кримінально-правового статусу» позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю наголошують: а) З. Загиней-Заболотенко, яка справедливо критикує санкції ч. 1 і ч. 2 ст. 111-1 КК: фактично покарання у виді позбавлення права, яке безальтернативно передбачено цими санкціями, є покаранням «на майбутнє», виступає своєрідним люстраційним заходом; особа, яка не обіймає певних посад і не займається певною діяльністю, пов'язаною з вчиненням відповідних форм колабораційної діяльності, не може відчути на собі тягар призначеного покарання у виді позбавлення права Загиней-Заболотенко З. А. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основне покарання за вчинення злочинів проти основ національної безпеки («і щуку кинули - у річку»). Кримінально-правові відповіді на виклики воєнного стану в Україні: матеріали міжнар. наук. конф., м. Харків, 5 трав. 2022 р. / упоряд. та заг. ред.: Ю. В. Баулін, Ю. А. Пономаренко; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого; Нац. шк. суддів України; Громад. орг. «Всеукр. асоц. кримін. права»; НДІ вивч. проблем злочинності ім. акад. В. В. Сташиса. Харків: Право, 2022. С. 91-98; Загиней-Заболотенко З. А. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основне покарання за окремі форми колабораційної діяльності. Юридичний науковий електронний журнал. 2022. № 5. С. 479-482.

Аналогічні критичні міркування можуть бути віднесені і до включення позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю до змісту санкцій як додаткового обов'язкового покарання (чч. 3-8 ст. 111-1, ст. 111-2 КК). Як наслідок, після відбуття основного покарання у вигляді позбавлення волі жодний правообмежувальний вплив на особу об'єктивно не здійснюється (див.: Орловська Н. А. Проблеми позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в контексті пеналізації колабораційної діяльності та пособництва державі-агресору. Південноукраїнський правничий часопис. 2022. № 3. С. 73).; б) Т. Михайліченко, яка, висловлюючи подібні критичні зауваження на адресу санкцій ст. 111-1 КК і поділяючи міркування В. Тютюгіна про те, що покарання, передбачене ст. 55 КК, істотно змінює правовий статус засудженого, спричиняє серйозні обмеження, які зменшують можливість його участі в тій чи іншій сфері суспільних відносин, схвально оцінює пропозицію розробників проєкту КК віднести позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю до відмінних від покарань засобів безпеки Михайліченко Т. О. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як безальтернативне основне покарання. Кримінальне законодавство воєнного часу: правотворчі та правозастосовні проблеми. Матеріали Всеукраїнської науково-практичної конференції «Кримінальне законодавство воєнного часу: правотворчі та правозастосовні проблеми». 26 травня 2023 р., Вінниця: ДонНУ імені Василя Стуса, 2023. С. 102-107.. «Альтернативною» (бо так само вирішує розглянуту проблему) може вважатись пропозиція В. Бурдіна викласти в новій редакції ст. 55 КК, зазначивши в ній, що таке покарання, як обмеження у правах полягає в забороні протягом визначеного судом строку можливості реалізовувати засудженим свої політичні, трудові або цивільні права. Обмеження ж трудових прав засудженого запропоновано визначити як заборону здійснювати певні види діяльності або займати певні посади на підставі трудового договору або контракту Бурдін В. Деякі міркування щодо реформи покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (в контексті ст. 111-1 КК України). Вісник Львівського університету. Серія юридична. 2022. Вип. 74. С. 163-164..

Висновок

У ч. 1 ст. 55 КК безпосередньо не встановлено обмежень щодо призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (якщо воно передбачене санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК України) особам, які на момент вчинення кримінального правопорушення не обіймали певних посад і не займалися певною діяльністю. Однак тлумачення ст. 55 КК, яке уможливлює призначення цього покарання у розглядуваній ситуації (відбите й у правових позиціях об'єднаних палат ККС ВС), є підстави визнати неузгодженим з верховенством права і, зокрема, таким, що порушує рівність і справедливість, оскільки (залежно від того, чи передбачений відповідний вид покарання у санкції) позбавляє можливості здійснювати однаковий кримінально-правовий вплив на осіб, які вчиняють кримінальні правопорушення, пов'язані з певною посадою або зайняттям певною діяльністю. Отже, за змістом ст. 55 КК України має виключатись призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, якщо воно передбачене санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК, особам, які на момент вчинення кримінального правопорушення не обіймали певних посад і не займалися певною діяльністю.

