Корпоративний договір як інструмент забезпечення фінансової безпеки співінвесторів

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Львівський національний університет імені Івана Франка

Анотація

У статті досліджено поняття корпоративного договору в українському законодавстві, суб'єктного складу, предмету та способів реалізації цього договору. Проаналізовані останні зміни вітчизняних норм права (Закону України «Про акціонерні товариства» та Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю») щодо корпоративних договорів. Описано, яким чином можна використовувати інструменти корпоративного договору та безвідкличної довіреності з метою забезпечення фінансової безпеки співінвесторів. Закцентовано, що ефективність корпоративного договору буде суттєво вищою у поєднанні із підписанням сторонами безвідкличних довіреностей. Звернута увага на міжнародний досвід застосування корпоративних договорів, зокрема способів вирішення суперечок шляхом відчуження акцій (часток у статутному капіталі) господарських товариств. Прогнозуючи зростання інтересу іноземних інвесторів до економіки України, ми вважаємо досліджувану тему вкрай актуальною.

Ключові слова: іноземні інвестиції, корпоративний договір, фінансова безпека співінвесторів, безвідклична довіреність, корпоративні фінанси, акції.

Abstract

корпоративний договір законодавство право

The corporate agreement as a tool for ensuring financial safety of co-investors

GumeniukRomanIvanFrankoNationalUniversityofLviv

ThisarticleisdevotedtotheinvestigationofthedefinitionoftheshareholdersagreementinUkrainianlegislation, subjectcomposition, matterandwaysofimplementingofsuchagreement. Lastamendmentsofthelocallaw (LawofUkraine «Onjointstockcompanies» andLawofUkraine «Aboutlimitedandadditionalliabilitycompanies») regardingcorporateagreementswereanalyzed, subjectcompositionofthecorporateagreementwasclarified, matteroftheshareholderagreementwasdetailed. Theauthorhasdescribedhowtheshareholdersagreementandtheirrevocablepowerofattorneycanbeappliedinordertoensurefinancialsafetyof co-investors. Itwasemphasizedthatefficiencyoftheshareholdersagreementwillbeessentiallyhigherincaseofissuanceofirrevocablepowersofattorneybytheparties, itwillallowtofollowtermsoftheshareholdersagreementwithouttheconsentoftheviolatorofthecontractandwithoutlitigationprocedures. Attentionwasdrawntointernationalexperienceofapplicationofshareholdersagreements, especiallyinresolvingofdisputesthrough sale-purchaseofstocks (sharesinthesharecapital) ofcompanies. ForecastingraiseofinterestsofforeigninvestorstotheeconomyofUkraine, webelievethatthetopicunderinvestigationisextremelyrelevant. Thepurposeofthearticleis a comprehensiveanalysisoftheconceptoftheshareholdersagreementin private-legal relations. Thisgoalisachievedthroughanalyzeofthecurrentlegislationgoverningcorporatelegalrelations, systematizationofissuescontainedinlegaldoctrineandlitigationcasesregardingtheshareholdersagreement, determiningthedirectionsofapplicationoftheshareholdersagreementintheprocessofinvolvementforeigninvestorstothereconstructionanddevelopmentofthe post-wareconomyofUkraine. Thepracticalvalueofthisarticleconsistsinitsintegratedapproachtotheanalyzeoftheshareholdersagreement, providingpracticaladvicesregardingapplicationofshareholdersagreements, especiallyusingmechanismsnamedintheworldpracticeas «Optiontobuy», «Russianroulette», «Texasshot», «Dutchauction», «Divideandchoose».

Keywords: foreigninvestments, shareholder'sagreement, financialsecurityof co-investors, irrevocablepowerofattorney, corporatefinance, shares.

Основна частина

Постановка проблеми. Протягом 2010-2021 рр. в економіку України було здійснено прямих іноземних інвестицій на суму 43.6 млрд. дол. США. Згідно з даними Національного банку України у 25.5% від припливу прямих іноземних інвестицій кінцевим контролюючим інвестором був резидент [1], відповідно у 74.5% обсягу прямих іноземних інвестицій - кінцевим інвестором був нерезидент. Враховуючи, що процедура розкриття кінцевих бенефіціарних власників ще недоведена до завершення та призупинена на період дії військового стану [2], на наш погляд, ці показники не можна вважати абсолютно достовірними. В той же час, уже зараз можна стверджувати про стійкий інтерес іноземних інвесторів до економіки України.

