Поняття конституціоналізму і його трансформація в умовах війни

Размещено на http://allbest.ru

1Київський національний університет імені Тараса Шевченка

2Харківський національний університет імені В.Н. Каразіна м. Харків

Поняття конституціоналізму і його трансформація в умовах війни

1О.В. Марцеляк доктор юридичних наук, професор,

професор кафедри конституційного права

2С.М. Марцеляк кандидат юридичних наук,

доцент кафедри конституційного і муніципального права

3М.О. Марцеляк студент

м. Киів, м. Харків

Анотація

Конституціоналізм належить до тих фундаментальних правових цінностей, які мають складну і багатоаспектну правову природу, що ставить на порядок денний широке коло праксіологічних викликів щодо розуміння його феноменології, визначення нових напрямів його розвитку в Україні в умовах війни з російським агресором. Короткий зміст основних результатів дослідження. Дослідження наукових позицій вітчизняних та зарубіжних вчених щодо розуміння правової природи конституціоналізму приводять до висновку, що його феноменологію слід розглядати через призму таких аспектів його розуміння як форма, зміст і сутність. В умовах війни конституціоналізм, як публічно-правова система конституційної організації демократичного суспільства і держави, потребує деяких модифікацій, які можуть бути вирішеними лише відповідно тими правовими методами та способами, що допоможуть зберегти баланс між інтересами держави та окремого її громадянина, тими конституційними демократичними інструментами, які не будуть порушувати процес здійснення державної влади, збережуть стабільний розвиток усієї правової системи України.

Висновки. Сучасна наука конституційного права має виробити доктринальний підхід та механізм, який забезпечив би, з одного боку, сталість та стабільність категорії єдиного існуючого конституціоналізму, який унеможливлює існування подвійних стандартів розуміння до вибору цінностей в мирний та воєнний час, з іншого - доктринально обґрунтувати потреби та шляхи реформування вітчизняного механізму публічної влади, способи забезпечення прав людини в умовах воєнного стану.

Ключові слова: конституціоналізм, воєнний стан, воєнний конституціоналізм, мілітарний конституціоналізм, органи державної влади та місцевого самоврядування, права людини, наука конституційного права.

Вступ

Постановка проблеми. Конституціоналізм як конституційно-правове явище, належить до тих фундаментальних правових цінностей, які мають складну і багатоаспектну правову природу. Це ставить на порядок денний широке коло праксіологічних викликів щодо розуміння його феноменології, визначення нових напрямів його розвитку в Україні в умовах війни з російським агресором, що в кінцевому рахунку сприятиме удосконаленню конституційно-правових засобів побудови і діяльності національного механізму державної влади та місцевого самоврядування в умовах війни, виявленню тенденцій розвитку вітчизняного суспільства, визначенню пріоритетних завдань науки конституційного права в умовах російської агресії та розробці обґрунтованих рекомендацій шляхів подальшого вдосконалення правового регулювання суспільних відносин з метою перемоги у війні з Росією і формування України як демократичної, правової, соціальної держави.

Стан дослідження. Хоча феноменологія конституціоналізму уже тривалий час перебуває у полі зору вітчизняних науковців (М.О. Баймуратова, О. Водяннікова, А.З. Георгіци, І.Л. Гордієнка, Б. Кофмана, А.Р. Крусян, В.Ф. Погорілка, М.В. Савчина, П.Б. Стецюка, В.Л. Федоренка, В.М. Шаповала, С. Шевчука та ін.), питання щодо розуміння його правової природи, ролі у вітчизняних державотворчих процесах, і особливо в умовах війни, є не достатньо досліджуваними, тому існує потреба в аналізі цієї проблематики. Метою статті є виокремлення основних підходів вітчизняних і зарубіжних науковців - правників розуміння феномену конституціоналізму, їх узагальнення і на цій основі вироблення авторського бачення правової природи конституціоналізму і його розвитку в Україні в умовах російської агресії.

Виклад основного матеріалу

Вітчизняні фахівці констатують, що в сучасній юридичній літературі на доктринальному рівні сформувалося одразу декілька основних підходів його розуміння. Так, Л. Соніна вважає, що конституціоналізм є політико - правовим режимом, який полягає в конструюванні індустріального чи постіндустріального суспільства і встановленні у ньому засад конституційності (гармонії, справедливості) з метою забезпечення його повноцінного існування й розвитку шляхом втілення в праві, правосвідомості, суспільно-державному устрої ідей (цінностей) пріоритету конституційного законодавства, забезпечення людської гідності, прав та свобод людини і громадянина, демократії та децентралізації, сильної державної влади, свободи економічної діяльності, інших ідей (цінностей), а також шляхом виділення в суспільстві соціальних груп, здатних відстоювати названі ідеї (цінності).

М. Савчин пише, що конституціоналізм є багатовимірним політико-правовим феноменом із складною структурою, та досліджує його як соціальне явище, що відображає еволюцію поглядів, ідей, доктрин про природу конституції та політичної практики втілення таких ідей у життя. Деякі вчені стоять на позиції, що конституціоналізм слід розуміти насамперед як специфічну практику конституційного будівництва, реалізації конституції, її охорони та наявного конституційного ладу.

