Проблемы правового регулирования государственно-частного партнерства в российских правовых исследованиях до и после принятия Федерального закона о государственно-частном партнерстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Проблемы правового регулирования государственно-частного партнерства в российских правовых исследованиях до и после принятия Федерального закона о государственно-частном партнерстве

С.В. Маслова, В.В. Еремин

В статье анализируется современное состояние российских правовых исследований по проблемам регулирования государственно-частного партнерства (ГЧП), основные из которых связаны с регламентацией понятия ГЧП и его форм, правовой природой соглашения о ГЧП, субъектным и объектным составом ГЧП, разрешением возникающих из ГЧП споров, с целью систематизации существующих научных подходов к этим проблемам регулирования, определения степени их изученности, оценки динамики проведения таких исследований. Систематизация основных научных выводов и аргументации более чем 110 правовых публикаций проводится с учетом положений Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» (далее -- Закон о ГЧП), который выступил неким водоразделом и задал направления научно-правового дискурса в сфере ГЧП, усилив доминирование одних правовых позиций по ГЧП и ослабление других, интенсифицировав динамику и общий объем проведения правовых исследований ГЧП. При сопоставлении содержащихся в правовых публикациях подходов обнаружилось преобладание весьма значительных внутридоктринальных расхождений над немногими консолидированными позициями в отношении проблем правового регулирования ГЧП даже после принятия Закона о ГЧП. До сих пор сохраняется отсутствие консенсуса в отношении ключевых правовых дефиниций -- ГЧП и его форм, а также соглашения о ГЧП как договорной конструкции и его правовой природы. Авторы отмечают, что существующая степень разрозненности позиций препятствует созданию твердой теоретической основы для понимания проблем правового регулирования ГЧП, заметно усложняет научный поиск средств и методов их решения. Предложены наиболее перспективные идеи для будущих правовых исследований ГЧП. Особое значение для развития существующих и получения новых научных знаний о ГЧП придается потенциалу междисциплинарных исследований.

Ключевые слова: государственно-частное партнерство, Закон о государственно-частном партнерстве, формы государственно-частного партнерства, правовая природа договора, концессионное соглашение, приватизация, инфраструктура, инвестиции.

Problems of legal regulation of public-private partnerships in Russian legal research before and after the adoption of Federal Law on Public-Private Partnership. Part one*

S. V. Maslova, V. V. Eremin

For citation: Maslova, Svetlana V., Viktor V. Eremin. 2023. “Problems of legal regulation of public- private partnerships in Russian legal research before and after the adoption of Federal Law on Public- Private Partnership. Part one”. Vestnik of Saint Petersburg University. Law 1: 141-158. https://doi.org/10.21638/spbu14.2023.109 (In Russian)

This article analyzes the current state of Russian legal research on the regulation of public private partnership (PPP). Most of them are related to the regulation of the concept of PPP, its forms, the legal nature of the PPP agreement, the subject and object composition of PPP, the resolution of disputes arising from PPP, in order to systematize of existing scientific approaches to these regulation problems, determining the degree of this knowledge, assessing the dynamics of such research. Systematization of the main scientific conclusions and argumentation of more than 110 legal publications is carried out in the refraction of the Federal Law on PPP, which become a “watershed”, a factor that set the directions of scientific and legal discourse in the field of PPP increased the dominance of some right-wing positions on PPP and the weakening of others. The Federal Law on PPP provoked intensive dynamics and the overall volume of legal research on PPP in general. A comparison of the approaches in the legal publications reveals a preponderance of very significant intra-doctrinal divergences over the few consolidated positions on PPP legal issues even after the adoption of the Federal PPP Act. In particular, there is still a lack of consensus on the key legal definitions -- PPP and its forms, as well as the PPP agreement as a contractual construct and its legal nature. The authors note that the existing degree of fragmentation of positions prevents the creation of a solid theoretical basis for understanding the problems of legal regulation of PPPs, significantly tangles the scientific search for options and methods of their solution. In the article proposes promising ideas for future legal research of PPP. The potential for interdisciplinary research is particularly important for the development of existing and obtaining new scientific knowledge about PPP.

Keywords: public-private partnership, Public-private partnership Law, public-private partnership forms, legal nature of contract, concession agreement, privatisation, infrastructure, investment.