В умовах повоєнної відбудови України очікуватиметься стрімке зростання іноземних інвестицій. Остерігаючись специфіки ведення бізнесу у новій для іноземців юрисдикції, вагома частина інвесторів розглядатиме варіант співінвестування з іншими вітчизняними та/або іноземними суб'єктами господарювання з метою розподілу відповідальності та ризиків. Застосування корпоративних договорів дасть можливість упорядкувати відносини між співінвесторами, заздалегідь передбачити шляхи виходу із конфліктних ситуацій, забезпечити їхню фінансову безпеку.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Інструмент корпоративного договору є новим у вітчизняному законодавстві. Але на нього уже була звернута увага значної частини вітчизняних та іноземних науковців, зокрема цей інститут аналізували такі вчені: Е.М. Бондарєв, В.А. Васильєва, О.М. Вінник, О.В. Войчишин, Ю.М. Жорнокуй, М.М. Сигидин, С.О. Сліпченко, І.В. Спасибо-Фатєєва, Є. О. Суханов, М.О. Суханов, В.І. Цікало, Н.В. Щербакова, K. ReeceThomas, C.L. Ryan та ін.

Виділення невирішених раніше частин загальної проблеми. Абсолютна більшість учених акцентували увагу на правовій суті корпоративного договору. В той же час вони аналізували нормативно-правову базу, яка була актуальна до 1 січня 2023 року. Беручи до уваги прийняття та набрання чинності новим Законом України «Про акціонерні товариства» [3], викладення Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» у новій редакції [4], висвітлення проблеми економічного та правового змісту корпоративного договору потребує оновленого погляду. Крім того, доцільно звернути увагу не тільки на правову природу такого договору, а й на способи його застосування, зокрема з ціллю забезпечення фінансової безпеки співінвесторів. Таким чином, комплексний науковий аналіз корпоративного договору ще не вичерпаний, розробка методології застосування корпоративного договору в умовах активної повоєнної відбудови України із залученням іноземних інвестицій залишається надзвичайно актуальною.

Формування цілей статті. Метою статті є комплексний аналіз поняття корпоративного договору у приватно-правових відносинах, зокрема його сторін, предмету, способів реалізації та розв'язання спорів, які виникають на підставі такого договору, розгляд шляхів забезпечення фінансової безпеки співінвесторів шляхом укладення корпоративного договору.

Ця мета досягається шляхом аналізу чинної нормативної бази, що регулює корпоративні правовідносини, систематизації питань, які містять правова доктрина та судова практика щодо корпоративного договору, визначення напрямів застосування корпоративного договору в процесі залучення іноземних інвесторів до відбудови та розвитку повоєнної економіки України.

Виклад основного матеріалу дослідження. Сторони договору. Сучасний стан правозастосовної практики та корпоративної доктрини дозволяє говорити про існування трьох підходів до визначення сторін корпоративного (акціонерного) договору. Ними можуть бути:

1. Лише акціонери (учасники).

2. Акціонери (учасники) і господарське товариство.

3. Акціонери (учасники), товариство та треті особи [5].

Вперше поняття корпоративного (акціонерного) договору з'явилося у вітчизняному законодавстві у 2018 році, проте його трактування відрізнялося для різних організаційно - правових форм ведення бізнесу. З 2022 року підхід до поняття корпоративного договору уніфікували.

Так, згідно з ч. 1 ст. 29 Закону України «Про акціонерні товариства» №2465-IX від 27 липня 2022 р. договір, за яким акціонери товариства зобов'язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації (далі - корпоративний договір), вчиняється в письмовій формі. Корпоративний договір може бути оплатним або безоплатним. Додатковими сторонами корпоративного договору також можуть бути саме акціонерне товариство та треті особи. Корпоративний договір, що не відповідає зазначеним вимогам, є нікчемним [3].

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» в редакції Закону №2465-IX від 27 липня 2022 р. договір, за яким учасники товариства зобов'язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації (далі - корпоративний договір), вчиняється в письмовій формі. Корпоративний договір може бути оплатним або безоплатним. Додатковими сторонами корпоративного договору також можуть бути саме товариство та треті особи. Корпоративний договір, який не відповідає цим вимогам, є нікчемним [4].

Тобто, станом на сьогоднішній день визначення корпоративного договору в українському законодавстві є по своїй суті тотожним як для акціонерних товариств, так і для найбільш поширеної організаційно-правової форми ведення бізнесу - товариств з обмеженою відповідальністю, перелік сторін корпоративного договору є найбільш широким із можливих варіантів, які застосовуються, як в країнах англо-саксонської, так і континентальної системи права: акціонери (учасники), товариство та треті особи.

Предмет договору. Згідно із наведеними вище дефініціями корпоративного договору предметом такого договору є реалізація прав та повноважень сторін договору або утримання від їх реалізації.