Відомий український вчений В. Шаповал конституціоналізм розглядає як політико-правову ідеологію, інтелектуальні узагальнення, притаманні певному етапу історичного розвитку, а також як державне правління, обмежене за змістом конституції. При цьому він зазначає, що явище конституціоналізму має доволі складний, багатогранний характер, та виділяє два головні напрями його тлумачення: як режиму, в якому функціонують держава та її інститути, що водночас є режимом взаємостосунків держави і людини; а також як правової (конституційної) ідеології, яка відображає і водночас прогнозує розвиток відповідної нормотворчості й нормозастосування. На думку С. Шевчука конституціоналізм - це режим функціонування державної влади відповідно до конституції, причому термін «конституція» у суспільстві, в якому існує конституційна держава (діяльність держави спрямовується тільки для забезпечення певних нормативно визначених суспільних цілей згідно із загальновизнаними правовими принципами та нормами), розуміється у широкому сенсі - як конституція, що заснована на ідеології конституціоналізму. В той же час науковець додає, що при характеристиці конституціоналізму до уваги мають братися ідеї лібералізму і він ототожнює сучасний конституціоналізм із ідеологією лібералізму, тому головною ознакою цього принципу визначає обмеження державної влади та її контроль із боку народу. Ця ідеологія набула широкого розвитку в сучасних країнах західних демократій. Дослідник наполягає на тому, що вільні від природи, аполітичні індивіди, які є носіями фундаментальних прав, потребують і тому створюють державу, яку вони можуть і повинні контролювати. Цей контроль є необхідним, оскільки історичний досвід свідчить про те, що існує постійна тенденція до перетворення держави на свавільну та деспотичну; тенденція, що походить від людської природи та є наслідком незмінної логіки діяльності державних інститутів. публічний український влада конституціоналізм

Окремі вчені вважають, що конституціоналізм - це система усіх юридичних явищ, пов'язаних із розробкою, ухваленням і дією конституцій, їх науковими дослідженнями та з'ясуванням конституційності, тобто міри відповідності наявних суспільних відносин, актів та дій державних і громадських структур вимогам основного закону держави. Таким чином вони розглядають конституціоналізм як явище, похідне від конституції, як встановлений нею публічний порядок, що існує всюди, де є акт із назвою «конституція», незалежно від характеру і змісту його приписів та норм. П. Стецюк надає конституціоналізму широкого (політико-правового) та вузького (юридичного) значень. Причому в політико - правовому значенні конституціоналізм, на його погляд, є ідейно-політичною доктриною, ідейно-політичним рухом і державно-правовою практикою, а в юридичному - державне правління, обмежене конституцією; вчення про конституцію як основний закон держави, закон, який визначає відносини держави й суспільства; політичні системи, в основі яких лежать конституційні методи правління.

Доволі грунтовно феномен конституціоналізму досліджувався І. Забокрицьким, який прийшов до висновку, що конституціоналізм немислимий без наявності конституційної (обмеженої) держави, а про існування конституціоналізму слід говорити не так там, де ухвалена конституція (в розумінні юридичного акта), як там, де існує так звана «фактична конституція» - реальний стан суспільних відносин, що передбачає певні механізми організації влади.

У зв'язку з цим науковцем доцільно згадується підхід Р. Тейтел, відповідно до якого конституціоналізм слід розглядати як систему фундаментальних правових і політичних норм та практик, які є конститутивними щодо держави.

На думку І. Забокрицького, таке визначення робить акцент власне на важливому поєднанні політичних і правових аспектів - концентрація лише на нормативній складовій конституціоналізму без врахування реальної реалізації в політичному житті призводить до ризиків помилкового розуміння конституціоналізму в межах позитивістської правової філософії (як «позитивне право писаних конституцій»), тоді як сучасне розуміння конституціоналізму спрямоване на втілення аксіологічних його аспектів (права людини, верховенство права, демократія та інші).

Доволі багато вітчизняних і зарубіжних науковців-правників розглядають конституціоналізм у нерозривному зв'язку з обмеженням влади держави як надію на існування конституційних важелів стосовно встановлення державних обмежень, юридичне обмеження держави й загальну протидію свавіллю правління, сукупність принципів, порядку діяльності й інституціональних механізмів, що традиційно використовуються з метою обмеження державної влади. Традиція конституціоналізму як ідея про обмеження державної влади має давню історію, про що зазначав американський дослідник Д. Білліас: «Конституціоналізм - це проблема, що турбувала розум людства з часів Стародавньої Греції та Риму: як утворити державну владу, яка здатна підтримувати стабільність і порядок, що є необхідними для досягнення мети громади, та одночасно визначати й структурувати владу таким способом, який би не допускав тиранії».

Протягом тривалого часу ця ідея збагачувалась, наповнювалась новим змістом, розвивались, щоб відповідати вимогам сьогодення. Саме тому в сучасних тлумаченнях змістом конституціоналізму є обмеження державної влади. Вихідною ідеєю конституціоналізму, що визначає мету його існування, є забезпечення свободи людини, гарантування її прав, а засобом досягнення цієї мети є обмеження свавілля держави, введення державної влади в певні юридичні рамки її функціонування, що убезпечать її від надмірного втручання у сферу свободи індивіда.

О. Бориславська також розглядає конституціоналізм як ідеологію, доктрину та практику обмеженого правління. Дослідниця вважає, що конституціоналізм як феномен має складну філософсько-політико-соціально-правову природу та охоплює три основні зрізи: ідеологію, філософсько-правову доктрину та конституційний механізм владарювання (конституційну систему правління). У широкому значенні він є системою взаємовідносин між людиною, суспільством і державою, у яких насправді забезпечені права та свободи людини і громадянина, суспільство є вільним, а державна влада справді обмежена конституційними засобами. У вузькому значенні він зводиться до конституційної системи правління (механізму владарювання), що є системою суб'єктів, інститутів, форм, засобів і методів правління у державі, заснованих на ідеях свободи, верховенства права, демократії та обмеженого правління. Подібних поглядів дотримується й І.Л. Гордієнко, який сутність «конституціоналізму» розкриває через режим правового самообмеження державної та іншої публічної влади на основі конституційних принципів і процедур, що забезпечують контрольоване використання влади за допомогою відповідних правових засобів (механізмів), а саме: а) правових заборон у конституційному праві як нормативній основі конституціоналізму; б) механізму «стримувань і противаг» у системі поділу державної влади як доктринальної основи конституціоналізму; в) громадянського суспільства як соціальної основи конституціоналізму; г) інститутів безпосередньої демократії як демократичної основи конституціоналізму; д) конституційного правосуддя як інституційної основи конституціоналізму.