Введение

государственно-частное партнерство закон

Государственно-частное партнерство (далее -- ГЧП) как один из механизмов создания публичной инфраструктуры и способов привлечения частных инвестиций позволяет эффективно решать задачи, стоящие перед государством¹, активно применяется в России Перечень поручений по итогам расширенного заседания президиума Государственного совета, утв. Президентом РФ 24.10.2020 № Пр-1726ГС. Здесь и далее все ссылки на российские нормативно-правовые акты приводятся по СПС «КонсультантПлюс». Дата обращения 28 января, 2021. http://www.consultant.ru. По данным «Росинфра», в настоящее время в России реализуется 4827 проекта ГЧП. Дата обращения 28 января, 2021. https://rosinfra.ru., в связи с чем рассмотрение проблем правового регулирования отношений, складывающихся по поводу ГЧП, не теряет актуальности. Значимым для правовой характеристики указанных отношений является то, что они были урегулированы в Федеральном законе от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» (далее -- Закон о ГЧП) много позже начала их фактической реализации в нашей стране Первое соглашение о ГЧП на региональном уровне было заключено в 2008 г. в Санкт- Петербурге (Постановление Правительства Санкт-Петербурга от 16.04.2008 № 393 «О заключении соглашения о создании, реконструкции и эксплуатации на основе государственно-частного партнерства объектов, входящих в состав имущества аэропорта “Пулково”»).. Проявление же научного интереса к ним относится уже к 2000-м годам, т. е. задолго до принятия Закона о ГЧП. На современном этапе количество посвященных им монографий, диссертаций, научных статьей образует значительный пласт предметных научных знаний, и объем таких работ неуклонно растет Согласно данным научной электронной библиотеки elibrary.ru (дата обращения 28 января, 2021. https://www.elibrary.ru), в опубликованных правовых работах в качестве ключевого слова «государственно-частное партнерство» (ГЧП) фигурировало в 2005-2009 гг. 113 раз, в 2010-2014 гг. -- 1814 раз, а в 2015-2021 гг. -- 3807 раз.. Научно-правовые исследования охватывают широкий спектр проблем правового регулирования, связанных с законодательным закреплением понятия и форм ГЧП, правовой природы соглашения о ГЧП, правового положения публичного и частного партнеров, объектов соглашения о ГЧП и права собственности на них, разрешения возникающих из ГЧП споров, рассматриваемых в аспекте гражданско-правового, административно-правового, финансово-правового, международно-правового регулирования. В условиях формирования разрозненных правовых позиций о ГЧП и возрастающего потока публикаций актуальной становится проблема обеспечения равновесия между объемом научно-правовой информации по проблемам правового регулирования ГЧП и возможностями ее восприятия, результативным использованием учеными, юристами-практиками и особенно начинающими исследователями и специалистами. В этом смысле полезным подспорьем может послужить обобщенное и систематизированное изложение уже полученных научных результатов, характеризующих уровень фактического состояния исследований проблем правового регулирования ГЧП. Настоящий обзор охватывает более 110 монографий, научных статей, диссертационных исследований, опубликованных с 2007 по 2020 г., причем не менее 60 % из них появились в последние пять лет Расчеты проведены на основе данных, представленных в научной электронной библиотеке elibrary.ru., т. е. после принятия Закона о ГЧП. В обзор вошли не только имеющие высокий индекс цитируемости научные труды авторитетных ученых, но и статьи авторов, высказывающих мнения, не во всем совпадающие с широко признанными позициями, однако имеющие значение для поставленных в настоящем обзоре вопросов. Спектр освещаемых в научных публикациях проблем правового регулирования ГЧП достаточно обширен. Цель предлагаемой статьи -- объединить и обобщить результаты исследований главных спорных аспектов ГЧП, послуживших основой возникновения содержательной правовой дискуссии, привести резюме ключевых выводов и аргументов этой дискуссии, показать степень изученности проблематики правового регулирования ГЧП, динамику развития исследований, выделить наиболее перспективные идеи для будущих работ; при этом не делается акцент на собственную позицию авторов обзора по рассматриваемым вопросам. Предлагаемое исследование отличает и то, что анализ и систематизация правовых исследований проводится в преломлении положений Закона о ГЧП. Основой формирования новых научных воззрений в сфере ГЧП сам Закон о ГЧП вряд ли является, но неким водоразделом, фактором, задавшим направления научно-правового дискурса в сфере ГЧП, безусловно, да. Взгляд на правовые исследования ГЧП под таким углом дает возможности для нового видения проблем правового регулирования ГЧП и их решения, определения доминирования одних научных подходов и ослабления или даже утраты актуальности других в научно-правовой доктрине.

Основное исследование

Федеральный закон о государственно-частном партнерстве: горизонт ожидания и новая правовая действительность

Комплексная, стабильная, непротиворечивая законодательная основа является необходимым условием эффективной реализации проектов ГЧП (Лебедев, Русаков 2014, 56), ключевым фактором для успешной реализации проектов ГЧП в России (Петюкова 2014, 49). Большинство авторов работ, посвященных проблемам правового регулирования ГЧП и опубликованных с 2007 г., сходились во мнении о том, что процесс развития ГЧП во многом несет отпечаток, задается отсутствием единого федерального закона о ГЧП (Шапкина 2014, 18), а регулирование отношений в сфере ГЧП посредством только общих норм гражданского законодательства, Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее -- Закон о концессиях) или регионального законодательства о ГЧП негативно сказывается на эффективности проектов ГЧП, привлечении в них частных инвестиций (Соколов, Маслова 2010). Востребованность такого закона аргументировалась необходимостью введения единого легального понятия ГЧП (Корнев 2014; Русаков 2014; Самоловов 2014, 31), отграничения ГЧП от смежных институтов взаимодействия государства и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей (Губанов 2009, 26), недостаточной привлекательностью действующего регулирования для иностранных инвестиций (Доронина 2008); невозможностью структурировать проекты ГЧП по модели частной собственности на объекты партнерства (Истомин 2016); недостаточностью гарантий для частных партнеров; потребностью унифицировать активное, но в то же время бессистемное законотворчество в сфере ГЧП на уровне субъектов (Голубцов 2014, 183); устранением пробелов регулирования бюджетных, земельных отношений, возникающих из ГЧП (Терехова 2013; Шохин 2013, 43), и т. п. Именно отсутствием специального федерального закона о ГЧП ученые объясняли несистемный характер существовавшего на тот момент правового регулирования ГЧП (Жмулина 2015), а с его принятием связывали перспективы выполнения основных задач правовой реформы в сфере ГЧП (Громова 2019; Ки- линкаров 2016).

Со временем дискуссия вышла за рамки теоретической. Разработка законопроекта № 238827-6 «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации», сложный процесс его согласования федеральными органами власти Протокол заседания Государственной Думы РФ от 26.04.2013 № 187. Дата обращения 29 января, 2021. www.asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=238827-6&02. привели к принятию в 2015 г. Закона о ГЧП. Его содержание было воспринято экспертным правовым сообществом весьма неоднозначно и получило полярные оценки: от крайне отрицательных, подобно тому что Закон о ГЧП очень низкого качества (Старостин 2018); ГЧП в существующей правовой оболочке представляет собой угрозу национальной безопасности для современной России (Коженко 2017), до менее категоричных и даже весьма положительных. Во множестве исследований отмечалось, что закон устранил практически все недостатки правового регулирования ГЧП (Саидов 2016) или имевшиеся ранее ограничения и разночтения в нормативно-правовых документах по вопросам ГЧП (Алиев 2017, 63); создал правовые условия для привлечения инвестиций в ГЧП (Романова 2015, 44); расширил область применения ГЧП; предоставил государству дополнительные возможности по привлечению частных инвестиций, а частным инвесторам -- более гибкие (по сравнению с Законом о концессиях) механизмы структурирования инфраструктурных инвестиций и дополнительные гарантии для привлечения финансирования (Родин 2015, 9); придал импульс для развития инфраструктуры за счет средств внебюджетных источников (Попондопуло, Килинкаров 2016).