Для глибшого розуміння ймовірного предмету корпоративного договору варто виділити такі питання, які можуть ним врегульовуватися:

1. Проведення зборів учасників (акціонерів) та порядок голосування на них.

2. Врегулювання питань щодо відчуження часток (акцій).

3. Вихід з конфліктних ситуацій.

4. Питання відповідальності [6].

Варто зазначити, що дуже часто корпоративні договори дають можливість розв'язувати конфлікти шляхом продажу або викупу акцій (часток). Зокрема, у світовій практиці виділяють такі способи продажу або викупу акцій (часток) на підставі корпоративного договору:

«Опціон на викуп» - якщо спір виник внаслідок порушення зобов'язань однією із сторін, то інша сторона викупляє в цієї сторони акції (частку) на заздалегідь визначених умовах (часто економічно невигідних для сто - рони-порушника).

«Російська рулетка» - використовують здебільшого при розподілі часток між акціонерами (учасниками) 50/50 і коли є лише дві сторони корпоративного договору. Один з акціонерів (учасників), який має намір врегулювати спір, пропонує іншому викупити частку останнього за певною ціною. Другий акціонер (учасник) має право як прийняти пропозицію, так і відмовитися від неї, зробивши першому акціонеру (учаснику) еквівалентну зустрічну пропозицію. Така зустрічна пропозиція буде обов'язковою для ініціювання акціонера (учасника) і він повинен буде продати свою частку.

«Техаська перестрілка» - передбачає, що ініціюючий акціонер (учасник) пропонує іншому акціонерові (учасникові) викупити належну останньому частку за певною ціною. При цьому такий інший акціонер (учасник) має право прийняти пропозицію або відмовитися від неї, зробивши ініціюючому акціонеру (учаснику) зустрічну пропозицію за вищою ціною.

«Голландський аукціон» - акціонери (учасники) направляють третій (як правило, незалежній) особі закриті пропозиції з мінімальною вартістю, за якою вони готові продати свою частку. Акціонер (учасник), який запропонував найвищу ціну продажу, зобов'язаний викупити частки тих, хто запропонував нижчі ціни.

«Розподіляй і вибирай» - один акціонер (учасник) здійснює розподіл бізнесу на частини. Інший має право вибрати собі одну або кілька частин пропорційно до розміру належної йому частки. Такий спосіб може використовуватися за умови, що бізнес (активи) можна розділити на рівні частини і щодо автономно працюючої частини [7].

У будь-якому випадку для продажу або викупу акцій (часток) одним з вказаних способів у корпоративному договорі повинні бути деталізовані строки і форми надсилання пропозицій як первинних, так і наступних; строки та форми відповідей і зустрічних пропозицій; наслідки ігнорування акціонером (учасником) надісланої пропозиції; методологія калькуляції вартості акцій (часток); процедура здійснення розрахунку та передачі акцій (часток).

Застосовуване право, розв'язання спорів А) Розгляд спорів міжнародним комерційним арбітражем

Донедавна між юристами, фінансистами точилися дискусії щодо того, чи можуть спори за корпоративним договором передаватися на розгляд до міжнародних комерційних арбітражів [8], адже ч. 2 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що за загальним правилом спори, що виникають з договору можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу лише на підставі арбітражної угоди, укладеної між юридичною особою та всіма її учасниками [9].

Розширення кола сторін корпоративного договору у вітчизняному законодавстві (можливість залучення товариства, як сторони договору) поставило крапку у цій дискусії: якщо сторонами договору є всі учасники (акціонери) і товариство, то такий договір можна передати на розгляд у міжнародний комерційний арбітраж.

Б) Застосування іноземного права

Згідно з ч. 7 ст. 29 Закону України «Про акціонерні товариства» та ч. 7 ст. 7 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» сторони корпоративного договору можуть обрати право, за умови дотримання положень Закону України «Про міжнародне приватне право»

Отже, якщо у приватноправових відносинах, які виникають на підставі корпоративного договору, наявний іноземний елемент, то за загальним правилом сторони можуть передбачити у договорі розгляд спірних питань іноземним судом згідно з іноземним правом на підставі ст. 4 та ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право» [10].

Беручи до уваги недовіру деяких іноземних інвесторів до української системи правосуддя, це позитивний крок для залучення іноземних інвесторів.

В) Застосування безвідкличної довіреності з корпоративних прав

Статтею 30 Закону України «Про акціонерні товариства» та ст. 8 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» визначене поняття безвідкличної довіреності з корпоративних прав. Її особливість полягає в тому, що до закінчення строку дії вона не може бути скасована довірителем без згоди представника.