На цих же позиціях і П. Добродумов, який визначає конституціоналізм як сукупність принципів і механізмів, які традиційно використовуються з метою обмеження державної влади. У широкому розумінні це явище охоплює теорію конституції, історію та практику конституційного розвитку тієї чи іншої країни, групи країн, світової спільноти в цілому. У вузькому розумінні під конституціоналізмом розуміється система ідей і знань про фундаментальні цінності демократії: їх систему, форми вираження, методи та ступінь реалізації, сукупність логічних уявлень про такий устрій держави й суспільства, який відповідає основам демократичного розвитку. При цьому правовий аспект характеристики конституціоналізму пов'язаний із юридичним закріпленням основних його ідей у конституції.

До переліку прихильників обмежувальної концепції конституціоналізму слід віднести і цілий ряд зарубіжних вчених, зокрема: угорського вченого А. Шайо, який стверджує, що «конституціоналізм - це сукупність принципів, порядку діяльності та інституційних механізмів, які традиційно використовуються з метою обмеження державної влади»; англійського науковця С. Маклвейна - «конституціоналізм або верховенство права є юридичним обмеженням держави та повною протилежністю свавільному правлінню»; американського політолога Б. Рассела, який зазначає, що конституціоналізм передбачає обмеження владних повноважень керівників держави, державних органів і реалізацію цих обмежень із використанням відповідних установлених процедур та інших. В той же час А. Крусян при характеристиці конституціоналізму виокремлює три головні підходи: політичний, філософсько-історичний і юридичний. Дослідниця визначає сучасний конституціоналізм як публічно-правову систему конституційної організації сучасного суспільства на основі права, демократії та утвердження конституційно-правової свободи людини, змістом якої (цієї системи) є конституція та конституційне законодавство, конституційні правовідносини, конституційна правосвідомість, конституційний правопорядок, функціонування якої спрямоване на обмеження (самообмеження) публічної влади на користь громадянського суспільства, прав і свобод людини.

На думку А. Крусян, сутність, джерела, організація та форми здійснення державної влади мають основоположне значення для формування системи вітчизняного конституціоналізму, в якій державна влада є не тільки об'єктом обмеження (самообмеження), але й здійснює інструментальну роль у забезпеченні реалізації і захисту принципів конституціоналізму та досягненні його мети - утвердженні конституційно-правової свободи людини.

Киргизький автор Ж. Бокоєв теж розглядає конституціоналізм у трьох аспектах:

- як систему правління в формі конституційної правової держави, протилежну абсолютизму та засновану на принципі обмеженого правління й приматі прав людини;

- як варіант політичної модернізації, що полягає у перерозподілі влади органами народного представництва;

- як політико-правовий режим відносин держави і суспільства, який склався в ряді країн, заснований на наборі правових принципів.

А. Георгіца та I. Словська стверджують, що конституціоналізм - складна й специфічна політико-правова категорія, що включає як складові структурні елементи доктрину, чинне законодавство та юридичну практику реалізації відповідних ідей і норм, що їх закріплюють. Майже аналогічно характеризує конституціоналізм Г. Циверенко, який пише: «Конституціоналізм - теорія і практика управління публічними справами, заснована на демократичних конституціях та конституційних методах правління, що обмежує державну та іншу публічну владу з метою гарантування верховенств права».

На переконання вченого, конституціоналізму властиві, як мінімум, три істотні компоненти:

1) конституціоналізм - це певна філософія, система ідей, поглядів, принципів, де центральне місце посідає вчення про конституцію, про правові основи державної влади, про державний устрій суспільства, про права і свободи людини та громадянина;

2) конституціоналізм - це конституційне законодавство, тобто частина нормативної бази державного будівництва;

3) конституціоналізм - це практика реалізації принципів і норм, що отримали закріплення в чинній конституції, конституційному законодавстві.

Підходи вітчизняних та зарубіжних науковців до розуміння феномену конституціоналізму як правового/політико - правового явища можна продовжити і всі вони в тій чи іншій мірі будуть правильними, але, на наш погляд, не досить повними. Ми вважаємо, що конституціоналізм як складне і багатогранне явище слід розглядати через призму таких аспектів його розуміння як по формі, по змісту і по суті.

По формі конституціоналізм - у вузькому значенні - це політико-правове явище, правова (юридична) суть якого зумовлена насамперед нормативно-правовою основою, якою виступає Конституція (конституційне законодавство), і конституційні відносини, які виникають на основі її норм, що також можуть бути охарактеризовані як політичні й правові одночасно, оскільки «... вони регулюють процес організації та здійснення владних повноважень народом, державою й елементами політичної системи». У широкому - це «складне системне утворення», елементами якого є: фактична і юридична конституція, конституційна теорія, конституційні відносини, конституційна правосвідомість, конституційна законність і правопорядок.

По змісту конституціоналізм - охоплює собою формування конституційної системи правління, за якої вона базується на конституційних цінностях і не є абсолютною, а обмежується правами людини, необхідністю їхнього забезпечення та гарантування, що реалізується шляхом здійснення вироблених людством основних принципів, які стали світовими стандартами формування демократичної держави й громадянського суспільства, основою системи конституціоналізму - визнання людини, її прав і свобод вищою соціальною цінністю, пріоритету прав і свобод людини перед іншими соціальними цінностями; народовладдя; поділу державної влади на законодавчу, виконавчу, судову; верховенства права, верховенства конституції, конституційної законності; конституційний судовий контроль за правовим змістом актів органів влади; політичної, економічної, ідеологічної багатоманітності, конституційного демократизму тощо.