Не меньше экспертов выступили с критикой закона, полагая, что он не стал универсальной правовой базой для реализации проектов ГЧП в России, как многие ожидали, такие ожидания, очевидно, были излишне завышенными (Андерсен 2016, 58), не внес существенных изменений в понимание и правовое регулирование ГЧП, а породил еще больше вопросов и расширил поле для правовых дискуссий (Лукина 2015, 18). Прямо обозначались недостатки Закона о ГЧП и проблемы правового регулирования ГЧП, не разрешенные в нем: закрытый перечень объектов соглашений о ГЧП (Троценко 2020, 84); ограничения в отношении объектов соглашений о ГЧП, не допускающие реализацию проектов в отношении исключительно движимого имущества (Родин 2015, 10); отсутствие институциональной формы ГЧП (Килинкаров 2015, 21); ограничения по участию в ГЧП в качестве частного партнера иностранных юридических лиц и компаний, находящихся под контролем государства (Калиниченко 2016); недостаточная четкость определения гарантий прав частного партнера, традиционно устанавливаемых государством для инвесторов (Казаков 2016); ограничения участия публично-правовых образований в капитале субъектов, которые могли бы выступить на стороне частного партнера (Белицкая 2019); неясная судьба регионального законодательства о ГЧП (Еремин 2019) и др.

Причины этих и иных недостатков исследователи связывают с тем, что концепция закона в целом и его отдельные положения в частности стали результатом сложного компромисса, причем нередко в плохом смысле этого слова (Килинкаров 2016, 113). Если рассмотреть ситуацию в ретроспективе, то еще задолго до разработки законопроекта Ю. В. Зворыкина в научных дискуссиях прогнозировала сложности его создания, которые будут обусловлены отсутствием четкого понимания категории ГЧП среди широкого круга лиц, дихотомией подходов (частноправового и публично-правового) к законодательному обеспечению ГЧП (Хатаева, Цырин 2008, 161). Фактически так и вышло: многие нормы Закона о ГЧП стали точкой сложно разрешимых противоречий, что демонстрирует следующий фрагмент научно-правового дискурса. Так, по мнению одних исследователей, если до принятия закона ГЧП охватывало практически любые формы взаимодействия государства и бизнеса (Скворцов, Лаптева 2019, 287), то после его принятия между соглашениями ГЧП, концессионными и иными соглашениями проведена четкая грань (Костенко 2016, 97). По мнению других, напротив, принятие закона не до конца устранило имеющуюся проблему разграничения соглашений о ГЧП и иных форм взаимодействия государства и предпринимательских структур (концессионных соглашений, государственных и муниципальных контрактов), поскольку данное законом определение ГЧП носит в некоторой степени общий, абстрактный характер (Истомин 2016, 48); подход законодателя к проектам ГЧП как реализуемым исключительно по модели частной собственности на объект инфраструктуры не только не внес ясность в понимание термина «государственно-частное партнерство», в отношении которого в российской науке уже давно идет полемика, но и добавил для него еще одно значение (Килинкаров 2018, 64).

Кроме того, не до конца остается ясным и место Закона о ГЧП в системе российского законодательства. Некоторые авторы считают, что существующая путаница в системе законодательства, которое регулирует отношения в сфере ГЧП, заключается в дихотомии его правового регулирования (Килинкаров 2017, 30); другие отмечают, что Закон о концессиях и Закон о ГЧП являются взаимоисключающими (Кучеренко 2018, 29). Как правило, исследователи сходятся во мнении о необходимости принятия единого закона, регулирующего отношения в сфере ГЧП, -- кодифицированного акта, который унифицировал бы понятийный аппарат в сфере инвестиций в принципе.

Из обзора этих и подобных правовых исследований в сфере ГЧП выкристаллизовывается проблема интерпретации самого понятия ГЧП и связанных с ним правовых категорий в доктрине и законодательстве. Эта проблема усугубляется тем, что установление соотношения между ними происходит в условиях внутри- доктринальных разногласий.

Государственно-частное партнерство и его формы: понятийно-категориальные проблемы в правовых исследованиях и законодательстве

Значение правовых дефиниций сложно переоценить, понятийный аппарат составляет основу правового регулирования любых отношений, именно он во многом определяет их специфику, позволяющую отграничить от других правоотношений и правовых институтов. Понятию ГЧП, его признакам посвящено колоссальное количество правовых исследований. И хотя на современном этапе по многим аспектам понятия ГЧП заметно сближение теоретических позиций, оно так и не обрело единой интерпретации. Обзор публикаций показывает, что до сих пор не преодоленная полностью вариативность этого понятия связана прежде всего с его формированием в рамках различных подходов -- широкого и узкого. Согласно широкому подходу любая форма взаимодействия между государством и частными структурами приравнивается к ГЧП, независимо от целей, условий, процедур их осуществления и уровня формализации этого взаимодействия, поэтому данный подход позволяет его сторонникам идентифицировать в качестве ГЧП сотрудничество государства и общества в области социально-трудовых отношений (Выдрин 2015, 8), привлечение субъекта частного права к реализации функций государства (Лосев 2016, 16), а также давно известные и широко применяемые правовые формы инвестиционных, имущественных отношений, такие как соглашения о разделе продукции, инвестиционные соглашения, договоры аренды, любые контракты по производству товаров и предоставлению услуг, приватизацию, особые экономические зоны, госкорпорации, венчурные фонды (Балашов, Наумов 2008; Громова 2018; Лебединец 2012; Косаренко 2020). Корректность и объективность такого подхода ставится под сомнение, поскольку неясно, зачем ГЧП рассматривается как новая самостоятельная категория, если его сущность отождествляется или получает выражение через другие, хорошо известные праву и уже имеющие широкую правоприменительную практику договорные и организационно-правовые конструкции (Маслова 2019). Критика широкого подхода основана и на том, что механическое объединение в рамках понятия муниципально-частного партнерства любых традиционных форм взаимоотношений муниципальных образований с частными субъектами не создает качественно нового предмета правового регулирования (Кустова 2013, 120). Узкий подход более распространен в российской правовой литературе, воплощен в колоссальном количестве тождественных по смыслу и схожих по содержанию определений ГЧП как юридически оформленного на определенный срок, основанного на объединении вкладов и распределении рисков сотрудничества публичного и частного партнеров в целях решения государственных и общественно значимых задач, осуществляемого путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля (Белицкая 2012, 188; Никифоров 2019, 126; Русаков 2014, 80; Попондопуло 2017b, 19).