На наш погляд, у разі укладення корпоративного договору сторонам такого договору доцільно відразу розглядати питання видачі безвідкличних довіреностей з корпоративних прав - це дасть можливість реалізовувати їхні права, передбачені корпоративним договором, у конфліктних ситуаціях без звернення до суду. Наприклад, сторони можуть передбачити у договорі, що при настанні певної події учасник А відчужує свої корпоративні права /частку у статутному капіталі/ акції учаснику Б за ціною Х. На момент настання події учасник А може не бажати виконати свій обов'язок по відчуженню. Якщо ж учасник Б матиме безвідкличну довіреність від учасника А, то учасник Б зможе самостійно реалізувати передбачену договором домовленість, підтвердивши настання відповідної події, без згоди учасника А та без звернення до суду.

Висновки. Підсумовуючи вищевикладене, можна стверджувати, що українське корпоративне право стрімко розвивається, запозичуючи прогресивні інструменти законодавства іноземних юрисдикцій. Уже зараз створені зрозумілі для українських та іноземних інвесторів «правила гри» для інвестування та структурування бізнесу на рівні України (без залучення проміжних іноземних компаній з ціллю структурування, без затрат коштів та зусиль для підтримки таких іноземних суб'єктів). В той же час практика застосування новітніх інструментів ще невелика. Незважаючи на те, що обсяг питань, які можуть врегульовуватися корпоративним договором, є дуже широким, рекомендуємо розробити та затвердити типовий корпоративний договір, яким би врегульовувалися базові питання, які цікавлять абсолютну більшість інвесторів.

Список використаних джерел

1. Оцінка обсягів прямих іноземних інвестицій, в яких кінцевим контролюючим інвестором є резидент (roundtripping) за 2010 р. - 2021 р. Національний банк України. Департамент статистики та звітності. Київ, 2022. URL: https://bank.gov.ua/admin_uploads/article/FDI_round_tripping_pr_2022-03-31.pdf? v=4.

2. Гуменюк Р.В., Підхомний О.М. Розкриття інформації про кінцевого бенефіціарного власника як елемент забезпечення інформаційної та фінансової безпеки ведення бізнесу в Україні. Проблеми становлення інформаційної економіки в Україн і: Матеріали V міжнародної наук.-практ. конф. (Львів, 18-19 листопада 2022 р.). Львів: Растр. - 7, 2022. С. 267-271.

3. Закон України «Про акціонерні товариства» №2465-IX від 27 липня 2022 р. // База даних «Законодавство України». URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2465-20#Text.

4. Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» №2275-VIII від 06 лютого 2018 р. // База даних «Законодавство України». URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2275-19#Text.

5. Бондарев Е.М. Сторони акціонерного договору. ВісникХНУВС. 2019. №4 (87). С. 33-41.

6. Унгурян Х. Що таке корпоративний договір і навіщо він потрібен компаніям. Економічна правда. 13.12.2022 р. URL: https://www.epravda.com.ua/columns/2022/12/13/694905.

7. Кацер Ю. Про те, як корпоративний договір може допомогти вирішити корпоративні конфлікти. 09.10.2018 р. // База даних освітньої платформи LegalHighSchool URL: https://lhs.net.ua/ua-pro-te-iak-korpo - ratyvnyi-dohovir-mozhe-dopomohty-vyrishyty-korporatyvni-konflikty-rozpoviv-iurii-katser-ru-o-tom-kak-korpo - ratyvnyi-dohovor-mozhet-pomoch-reshyt-korporatyvnye-konflykty-rasskazal-iur/? fbclid=IwARQIDZNLjbjThy - 3E03RlJQ6VSJb_ho3G7PBVS5qZCgKYVfb5CGFhpWVeeLM.

8. Павлиньська А., Бабич Я. Корпоративні договори в Україні: практика 2020 року та очікувані новели. 23.12.2020 р. // База даних видання LigaZakon URL: https://biz.ligazakon.net/analitycs/200534_korporativn - dogovori-v-ukran-praktika-2020-roku-ta-ochkuvan-noveli.

9. Господарський процесуальний кодекс України №1798-XII від 06 листопада 1991 р. // База даних «Законодавство України». URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1798-12#n1663.

10. Закон України «Про міжнародне приватне право» №2709-IV від 23 червня 2005 р. // База даних «Законодавство України». URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2709-15#n43.