Щоправда, станом на сьогодні зроблений висновок (альтернативний сформульованим правовим позиціям ККС ВС) не видається за можливе запропонувати для практики правозастосування, оскільки відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, інші суди враховують при застосуванні таких норм права.

КК (ст. 55) має бути змінений так, щоб передбачити можливість призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю для зазначених випадків. Відповідні зміни є очікуваними і зумовлюються потребою більш ефективної реалізації такого складника мети покарання, як запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Прийнятний варіант розв'язання проблеми - надання позбавленню права статусу відмінного від покарання засобу безпеки, як це і передбачає проєкт нового КК України.

Список використаних джерел

1. Бабанли Р. Ш. Призначення покарання в Україні: теоретико- прикладні засади. Чернігів: Десна Поліграф, 2019. 488 с.

2. Бурдін В. Деякі міркування щодо реформи покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (в контексті ст. 111-1 КК України). Вісник Львівського університету. Серія юридична. 2022. Вип. 74. С. 156-165.

3. Висновок національних експертів на проєкт Кримінального кодексу України (контрольний текст станом на 30.01.2023 р.).

4. В'юник М. В. Спеціальні види покарань за кримінальним правом України: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Харків, 2020. 238 с.

5. Дудоров О. О., Письменський Є. О. Проблеми встановлення виду умислу при кваліфікації злочинів проти життя та здоров'я особи. Політика в сфері боротьби зі злочинністю: матеріали Всеукраїнської науково-практичної конференції (1-2 березня 2013 року, м. Івано-Франківськ). Івано- Франківськ: Прикарпатський національний університет імені Василя Стефаника, 2012. С. 33-37.

6. Загиней-Заболотенко З. А. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основне покарання за вчинення злочинів проти основ національної безпеки («і щуку кинули - у річку»). Кримінально-правові відповіді на виклики воєнного стану в Україні: матеріали міжнар. наук. конф., м. Харків, 5 трав. 2022 р. / Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого; Нац. шк. суддів України; Громад. орг. «Всеукр. асоц. кримін. права»; НДІ вивч. проблем злочинності ім. акад. В. В. Сташиса. Харків: Право, 2022. С. 91-98.

7. Загиней-Заболотенко З. А. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основне покарання за окремі форми колабораційної діяльності. Юридичний науковий електронний журнал. 2022. № 5. С. 479-482.

8. Кримінальний кодекс України. Контрольний текст проекту (станом на 14.10.2023 р.).

9. Михайліченко Т. О. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як безальтернативне основне покарання. Кримінальне законодавство воєнного часу: правотворчі та правозастосовні проблеми: матеріали Всеукраїнської науково-практичної конференції «Кримінальне законодавство воєнного часу: правотворчі та правозастосовні проблеми». 26 травня 2023 р., Вінниця: ДонНУ ім. Василя Стуса, 2023. С.102-107.

10. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. 10-те вид., переробл. та допов. Київ: ВД «Дакор», 2018. 1360 с.

11. Окрема думка судді Н. Марчук до постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 травня 2018 р. у справі №753/18479/16-к.

12. Орловська Н. А. Проблеми позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в контексті пеналізації колабораційної діяльності та пособництва державі-агресору.

13. Південноукраїнський правничий часопис. 2022. № 3. С. 71-76.

14. Павликівський В. І., Ященко А. М. Кримінальна відповідальність за різні прояви колабораціонізму: проблеми правозастосування. Вісник Кримінологічної асоціації України. 2023. № 2 (29). С. 31-50.

15. Пономаренко Ю. А. Загальна теорія визначення караності кримінальних правопорушень: монографія. Харків: Право, 2020. 720 с.

16. Попович О. В., Томаш Л. В. Строковість позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю: проблеми теорії та практики. Науково-інформаційний вісник Івано-Франківського університету права імені Короля Данила Галицького. Серія: Право. 2023. Вип. 15. Т. 2. С.291-298.

17. Постанова об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 4 вересня 2023 р. у справі № 404/2081/22.