Дефиниция ГЧП сформулирована в Законе о ГЧП в русле узкого доктринального подхода: ГЧП определяется как юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера -- с другой, которое осуществляется на основании соглашения о ГЧП, заключенного в соответствии с Законом о ГЧП в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества (ст. 3). При всей очевидности того, что в рамки данной законодательной дефиниции не укладываются определения ГЧП, сформулированные в рамках широкого подхода, вразрез с ней идут формы ГЧП, описываемые сторонниками широкого подхода, фактически формализованный в Законе о ГЧП узкий подход к ГЧП так и не получил окончательного доминирования в правовой литературе. Широкий подход, хотя и в заметно редуцированном состоянии, до сих пор встречается в правовых исследованиях и еще больше обостряет имеющиеся разногласия по поводу форм ГЧП. Дело в том, что не все авторы, пишущие о формах ГЧП, разъясняют, что они вкладывают в данное понятие. Не определяя понятие формы ГЧП, многие приводят перечни форм ГЧП, основанные на разном их понимании. За счет немногих публикаций, в которых все-таки даются такие определения, можно вывести два основных подхода, направляющих классификацию форм ГЧП по тому или иному пути: во-первых, подход к «формам ГЧП» как совокупности действий частного и публичного партнеров в отношении объекта ГЧП, осуществляемых в определенной последовательности, объема их правомочий, источников финансирования, например ВОТ, BTO, BOO, BOOT, DBFM, DBFMO BOT -- build, operate, transfer; BTO -- build, transfer, operate; BOO -- build, own, operate; BOOT -- build, own, operate, transfer; DBFM -- design, build, finance, maintain; DBFMO -- design, build, finance, maintain, operate. (Соколов, Маслова 2017); как условиям, предусматривающим возложение на инвестора совершения определенных действий: строительства (build), реконструкции (rehabilitate), владения (own), передачи (transfer), управления (operate), в силу чего различаются соглашения BOT, ROT ROT -- rehabilitate, operate, transfer., BTO, RTO RTO -- rehabilitate, transfer, operate., BOO, ROO ROO -- rehabilitate, own, operate. BOMT -- build, operate, maintain, transfer., BOOT (Лисица 2010, 36); как организационно-правовым моделям сотрудничества, различающимся в зависимости от объема передаваемых прав (правомочий собственности), разделения рисков между партнерами, ответственности за проведенные виды работ и гарантий надлежащего исполнения обязательств (ВОТ, BOMT¹¹, DBOOT DBOOT -- design, build, own, operate, transfer., DBFO DBFO -- design, build, finance, operate.) (Губанов 2009, 9); во-вторых, к «правовым формам ГЧП», подразделяемым на корпоративную и договорную, которая, в свою очередь, может быть представлена широким спектром соглашений (Маслова 2019).

В ст. 6 Закона о ГЧП форма ГЧП определяется посредством включения в соглашение о ГЧП элементов соглашения и определения последовательности их реализации; обязательными элементами являются строительство и/или реконструкция, финансирование, эксплуатация и/или техническое обслуживание, возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения, необязательными -- проектирование, передача объекта ГЧП из частной собственности в собственность публичного партнера и др. В контексте принятия Закона о ГЧП во многих публикациях отмечается, что закон создал основу для структурирования проектов с использованием множества общепринятых в международной практике моделей реализации проектов ГЧП, например BOO, DBOO DBOO -- design, build, own, operate., DBOOT, BOT, DBOT DBOT -- design, build, operate, transfer. (Кобзев, Логвинова, Дегтярь 2015, 50; Кучеренко 2018, 30); если до его вступления в силу можно было реализовывать лишь проекты по типам BTO, DBOT, то после -- BOOT, BOO и т. п. (Килинкаров 2016, 111). При этом не уменьшилось число публикаций, в которых под формами ГЧП продолжают пониматься контракты или административные договоры; аренда в виде лизинга; соглашения о разделе продукции; контракты, предусматривающие разные виды работ и отношений собственности (Юрош 2017, 321); государственные контракты с инвестиционными условиями, аренда, участие в капитале, соглашения о разделе продукции (Косаренко 2020, 7677); соглашение о разделе продукции, соглашение об осуществлении предпринимательской деятельности в границах территорий с особым режимом экономической деятельности, специальные инвестиционные контракты, совместные предприятия, инвестиционные, венчурные и иные фонды (Громова 2019, 69); офсетные контракты, контракты жизненного цикла, долгосрочное инвестиционное соглашение, операторское соглашение (Зеленский 2020, 319) и др.