По суті конституціоналізм в демократичній державі являє собою режим функціонування публічної влади на основі та відповідно до конституції (що водночас є демократичним режимом взаємостосунків держави і людини), який характеризує публічно-правову систему організації держави і суспільства на основі права, демократії, прав людини; це процес державотворення, який охоплює собою еволюцію демократичного конституційного розвитку та конституційного регулювання суспільних відносин відповідно до приписів Основного закону, своєрідна система конституційних явищ, між якими існують певні взаємозв'язки і які свідчать про легітимність формування та функціонування публічної влади. Як зазначає І.Л. Гордієнко: «Очевидно, що легітимність влади випливає з того, що джерелом влади є народ, який за допомогою форм як безпосередньої, так і здебільшого представницької демократії реалізує владу. Те саме можна зазначити й про установчу владу, оскільки її реалізація (через ухвалення конституцій, конституювання суспільних відносин) є чи не найвищою формою демократії. Звідси й спосіб структурно-інституційної організації влади, в якій існують органи з прямою легітимністю (легіслатури як виборні органи) та з похідною (виконавча влада).

Недемократичні способи організації влади, хоч і можуть певною мірою дотримуватись верховенства права, не містять цього необхідного зв'язку між владними механізмами і джерелом влади, а тому сумнівно вважати їх конституційними; навіть у разі дотримання прав людини стабільність такої влади з погляду недопустимості перетворення її на свавільну є сумнівною. Саме тому демократія, поряд із обмеженням влади і верховенством права, має бути сутнісною ознакою сучасного конституціоналізму».

Безумовно, що викладена нами концепція розуміння конституціоналізму не претендує на універсальність, оскільки саме це явище не є універсальним. Воно еволюціонує, має характерні риси для окремих країн в залежності від форми правління, форми державного устрою, специфіки правової системи, воно постійно наповнюється новими складовими та видозміненими формами складових. І сьогодні події в Україні є яскравим свідченням цього.

Конституціоналізм під час війни набуває деяких модифікацій, що зводяться насамперед до раціоналізації влади, вжиття невідкладних і ефективних заходів щодо захисту державного суверенітету і територіальної цілісності, оборони конституційної демократії, ефективного забезпечення прав і свобод людини в умовах військової агресії.

За таких умов конституціоналізм, як публічно-правова система конституційної організації сучасного суспільства на основі права, демократії та утвердження конституційно-правової свободи людини, змістом якої (цієї системи) є конституція та конституційне законодавство, конституційні правовідносини, конституційна право - свідомість, конституційний правопорядок, функціонування якої спрямоване на обмеження (самообмеження) публічної влади на користь громадянського суспільства, прав і свобод людини набуває нових форм. Тому важливо з урахуванням цього фактору сьогодні говорити про такі нові форми, особливості реалізації конституціоналізму в Україні. Деякі науковці схиляються до думки про те, що в умовах війни варто вести мову про так званий «мілітарний конституціоналізм» (Баймуратов М., Кофман Б.) чи «воєнний конституціоналізм» (Водянніков О.).

Зокрема, О. Водянніков у своїй роботі «Конституціоналізм в екстремальних умовах: установча і встановлена влада в кризові періоди» розглядає питання функціонування конституційного ладу в умовах криз і його реагування на екстремальні умови крізь призму співвідношення установчої і установленої влади в такі кризові періоди. Він зазначає, що актуальність цього питання обумовлена, в першу чергу, тим фактом, що в багатьох випадках руйнування конституційного ладу і встановлення нового конституційного ладу відбувається саме в кризові періоди, коли акту творіння передує акт знищення.

Такі кризові періоди не завжди характеризуються революційною ситуацією, але органи установленої влади і конституційні механізми реагування на надзвичайні ситуації можуть виявитися просто неефективними чи нездатними подолати кризові явища (політичні, економічні, соціальні, екологічні тощо). Тому постають питання - які запобіжники має конституційний лад проти внесення змін до конституції в умовах моральної паніки; за яких умов можливі вади конституційного ладу можуть вести до реалізації первинної установчої влади; коли настає акт знищення з точки зору теорії установчої влади; чи становлять надзвичайні режими частину конституційного ладу чи окремий надзвичайний правовий порядок, із запровадженням якого зупиняється дія звичайного правового порядку?

Автор виходить з того, поняття екстремальних умов нерозривно пов'язане з розумінням «нормальності» саме в тому сенсі, що вони розглядаються як явища, що лежать поза рамками звичайного ходу подій чи очікуваних дій. Звичайні умови «нормальності» є правилом, а екстремальні умови - винятком. З такої точки зору категорія нормальності виступає спростовною презумпцією (rebuttable presumption). В онтологічному сенсі це перетворює екстремальні умови на підставу для спростування загальної і сильної презумпції нормальності, а в юридичному сенсі це встановлює високий тягар доведення, який не зв'язаний формальними ознаками наявності чи відсутності формального рішення про запровадження надзвичайних режимів.

Надалі О. Водянніков зазначає: «Якщо поглянути на інструментарій, що застосовується конституційними демократіями за екстремальних умов для відновлення нормальності, то наочною стає розмитість меж між режимами функціонування уряду за нормальних і екстремальних умов. Як свідчить практика держав, у відповідь на виникнення екстремальних умов держава може застосувати декілька інструментів: застосування передбачених законами винятків, встановлених на випадок виникнення незвичайних обставин. Законодавством зазвичай передбачаються особливі положення на випадок настання нетипових чи незвичайних обставин; тимчасове спеціальне законодавство (sunset legislation).

Цей тип законодавства є, майбуть, найдавнішою формою реалізації повноважень представницького органу з часів народження європейського парламентаризму, функція якого історично полягала у наданні згоди на надзвичайні податки і закони, пропоновані монархом для подолання певної небезпеки. З часів становлення законодавчої держави у формі res publica тимчасове законодавство поступається постійному законодавству. Лише в 1970-і роки воно повертається як інструмент парламентського контролю за виконавчою владою.

Ця законодавча техніка ґрунтується на двох важливих засадах:

(1) обмежена дія у часі та (2) оцінка ex post.