Будучи нацеленными не разрешить эту дискуссию, а наметить направления ее рационального развития, полагаем целесообразным осветить некоторые теоретикоправовые аспекты как возможные ее истоки. Известно, что, какой бы совершенной ни была техника издания нового акта, как бы детально ни регулировала этот процесс, сама по себе она отнюдь не гарантирует полной ясности текста акта абсолютно для всех. До конца устранить непонимание закона отдельными его адресатами вряд ли получится: одни термины закона ясны для всех, другие могут быть правильно поняты только юристами, есть и такие, смысл которых ясен правоприменителю только при наличии у него профессиональных знаний и опыта в конкретной сфере (Ски- тович 2014). Не умаляя ценности умозрительной формы заключений, полагаем тем не менее, что в отношении такой практико-ориентированной категории, как ГЧП, «наука может успешно развиваться и “плодоносить”, только будучи основанной на фактах опыта» (Нерсесянц 2000, 455). В связи с этим особое значение приобретает эмпирическая основа, на которую стоит опираться будущим исследователям проблем правового регулирования ГЧП. Ключевыми элементами такой эмпирической основы, на наш взгляд, могут выступать обзоры практики ГЧП, отражающие уже существующие факты реализации проектов ГЧП в конкретно определенных формах; судебная и арбитражная практика по поводу предметной сферы ГЧП, его возможных форм; базы данных проектов ГЧП; оценки соответствия внутригосударственного законодательства о ГЧП международным стандартам ГЧП и т. п. В отношении последних заметим, что согласно оценке Европейского банка реконструкции и развития Закон о ГЧП имеет «высокий уровень соответствия международным стандартам ГЧП» EBRD transition report 2017-18: Legal frameworks governing public-private partnerships: Insights and recommendations. Дата обращения 29 января, 2021. https://www.ebrd.com/publications/transition- report-archive.. Кроме того, неопределенность норм Закона о ГЧП, о которой говорится в правовых исследованиях, целесообразно рассмотреть по сути, т. е. «неопределенность» как позитивное свойство права либо как дефект правового регулирования. Ведь, с одной стороны, неопределенность, абстрактность элементов нормы составляет условие свободы выбора наиболее целесообразных и приемлемых с точки зрения правоприменения вариантов решения и может зависеть от сферы регулируемых отношений, от того, насколько они поддаются формализованному, эмпирически фиксируемому описанию (Власенко 2013, 36), а с другой -- это дефект выражения воли законодателя, проявляющийся в противоречивости норм, логико-языковых дефектах (Власенко 2013, 38). Проведенное под таким углом исследование позволит получить столь нужный для развития научных знаний о ГЧП ответ на вопрос о том, является ли обсуждаемая законодательная неопределенность понятия и форм ГЧП позитивной или негативной.

Дилемма правовой природы соглашения о государственно-частном партнерстве

Еще более широко обсуждается в доктрине правовая природа соглашения о ГЧП. Данный вопрос оказался настолько неоднозначным, что спровоцировал разработку сразу нескольких концепций, которые так и не получили приемлемого для всех обоснования. Публично-правовая концепция правовой природы соглашения о ГЧП основывается на понимании ГЧП как способа государственного управления (Сазонов 2012a, 12), административно-правовой формы реализации исполнительной власти и местного самоуправления (Лукина 2015). В такой правовой интерпретации ГЧП признаками, указывающими на публично-правовую природу соглашения о ГЧП, сторонники этого подхода называют: субъектный состав, представленный публично-правовыми образованиями и частными лицами, отсутствие равенства между ними; формирование условий ГЧП путем одностороннего определения публичной стороной; реализация публичного интереса путем возложения отдельных задач государства на частного субъекта; состав законодательного регулирования, включающий прежде всего управленческие правовые акты (Ходырев 2013); право публичного партнера расторгнуть соглашение о ГЧП в случае его нарушения частным партнером (Широков 2008); контроль публичного партнера (Романовская 2016); некоммерческая цель заключения соглашения о ГЧП (Родин 2010) и т. д. Вышеизложенной концепции противостоит цивилистический подход, имеющий даже больше сторонников. Весьма авторитетные его представители выдвигают следующие контраргументы: во-первых, участие публичноправового образования в соглашении о ГЧП не меняет частноправовой природы соглашения, поскольку после принятия решения об участии в таком соглашении и определения в нем условия своего участия уполномоченный орган заключает соглашение с частным инвестором (Попондопуло, Шевелева 2015, 14); во-вторых, соглашение заключается на основе принципа добровольности заключения соглашения, равенства участников -- частного и публичного партнеров, недопустимости одностороннего изменения условий соглашения, недопустимости вмешательства публичного партнера в деятельность частного партнера (Попондопуло 2017a, 220). Ни субъектный состав, ни хозяйственный интерес публичного партнера не могут повлиять на однозначное решение вопроса в пользу публично-правовой природы соглашения о ГЧП (Качкин, Репин 2015, 149); гражданско-правовую природу соглашения о ГЧП подтверждают множество признаков, среди которых отражение в соглашении взаимных прав, обязанностей и ответственности сторон, возмездный и консенсуальный его характер, распределение рисков (Пономарев 2016). Гражданско-правовая природа соглашения о ГЧП позволяет в полной мере реализовывать публичному партнеру выбор правовой формы при решении публичных задач (Гриценко 2014, 50). На фоне этой дискуссии под сомнение были поставлены обе точки зрения: «как ученых, полагающих, что отношения ГЧП лежат исключительно в сфере частного права, так и ученых, которые придерживаются противоположного мнения» (Белицкая 2016, 14). Такая позиция лежит в основе третьего подхода, объединяющего элементы публично-правовой и гражданско-правовой концепции правовой природы соглашения о ГЧП, которое, по мнению ряда авторов, представляет собой соглашение особого рода, содержащее наряду с частноправовыми условиями ряд публично-правовых элементов, выходящих за рамки гражданского законодательства (Сазонов 2012b; Соколов, Маслова 2014). Использование гражданско-правовых конструкций для оформления отношений в сфере ГЧП хотя и является наиболее приемлемым, тем не менее не способно обеспечить реализацию и выполнение всех задач, которые стоят в этой сфере (Голубцов 2014, 182); несмотря на применение к соглашению о ГЧП норм гражданского законодательства, оно обладает определенными публично-правовыми особенностями, что отражается, в частности, в правовом регулировании процедуры заключения соглашения о ГЧП (Саидов 2015); приводятся убедительные доводы в пользу наличия в соглашении о ГЧП элементов не только частного, но и публичного права (Lisitsa, Moroz 2019, 80). Впрочем, и подобная позиция подвергается критике. Как считает В. В. Килинкаров, она размывает предмет регулирования законодательства в сфере ГЧП и грозит правовой неопределенностью, включая возникновение правовых пробелов и коллизий (Килинкаров 2018). О. Ю. Скворцов и А. М. Лаптева прямо указывают, что соглашение о ГЧП -- это юридический факт, который может быть фактом или публичного, или частного права, но не смешанным (Скворцов, Лаптева 2019, 286).

Казалось бы, «в связи с принятием Закона о ГЧП, согласно которому соглашение о ГЧП определено как гражданско-правовой договор, дискуссия о его правовой природе получила свою законодательную определенность в рамках российского права» (Троценко 2018, 37). Но, как свидетельствует обзор работ, опубликованных после принятия Закона о ГЧП, это не так. Более того, с принятием закона возникли новые направления дискуссии. Определив соглашение о ГЧП как гражданско-правовой договор, Закон о ГЧП напрямую не отнес его к числу смешанных договоров в смысле п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ. По мнению Н. А. Дятловой, это сделано не случайно: соглашение о ГЧП в Законе о ГЧП сконструировано как самостоятельный, а не смешанный договор; однако при включении сторонами в него элементов/обязательств других договоров в пределах тех, которые урегулированы в Законе о ГЧП, соглашение о ГЧП может быть признано смешанным договором с приоритетным регулированием спорных отношений Законом о ГЧП (Дятлова 2017, 67). Другие авторы однозначно квалифицируют соглашение о ГЧП как смешанный гражданско-правовой договор, в котором сочетаются договорные конструкции различных видов гражданско-правовых обязательств, как комплексную договорную конструкцию, которая может быть признана «смешанным договором, предусмотренным законом» (Качкин, Репин 2015, 152).

В чем же причины продолжающихся внутридоктринальных разногласий? Думается, их немало, на их поиск и осмысление целесообразно направлять будущие правовые исследования. В любом случае стремление встроить соглашение о ГЧП в рамки имеющихся гражданско-правовых, административно-правовых или иных конструкций стоит предварить более подробным изучением самих достаточно сложных и многосоставных отношений, опосредуемых соглашением о ГЧП, определением наиболее подходящих правовых принципов и методов, которые могут быть эффективным инструментарием для регулирования этих отношений.

Выводы

Выводы, представленные в настоящей статье, являются промежуточными, поскольку охватить весь объем проблем правового регулирования ГЧП до и после принятия Закона о ГЧП в рамках одной статьи не представляется возможным. Сравнивая различные точки зрения в правовых публикациях, мы выявили достаточно большие расхождения по целому ряду аспектов ГЧП при весьма незначительной консолидации ученых-правоведов по вопросам правового регулирования ГЧП. Принятие Закона о ГЧП не разрешило некоторые вопросы доктринального характера, а, наоборот, обострило дискуссию. Российские правоведы до сих пор не нашли консенсуса в отношении ключевых для ГЧП правовых дефиниций: непосредственно определения ГЧП, форм ГЧП, соглашения о ГЧП и его правовой природы. Доктринальные расхождения препятствуют созданию твердой теоретической основы правового регулирования ГЧП, а также совершенствованию законодательства в данной сфере, замедляют научный поиск путей и методов решения сформировавшихся проблем как в теоретическом осмыслении правового регулирования ГЧП, так и проблем, продиктованных практикой реализации проектов ГЧП Окончание статьи будет опубликовано в одном из следующих номеров журнала..

Библиография

Алиев, Джамиль К. 2017. «Совершенствование правового обеспечения финансово-экономического механизма ГЧП в современных условиях». Вопросы экономики и права 106: 60-63.

Андерсен, Андрей П. 2016. «Обзор основных положений Федерального закона о государственночастном партнерстве». Пробелы в российском законодательстве. Юридический журнал 1: 55-59. Балашов, Евгений Б., Евгений А. Наумов. 2008. «О корпоративных моделях государственно-частного партнерства в сфере науки и инновационной деятельности». Государственно-частное партнерство в инновационных системах, 4-49. М.: Российская академия наук, Институт экономики, Вольное экономическое общество.

Белицкая, Анна В. 2012. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. М.: Статут. Белицкая, Анна В. 2016. Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в РФ и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ». М.: Юстицинформ.

Белицкая, Анна В. 2019. «Правовое обеспечение государственной инвестиционной политики».

Дис. ... д-ра юрид. наук, Московский государственный университет имени М. В. Ломоносова. Власенко, Николай А. 2013. «Кризис права: проблемы и подходы к решению». Журнал российского права 8: 32-44.

Выдрин, Игорь В. 2015. «Публично-частное партнерство как форма взаимодействия государства и общества». Современное право 8: 5-16.

Голубцов, Валерий Г. 2014. «Совершенствование правового регулирования отношений в сфере государственно-частного партнерства на современном этапе». Вестник Пермского университета. Юридические науки 1: 179-188.

Гриценко, Елена В. 2014. Публично-частное партнерство в муниципальной сфере: германский и российский опыт. М.: Infotropic Media.

Громова, Елизавета А. 2018. «Государственно-частное партнерство в цифровую эру: поиск оптимальной правовой формы». Юрист 10: 34-40.