Іншими словами це законодавство з визначеним терміном дії, що втрачає чинність у дату, визначену законодавцем, якщо законодавець не прийме рішення про продовження його дії. Це, в свою чергу означає необхідність оцінки дії і наслідків такого законодавчого регулювання при прийнятті рішення про продовження чи непродовження його дії. До цієї категорії, зокрема, належить Закон України «Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей» від 16 вересня 2014 року № 1680- VII, дія якого щорічно продовжується; запровадження спеціальних (секторальних) режимів, що приймаються, виходячи з характеру надзвичайної ситуації. Ці режими не є режимами надзвичайного чи воєнного стану, але встановлюють окремі системи реагування на конкретні екстремальні умови. Цим шляхом, до речі, пішло багато країн у відповідь на пандемію COVID-19. Іншим прикладом є Закон України «Про військово - цивільні адміністрації» від 3 лютого 2015 року № 141 -VIII; запровадження режимів надзвичайного чи воєнного стану, передбачених Конституцією і законодавством. Це, власне ті режими, про які йдеться, зокрема, в частині другій статті 64, пункті 31 частини першої статті 85, пункті 19 частини першої статті 92, пункті 21 частини першої статті 106, частині другій статті 157 Конституції України.

За своїм характером ці інструменти можна поділити на три типи:

(1) leges ex ante, тобто визначені заздалегідь (передбачені законами винятки, передбачені Конституцією і законами режими надзвичайного і воєнного стану),

(2) leges latae, тобто інструменти, що приймаються під час дії екстремальних умов, виходячи з їх інтенсивності, характеру і загроз, але у встановлених Конституцією і законодавством рамках (тимчасове спеціальне законодавство, спеціальні секторальні режими)

та (3) leges ex post, тобто законодавчі інструменти, що приймаються за екстремальних умов поза заздалегідь встановлених конституційних чи законодавчих рамок, і які легітимізуються чи визнаються неконституційними після нормалізації ситуації (спеціальні секторальні режими).

Ці чотири типи інструментів реагування на екстремальні умови в залежності від особливостей конституційного правопорядку визначають наступні моделі пристосування конституційного ладу до екстремальних умов:

модель business as usual, тобто звичайного порядку функціонування. Ця модель заперечує будь-яку можливість відступу від нормального режиму функціонування конституційного ладу, адже матеріальні норми і процедури прийняття рішень можуть застосовуватись за будь-яких умов, включаючи екстремальні. Вона виходить з презумпції повноти і цілісності правової системи, що означає її здатність врегульовувати будь-які питання за будь-яких умов, включаючи екстремальні;

модель законодавчого пристосування виходить з того, що подолання екстремальних умов може і повинно відбуватися в рамках звичайного конституційного правопорядку шляхом прийняття відповідних законодавчих актів відповідно до звичайної процедури. Іншими словами, запровадження тимчасового законодавства чи спеціальних режимів у відповідь на виникнення екстремальних умов є частиною загального і звичайного законодавчого процесу. Ця модель наразі є найбільш поширеною серед сучасних демократій;

неоримська модель, що слідує республіканській моделі воєнної диктатури стародавнього Риму, коли за умов загрози існування республіки Сенат доручав консулам призначити на визначений термін диктатора зі всією повнотою влади. Іншими словами римська модель будувалася на чіткому поділі між звичайним урядуванням і надзвичайним урядуванням. За неоримською моделлю, що була реалізована в Веймарській Конституції та Конституції Франції 1958 року, за настання екстремальних умов глава держави набуває надзвичайних повноважень для подолання надзвичайної ситуації;

модель ex post facto легітимації. Ця модель виходить з припущення щодо неможливості визначення заздалегідь конкретних норм на випадок настання екстремальних умов, зважаючи на непередбачуваність таких умов. Згідно цієї моделі конституційний лад може не передбачати спеціальних положень щодо надання виконавчій владі чи Президенту додаткових повноважень у випадку настання екстремальних умов, однак такі (прерогативні) повноваження виникають на підставі конституційного обов'язку збереження держави і організованого суспільства. Ці повноваження є прерогативними, тобто повноваженнями щодо забезпечення загального блага за відсутності закону чи дискрецією, коли закон не дає чітковї відповіді.

Тобто прерогативні повноваження існують поза законом. Їх теоретичні основи були розроблені ще Джоном Локом, який визначав прерогативу як «владу робити добро без норми», а подекуди і всупереч нормі праву. Наявність прерогативних повноважень ставить цікаве питання співвідношення між державною владою і правопорядком саме в екстремальних умовах.

Однак на відміну від концепції Джона Лока, сучасні прерогативні повноваження не є вилученими з-під судового чи конституційного контролю, а самі ці повноваження можуть бути обмежені законом. Тому, як вказує Томас Пул, класичне протиставлення права і прерогативи є застарілим. Використання таких прерогативних повноважень може бути переглянуто, оскаржене, скасовано після відновлення нормальних умов. Для цієї моделі розрізнення між екстремальними і нормальними умовами має парадигматичний характер.

Ці моделі не є взаємовиключними. Конституційний лад держави може поєднувати елементи цих моделей або уможливлювати звернення до будь-якої з них. Наприклад в конституційній історії України певні рішення лютого 2014 року слід аналізувати крізь призму моделі ex post facto легітимації, а заходи у відповідь на збройну агресію Російської Федерації проти України на сході України - моделі законодавчого пристосування.

Чотири інструменти пристосування є, по суті, екзогенними, адже не пов'язані зі зміною конституційного ладу. Їхня мета - повернення до нормальності, до нормального функціонування конституційного ладу. Якщо вони не спрацьовують, відновлення нормальності може вимагати ендогенних інструментів, тобто внесення змін до конституції. Наведені моделі пристосування конституційного ладу порушують окреме питання співвідношення надзвичайних режимів і звичайного правопорядку. Моделі business as usual та законодавчого пристосування виходять з концепції єдності правопорядку, в той час як неоримська модель і ex post facto легітимації ґрунтуються на концептуальній відмінності між нормальним і надзвичайним».