Громова, Елизавета А. 2019. Государственно-частное партнерство и его правовые формы. М.: Юстиц- информ.

Губанов, Илья А. 2009. «Государственно-частное партнерство в России: предмет, методы, принципы правового регулирования». Юридическая мысль 2: 25-32.

Доронина, Наталия Г. 2008. «Концессионный договор как самостоятельный вид обязательства в международном частном праве». Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения 4 (15): 56-66.

Дятлова, Наталья А. 2017. «Соглашение о государственно-частном партнерстве: гражданско-правовые аспекты». Дис. ... канд. юрид. наук, Санкт-Петербургский государственный университет.

Еремин, Виктор В. 2019. «О некоторых недостатках правового регулирования государственно-частного партнерства на федеральном и региональном уровнях». Юрист 2: 35-40.

Жмулина, Диана А. 2015. «Система российского законодательства о публично-частном партнерстве». Юрист 7: 22-27.

Зеленский, Михаил. 2020. «Новые правовые формы государственно-частного партнерства в Российской Федерации». Вопросы российской юстиции 9: 308-326.

Истомин, Валерий Г. 2016. «Государственно-частное и муниципально-частное партнерство: характеристика возникающих отношений в контексте развития правового регулирования». Конкурентное право 2: 44-48.

Казаков, Алексей О. 2016. «Гарантии защиты прав частного партнера в государственно-частном партнерстве». Хозяйство и право 1: 100-109.

Калиниченко, Н. 2016. «Механизм государственно-частного партнерства в России: принципы и формы взаимодействия власти и бизнеса». Хозяйство и право 1: 90-99.

Качкин, Денис В., Радик Р. Репин. 2015. «Соглашение о государственно-частном партнерстве как гражданско-правовой договор». Закон 10: 147-156.

Килинкаров, Владимир В. 2015. «Институциональные публично-частные партнерства: общее понятие и правовые рамки». Юрист 7: 15-21.

Килинкаров, Владимир В. 2016. «Новый закон о публично-частных партнерствах в России: история принятия и перспективы применения». Закон 9: 107-116.

Килинкаров, Владимир В. 2017. «Соглашения в сфере государственно-частного партнерства: основные проблемы и перспективы правового регулирования». Предпринимательское право. Приложение «Право и бизнес» 3: 28-35.

Килинкаров, Владимир В. 2018. «Актуальные проблемы и тенденции в практике разрешения споров в сфере публично-частных партнерств в России». Вестник экономического правосудия Российской Федерации 4 (50): 62-103.

Кобзев, Максим М., Екатерина В. Логвинова, Андрей А. Дегтярь. 2015. «Новые механизмы государственно-частного партнерства в России». Нефть, газ и право 5: 49-58.

Коженко, Яна В. 2017. «Государственно-частное партнерство: антикризисный инструмент или современная угроза национальной безопасности России». Аграрное и земельное право 2: 62-65.

Корнев, Михаил В. 2014. «Сущностные характеристики государственно-частного партнерства в аспекте проекта Федерального закона “Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации”». Юрист 10: 35-39.

Косаренко, Николай Н. 2020. Государственно-частное партнерство: публично-правовые аспекты. М.: РуСайнс.

Костенко, В. 2016. «Соотношение новой правовой формы “государственно-частное, муниципальночастное партнерство” и правовой модели концессионого соглашения в российском законодательстве». Хозяйство и право 1: 90-99.

Кустова, Маргарита В. 2013. «Проблемы правового регулирования субсидий как инструмента финансового обеспечения публично-частного партнерства». Закон 3: 119-125.

Кучеренко, Александр В. 2018. «Государственно-частное партнерство в России: этимология и законодательные механизмы». Юрист 10: 28-33.

Лебедев, Константин К., Виталий Ю. Русаков. 2014. «Вопросы правового обеспечения государственно-частного партнерства». Журнал правовых и экономических исследований 3: 50-61.

Лебединец, Ольга Н. 2012. «Государственно-частное партнерство как форма сотрудничества публично-правовых и частноправовых субъектов». Образование и право 12: 183-184.

Лисица, Валерий Н. 2010. «Государственно-частное партнерство в российском праве». Административное право 3: 31-43.

Лосев, Владислав В. 2016. «Понятие государственно-частного партнерства и отграничение его от смежных явлений». Юрист 13: 14-18.

Лукина, Анна Н. 2015. «Административно-правовое регулирование государственно-частного партнерства в России». Дис. ... канд. юрид. наук, Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина.

Маслова, Светлана В. 2019. Государственно-частное партнерство как средство достижения целей устойчивого развития: международные стандарты и национально-правовое регулирование. СПб.: Астерион.

Нерсесянц, Вадик С. 2000. Философия права. М.: Юрист.

Никифоров, Сергей А. 2019. «Правовая категория государственно-частного партнерства: основные направления совершенствования». Вопросы российского и международного права 3: 120-130.

Петюкова, Оксана Н. 2014. «Государственно-частное партнерство в субъектах Российской Федерации: опыт правового регулирования». Пробелы в российском законодательстве 4: 46-50.

Пономарев, Булат А. 2016. «Соглашение о государственно-частном партнерстве как форма реализации инфраструктурных проектов в Российской Федерации». Юридическая наука 6: 90-96.

Попондопуло, Владимир Ф. 2017a. «Инвестиционная деятельность: понятие, правовые формы осуществления и публичная организация». Правоведение 4 (333): 207-224.

Попондопуло, Владимир Ф. 2017b. «Специальный инвестиционный контракт как правовая форма инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования». Конкурентное право 3: 17-24.

Попондопуло, Владимир Ф., Владимир В. Килинкаров. 2016. Комментарий к Федеральному закону «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (научно-практический, постатейный). М.: Infotropic Media.

Попондопуло, Владимир Ф., Наталья А. Шевелева, ред. 2015. Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты. М.: Infotropic Media.

Родин, Артем А. 2010. «Правовая природа соглашения о государственно-частном партнерстве: соотношение международного и внутригосударственного права». Евразийский юридический журнал 9: 36-42.

Родин, Артем А. 2015. «Новая среда для ГЧП». ЭЖ-Юрист 44: 9-11.

Романова, Виктория В. 2015. «О развитии законодательства о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве». Государственная власть и местное самоуправление. 12: 39-44.

Романовская, Ольга В. 2016. «Публичный контроль в системе государственно-частного партнерства». Электронный научный журнал Наука. Общество. Государство 3 (15): 91-98.

Русаков, Виталий И. 2014. «Понятие и признаки государственно-частного партнерства». Вестник Санкт-Петербургского университета. Право 1: 70-81.

Саидов, Заурбек А. 2015. «Государственно-частное партнерство в механизме административно-правового регулирования экономики». Российская юстиция 9: 46-51.

Саидов, Заурбек А. 2016. «Новый порядок административно-правового регулирования государственно-частного партнерства в сфере экономики». Административное право и процесс 9: 32-39.

Сазонов, Всеволод Е. 2012a. «Государственно-частное партнерство в России и за рубежом: административно-правовое исследование». Дис. . д-ра юрид. наук, Российская академия народного хозяйства и государственной службы.

Сазонов, Всеволод Е. 2012b. Государственно-частное партнерство: гражданско-правовые, административно-правовые и финансово-правовые аспекты. М.: Российский университет дружбы народов.

Самоловов, Дмитрий А. 2014. «Отношения государственно-частного партнерства в Российской Федерации: основные признаки и необходимость правового регулирования». Имущественные отношения в Российской Федерации 6: 30-41.

Скворцов, Олег Ю., Анна М. Лаптева. 2019. Инвестиционное право России и Китая. М.: Юрайт.

Скитович, Виктор В. 2014. «Проблема ясности закона в доктрине и кодификационной деятельности». Вестник Российского экономического университета имени Г. В. Плеханова 3: 135-144.

Соколов, Максим Ю., Светлана В. Маслова. 2010. «Регулирование отношений в сфере ГЧП в региональном законодательстве и управленческие решения». Вестник Санкт-Петербургского университета. Менеджмент 4: 84-103.

Соколов, Максим Ю., Светлана В. Маслова. 2014. «Соглашения о государственно-частном партнерстве: понятие и содержание в теории и практике». Вестник Санкт-Петербургского университета. Право 4: 126-144.

Соколов, Максим Ю., Светлана В. Маслова. 2017. Государственно-частное партнерство: теоретические основы и практика применения в России и зарубежных странах. М.: Магистраль.

Старостин, Сергей А. 2018. «Государственно-частное партнерство как перспективная административно-правовая форма реализации исполнительной власти». Юрист 10: 14-21.

Терехова, Елена В. 2013. «Формы инвестиционной деятельности государства (финансово-правовой аспект)». Вопросы экономики и права 4: 27-34.

Троценко, Оксана С. 2020. «К проблеме определения объекта соглашения о государственно-частном партнерстве». Аграрное и земельное право 2 (182): 83-86.

Троценко, Оксана С. 2018. «Особенности правовой природы соглашения о государственно-частном партнерстве». Современное право 9: 37-43.

Хатаева, Мадина А., Артем М. Цырин. 2008. «Законодательство о государственно-частном партнерстве в Российской Федерации: проблемы, тенденции, перспективы». Журнал российского права 10 (142): 156-167.

Ходырев, Алексей А. 2013. «Административно-правовое регулирование государственно-частного партнерства на современном этапе». Дис. ... канд. юрид. наук, Московский государственный университет путей сообщения.

Шапкина, Елена А. 2014. «Конституционная основа и функция государственно-частного партнерства в России». Конституционное и муниципальное право 5: 16-18.

Широков, Андрей В. 2008. «Административный договор как форма регулирования государственночастного партнерства». Административное и муниципальное право 12: 73-78.

Шохин, Сергей О. 2013. «Правовое обеспечение государственно-частного партнерства с участием малого и среднего бизнеса». Юридический мир 12: 40-44.

Юрош, Татьяна Д. 2017. «Особенности нормативно-правового регулирования государственно-частного партнерства в России». Вестник Российского университета дружбы народов 4: 317-325.

Lisitsa, Valeriy, Svetlana Moroz. 2019. “Legal regulation of public-private partnership in Russia and other countries of the Eurasion Economic Union”. Russian Law Journal 3: 53-81.

References

Aliev, Dzhamil' K. 2017. “Improving the legal provision of the financial and economic mechanism of PPPs in modern conditions”. Voprosy ekonomiki i prava 106: 60-63. (In Russian)

Andersen, Andrei P 2016. “Review of key aspects of Russian Federal Law on public-private partnership”. Probely v rossiiskom zakonodatel'stve. Iuridicheskii zhurnal 1: 55-59. (In Russian)

Balashov, Evgenii B., Evgenii A. Naumov. 2008. “On corporate models of public-private partnership in science and innovation”. Gosudarstvenno-chastnoe partnerstvo v innovatsionnykh sistemakh, 4-49. Moscow, Rossiiskaia akademiia nauk, Institut ekonomiki, Vol'noe ekonomicheskoe obshchestvo Publ. (In Russian)

Belitskaia, Anna V 2012. Legal regulation of public-private partnerships. Moscow, Statut Publ. (In Russian)

Belitskaia, Anna V. 2016. Commentary to Federal Law No. 224-FZ of July 13, 2015 “On Public-Private Partnerships, Municipal-Private Partnerships in the Russian Federation and Amendments to Certain Legislative Acts of the Russian Federation”. Moscow, Iustitsinform Publ. (In Russian)

Belitskaia, Anna V 2019. “Legal provision of the state investment policy”. Dr. Sci. Thesis in Law, Lomonosov Moscow State University. (In Russian)