В кінці свого наукового дослідження автор робить висновок, що інструменти перетворення як форми відповіді на екстремальні умови можна поділити на три групи:

(1) повноваження похідної установчої влади, тобто повноваження щодо внесення змін до Конституції відповідно до процедури і в порядку, передбаченому самою Конституцією;

(2) прерогативні повноваження щодо зміни конституційного ладу поза процедурою і порядком, передбаченим Конституцією

та (3) установчі повноваження щодо знищення чинного ладу і започаткування нового.

Особливістю двох останніх інструментів перетворення є те, що вони існують поза юридичними рамками чинного правопорядку, в так би мовити, в метаправопорядку, в сфері екзистенціального ratio політичної спільноти.

М. Баймуратов та Б. Кофман пропонують підхід до визначення впливу воєнного стану або війни на феноменологію конституціоналізму, що спирається на розуміння, по-перше, ролі місцевого самоврядування, як первинного рівня публічної влади - публічної самоврядної (муніципальної) влади та самого наближеного до населення її рівня, що здійснюється сформованими територіальною громадою (далі - ТГ - автори) органами місцевого самоврядування (далі - ОМСВ - автори) (шляхом використання виборних механізмів або демократичного призначення від імені ТГ) в організації та реалізації заходів щодо існування і функціонування територіальної громади в екстремальних умовах функціонування державності; по-друге, враховуючи правовий статус території на якій існує та функціонує відповідна ТГ, що формується і залежить від стану воєнних дій, що на ній проходять; по-третє, від конкретних дій ОМСВ (компетенційних повноважень) відносно ТГ, що ними здійснюються та території її функціонування. Як пишуть автори: «Отже, на чільне місце нами поставлено могутній потенціал самоорганізації, який в феноменології конституціоналізму в онто-гносеологічному аспекті відіграє найважливішу роль в контексті інституціоналізації державно організованого суспільства, системи публічної влади через виборчі механізми, забезпечення пріоритетної ролі і значення конституції в правовій системі держави, виключна роль прав і свобод людини в контексті демократизації державного і суспільного життя, - фактично, наведені завдання виникають, кристалізуються, формуються, реалізуються, вдосконалюються саме на рівні місцевого самоврядування (далі - МСВ - автори) як нормативного простору, в якому людина здійснює свій життєвий цикл, та її групи і асоціації сприяють формуванню інституційній основи громадянського суспільства».

М. Баймуратов та Б. Кофман вважають, що до праксеологічних засад мілітарного конституціоналізму треба віднести основні сфери (форми) загальної діяльності ОМСВ та ТГ, що ними очолюються, на територіях свого існування і функціонування, які напряму впливають на правовий режим реалізації та захисту прав людини В умовах воєнного стану в Україні можна визначити чотири такі основні сфери (форми), а саме:

А) в умовах функціонування ОМСВ та ТГ на територіях, що не задіяно у воєнних діях - тобто, там де існують умови для відносно стабільного здійснення діяльності ОМСВ в контексті виконання ними своїх компетенційних повноважень з управління територіями і можливості для забезпечення відповідних умов для функціонування ТГ, - отже, з ординарними та стабільними умовами правового режиму реалізації та захисту прав людини;

Б) в умовах функціонування ОМСВ та ТГ на територіях де проходить воєнне протистояння з агресором - тобто, там де умови для відносно стабільного здійснення діяльності ОМСВ в контексті виконання ними своїх компетенційних повноважень з управління територіями і можливості для забезпечення відповідних умов для функціонування ТГ є фактично відсутні, - отже, правовий режим реалізації та захисту прав людини не може бути забезпечений;

В) в умовах функціонування ОМСВ та ТГ на територіях, що тимчасово опинились під контролем окупаційних військ - тобто, там де умов для відносно стабільного здійснення діяльності легітимних ОМСВ в контексті належного виконання ними своїх компетенційних повноважень з управління територіями і можливості для забезпечення відповідних умов для функціонування ТГ не існує, як результат або блокування таких дій з боку окупантів, або перешкоджання такій законній діяльності ОМСВ з боку окупантів без безперечного визнання їх окупаційної влади і колаборації з ними, - тут також ОМСВ не тільки вельми проблематично, а й фактично не може бути забезпечений правовий режим реалізації та захисту прав людини;

Г) в умовах функціонування ОМСВ та ТГ на територіях, що тимчасово були під контролем окупаційних військ та які повернулися під контроль (юрисдикцію) української влади - тобто, йдеться фактично про початок функціонування ОМСВ на територіях, що зазнали руйнування критичної інфраструктури та в межах ТГ, мешканці яких зазнали злочини окупаційної влади у всьому їх розмаїтті та зазнали втрат свого людського потенціалу, бо понесли суттєві людські жертви.

Можна зробити висновок, що О. Водянніков, М. Баймуратов та Б. Кофман розглядають конституціоналізм в умовах воєнного стану як особливий механізм реалізації державної влади в період війни, який допускає відступи від конституційних принципів функціонування влади передбачених Конституцією в мирний час. Тобто, мова йде про те, що війна стає підставою для переосмислення тих цінностей, непорушність яких в мирний час є очевидною та не підлягає сумнівам, цінностей, які власне є якісною особливістю ліберального людиноцентриського підходу до реалізації публічної влади в державі.

Певною мірою ці концепції перекликаються з так званою доктриною «войовничої демократії», яка вперше була запропонована відомим німецьким конституціоналістом К. Левенштайном в опублікованій ним у 1937 році статті «Войовнича (militant) демократія та фундаментальні права». Описуючи катастрофічну ситуацію із домінуванням на Європейському континенті тоталітарних екстремістських режимів, він закликав демократичні країни до самозахисту, який коротко охарактеризував словами «з вогнем потрібно боротися вогнем». Він пророкував, що «вороги демократії будуть робити свою невдячну справу, зловживаючи демократичними гарантіями верховенства права і прикриваючись справою захисту індивідуальних свобод».

Доктрина «войовничої демократії» почне активно застосовуватись багатьма країнами після ІІ-ої Світової війни, що стало поштовхом навіть для її конституціоналізації (Конституція Італії 1947 року, Основний закон ФРН 1949 року, Конституції Польщі 1997 року тощо). Сутність її полягає у забороні політичних сил, рухів фашистського, комуністичного, екстриміського характеру (діяльність яких спрямована на підтримку або пропаганду придушення прав і свобод громадян, сприяє національній, расовій, класовій чи релігійній ненависті тощо), і виробленні інших інструментів самозахисту демократії.

В той же час відзначимо, що потрібно доволі обережно відноситися щодо надання пріоритетності сучасним процесам національного державотворення на основі доктрин «воєнного конституціоналізму» чи «мілітаристського конституціоналізму» як домінуючої системи цінностей на період війни. Це не зовсім вдалий вибір форми державного будівництва, оскільки створює умови для розвитку негативних тенденцій здатних призвести до узурпації влади та до загрози нехтування непорушних прав людини в Україні. Якщо і говорити про ці концепції розвитку вітчизняного конституціоналізму в умовах військової агресії, то тільки в тому аспекті, що вони мають бути проявом особливостей чи складовою частиною класичного конституціоналізму який базується на класичних ідеях лібералізму і являє собою фундаментальну основу демократичних принципів, сталу систему інститутів, відносин, принципів та цінностей, що забезпечують демократичний характер розвитку України, від якого не можна здійснювати антиліберальних відступів.

Фактор війни з Росією приводить до висновку, що сьогодні має йти мова про нові вектори розвитку сучасної національної парадигми конституціоналізму, які повинні, виходячи з мети конституціоналізму - обмеження (самообмеження) публічної влади на користь громадянського суспільства, прав, свобод та інтересів людини і громадянина для досягнення (визнання, забезпечення та захисту) конституційно-правової свободи людини - охоплювати, перш за все, питання щодо функціонування Конституції України, особливостей реалізації її положень в умовах війни, форм і методів її захисту за таких обставин. Вчені правники-конституціоналісти повинні з урахуванням вітчизняних традицій державного і конституційного будівництва, досвіду інших країн і народів сформувати відповідні рекомендації для належного функціонування Основного Закону України в умовах воєнного стану.

Назріла сьогодні і необхідність скорегувати парадигму вітчизняного конституціоналізму і перейти від практики безсистемних досліджень у сфері оборони та захисту суверенітету і територіальної цілісності України до комплексного аналізу, прогнозувать у цій сфері і вироблення на основі національних цінностей, національної ідеї, історичного досвіду України довгострокової і науково обґрунтованої концепції державного будівництва в сфері національної безпеки, яка має стає домінантою національного державотворення. Напрямком сучасної парадигми національного конституціоналізму має також стати і проблема його функціонального механізму. В умовах війни відбувається трансформація вітчизняного механізму державної влади та місцевого самоврядування через запровадження військових адміністрацій, посилення повноважень окремих органів державної влади, тому важливо чітко визначити завдання та функції інституцій механізму публічної влади, особливо у сфері оборони України, захисту населення від зовнішнього агресора; необхідно напрацювати концепцію створення умов для функціонування/перенесення та належного виконання своїх обов'язків тими органами влади, що базуються на тимчасово окупованій території та щодо безперебійної роботи тих владних інституцій, які з різних причин, залишаючись на території контрольованій українською суверенною владою, стикнулися з труднощами у своїй роботі, котрі викликані фактичним перебуванням України в стані війни; оптимально обґрунтовати зміну алгоритму реалізації функцій, штатну чисельність служб і підрозділів кожного органу державної влади. В цьому плані хотілось би звернути увагу, зокрема на Кабінет Міністрів України, окремі міністерства та інші центральні органи, які не зуміли повною мірою справитися з викликами війни і продовжують працювати «по-старому».

На рівні конституційної доктрини має відбутися і перегляд ролі та місця міжнародних організацій у системі гарантування миру у світі загалом та забезпечення національної безпеки окремих країн. Події останнього часу свідчать, що, на жаль, окремі визнані міжнародні інституції, наприклад, ООН, ОБСЄ, які за своїм призначенням мають працювати у напрямку забезпечення безпеки та миру у світі, на практиці виявилися малоефективними і такими, що нездатні належним чином реалізувати цю функцію. Варто напрацювати ефективний міжнародний механізм притягнення до відповідальності політичного і військового керівництва країни агресора за здійснені ними військові злочини в Україні та механізм притягнення до конституційної відповідальності тих владних суб'єктів, що стали на шлях зради України, Українського народу, поставили під загрозу обороноздатність держави та збереження стабільності в роботі органів державного апарату (проросійські високопосадовці органів публічної влади, народні депутати України та депутати органів місцевого самоврядування, чиновників, які втекли за кордон тощо); розробити теоретичну основу для засудження «рашизму», «руського миру» і будь-яких проявів російського шовінізму як прояву тоталітарно-терористичного режиму, який вчиняє воєнні злочини проти України та геноцид щодо українців, створює загрозу існування нашої держави.

Пріоритетним питанням для науки конституційного права України в умовах війни має бути і пошук відповідей на питання належного забезпечення прав людини, які виступають серцевиною конституціоналізму. Як справедливо зазначає О. Скрипнюк, оскільки права людини та громадянина є осердям усієї системи права й основою розвитку всіх правовідносин, то будь-яка діяльність органів державної влади, уся державна політика має спрямовуватися на гарантування, захист і забезпечення цих прав - це випливає з факту проголошення України правовою державою (ст. 1 чинної Конституції України. «Визначаючи права людини як об'єкт конституційного захисту, - пише І. Гордієнко, - необхідно пам'ятати, що він є органічною складовою конституційного розвитку. Інакше кажучи, цей об'єкт є необхідним, і його поява зумовлюється вже на рівні теоретичного визначення змісту феномена конституції та конституціоналізму».

Зрозуміло, що з огляду на повномасштабне вторгнення Росії, владою України було прийнято рішення про введення особливого правового режиму - воєнного стану на всій території країни, що має кардинальні наслідки для забезпечення прав і свобод людини і громадянина, гарантованих Конституцією України. Зокрема, воєнний стан став причиною обмеження (хоча й тимчасового) цілого ряду визначених вітчизняним Основним законом прав і свобод людини і громадянина та загальною забороною таких форм прямої демократії як вибори і референдуми. У свою чергу, обмеження конституційних прав і свобод приводять до дисбалансу приватного та публічного інтересів, за якого органи державної влади отримують доволі широкі повноваження, інколи й не зовсім конституційні важелі впливу на суспільство, громадян, що може стати причиною зловживань новими повноваженням та критикується з боку як громадськості і експертів в сфері права.

Тому сьогодні, коли ми говоримо про конституційно-правовий механізм забезпечення прав людини в Україні, науковці мають вирішувати цю дилему, а також повинні першочергово акцентувати увагу на особливостях захисту прав таких категорій осіб: а) які перебувають на окупованій території; б) які перебували на окупованій території та сьогодні потребують відновлення порушених під час окупації їх прав і свобод; в) які перебувають на території, де ведуться військові дії; г) які перебувають на території, де не відбуваються безпосередньо військові дії, однак громадяни знаходяться в зоні ризиків обстрілів ракетами та військовою авіацією; д) які внаслідок війни змушені були покинути свої домівки і сьогодні перебувають за межами України в статусі біженців.

Окрім того вітчизняний конституційно - правовий механізм забезпечення прав людини потребує своєї модернізації виходячи з обставин війни з Росією і необхідності удосконалення його правової складової щодо особливостей захисту прав дітей, жінок, людей похилого віку, військовослужбовців.

атегорії наших співгромадян, які потребують свого захисту в умовах російської агресії можна продовжити за рахунок внутрішньо переміщених осіб. Зокрема в «полі зору» вітчизняних науковців -конституціоналістів має стати питання щодо належного законодавчого врегулювання їх статусу, оскільки Закон України «Про забезпечення прав і свобод внутрішньо переміщених осіб» від 20 жовтня 2014 р. хоча й враховує факт війни з Росією, однак доволі поверхово (тільки що стосується питання праці таких осіб) і зовсім не враховує територіальний фактор військових дій, розширення регіонів України, в яких громадяни змушені були покинути свої домівки та стати внутрішньо переміщеними особами тощо. Невідкладним є також осмислення і належне законодавче врегулювання таких явищ, як роль посередників, процедури обміну полоненими і заручниками. Необхідно також впорядкувати у відповідності із сучасними умовами питання соціального і правового захисту волонтерів, які ризикують своїм здоров'ям і життям, виїжджаючи в зону бойових дій, надаючи допомогу військовим та іншим підрозділам безпосередньо під вогнем. Закон України «Про волонтерську діяльність» від 19 квітня 2011 р. не відповідає реаліям сьогодення та не передбачає ефективні заходи соціального і правового захисту волонтерів.

Висновки

В цілому ж зазначимо, що в умовах військової агресії вітчизняна наука конституційного права, окресливши пріоритетні цінності, які корелюють із актуальними викликами сучасності, повинна закцентувати свої зусилля над ефективністю функціонування національного механізму публічної влади, подоланням кризових явищ, зумовлених веденням проти України загарбницької війни зі сторони Росії, які можуть бути вирішеними лише відповідно тими правовими методами та способами, які допоможуть зберегти баланс між інтересами держави та окремого її громадянина, тими конституційними інструментами, які не будуть порушувати процес здійснення державної влади, збережуть стабільний розвиток усієї правової системи України.

Тобто наука має виробити доктринальний підхід та механізм, який забезпечив би, з одного боку, сталість та стабільність категорії єдиного існуючого конституціоналізму, який унеможливлює існування подвійних стандартів розуміння до вибору цінностей в мирний та воєнний час, з іншого - доктринально обґрунтувати потреби та шляхи реформування вітчизняного механізму публічної влади, способи забезпечення прав людини в умовах воєнного стану.

Список використаних джерел

1. Антологія укр. юр.думки : в 6 т. / [за заг. ред. Ю. С. Шемшученка]. Київ : Юрид. книга, 2003. Т. 4. Конституційне (державне) право. 600 с.

2. Савчин М. В. Конституціоналізм і природа конституції : монографія. Ужгород : Ліра, 2009. 372 с.

3. Словська І. Є. Поняття конституціоналізму. Держава і право : зб. наук. пр. Юридичні і політичні науки. Київ, 2002. Вип. 18. С. 148-151.

4. Шаповал В. М. Сучасний конституціоналізм : нариси з історії, теорії і практики : монографія. Київ : Салком ; Юрінком Інтер, 2005. 560 с.

5. Шаповал В. Становлення конституціоналізму в Україні: проблеми теорії. Право України. 1998. № 5. С.25-29.

6. Шевчук С. В. Основи конституційної юриспруденції. Київ : Український центр правничих студій, 2001.302 с.

7. Актуальні проблеми конституційного права України : підручник / за заг. ред. проф. А. Ю. Олійника. Київ : Центр учбової літ., 2013. 554 с.

8. Погорілко В. Ф., Федоренко В. Л. Конституційне право України : підручник / за заг. ред. В. Ф. Погорілка. Київ : Правова єдність, 2010. 432 с.

9. Бориславська О. М. Сутність конституціоналізму: конституціоналізм як ідеологія, доктрина та практика обмеженого правління. Вісник Львівського університету. Серія : Юридична. 2015. Вип. 61. С. 247256.