References

1. Otsinkaobsiahivpriamykhinozemnykhinvestytsii, v yakykhkintsevymkontroliuiuchyminvestoromye rezy - dent (roundtripping) za 2010 r. - 2021 r. NatsionalnyibankUkrainy. Departamentstatystykytazvitnosti. Kyiv, 2022. [Estimationofvolumesofdirectforeigninvestments, where a residentisanultimatebeneficialowner, in 2010-2021. NationalbankofUkraine. Departmentofstatisticandreports. Kyiv, 2022]. Availableat: https://bank.gov.ua/admin_ uploads/article/FDI_round_tripping_pr_2022-03-31.pdf? v=4.

2. Humeniuk R.V., Pidkhomnyi O.M. (2022) Rozkryttiainformatsiiprokintsevohobenefitsiarnohovlasnykayakelementzabezpechenniainformatsiinoitafinansovoibezpekyvedenniabiznesu v Ukraini [Disclosureofinformationaboutanultimatebeneficialowneras a partofensuringinformationalandfinancialsafetyofdoingbusinessinUkraine]. Problemystanovlenniainformatsiinoiekonomiky v Ukraini: Materialy V mizhnarodnoi nauk.-prakt. konf. (Lviv, November 18-19, 2022). Lviv: Rastr. - 7. (inUkrainian)

3. ZakonUkrainy «Proaktsionernitovarystva» №2465-IX vid 27 lypnia 2022 r. [LawofUkraine «Onjointstockcompanies» No. 2465-IX datedJuly 27, 2022] // Bazadanykh «ZakonodavstvoUkrainy» [Database «LegislationofUkraine»]. Availableat: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2465-20#Text.

4. ZakonUkrainy «Protovarystva z obmezhenoiutadodatkovoiuvidpovidalnistiu» №2275-VIII vid 06 liutoho 2018 r. [LawofUkraine «Aboutlimitedandadditionalliabilitycompanies» No. 2275-VIII datedFebruary 06, 2018] // Bazadanykh «ZakonodavstvoUkrainy» [Database «LegislationofUkraine»]. Availableat: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/2275-19#Text.

5. Bondariev E.M. (2019) Storonyaktsionernohodohovoru [Partsofshareholdersagreements]. Bulletinof HNUVS, vol. 4 (87), pp. 33-41.

6. UnhurianKh. (2022) Shchotakekorporatyvnyidohovir i navishchovinpotribenkompaniiam [Whatthecorporateagreementisandwhyitisneededforcompanies]. Economictruth. December 12, 2022. Availableat: https://www.epravda.com.ua/columns/2022/12/13/694905/

7. KatserYu. (2018) Prote, yakkorporatyvnyidohovirmozhedopomohtyvyrishytykorporatyvnikonflikty [Abouthowthecorporateagreementcanhelptoresolvecorporateconflicts]. October 09, 2018. // BazadanykhosvitnoiplatformyLegalHighSchool [DatabaseoftheeducationalplatformLegalHighSchool]. Availableat: https://lhs.net.ua/ua-pro-te-iak-korporatyvnyi-dohovir-mozhe-dopomohty-vyrishyty-korporatyvni-konflikty-roz - poviv-iurii-katser-ru-o-tom-kak-korporatyvnyi-dohovor-mozhet-pomoch-reshyt-korporatyvnye-konflykty-rass - kazal-iur/? fbclid=IwAR0IDZNLjbjThy3E03RlJQ6VSJb_ho3G7PBVS5qZCgKYVfb5CGFhpWVeeLM.

8. Pavlynska A., BabychYa. (2020) Korporatyvnidohovory v Ukraini: praktyka 2020 rokutaochikuvaninovely [CorporateagreementsinUkraine: experienceof 2020 andexpectedinnovations]. December 23, 2020 // BazadanykhvydanniaLigaZakon [DatabaseLigaZakon]. Availableat: https://biz.ligazakon.net/analitycs/200534_kor - porativn-dogovori-v-ukran-praktika-2020-roku-ta-ochkuvan-noveli.

9. HospodarskyiprotsesualnyikodeksUkrainy №1798-XII vid 06 lystopada 1991 r. [CommercialProceduralCodeofUkraine No.1798-XII datedNovember 06, 1991] // Bazadanykh «ZakonodavstvoUkrainy» [Database «LegislationofUkraine»]. Availableat: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1798-12#n1663.

10. ZakonUkrainy «Promizhnarodnepryvatnepravo» №2709-IV vid 23 chervnia 2005 r. [LawofUkraine «Oninternationalprivatelaw» No. 2709-IV datedJune 23, 2005] // Bazadanykh «ZakonodavstvoUkrainy» [Database «LegislationofUkraine»]. Availableat: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2709-15#n43.

Размещено на Allbest.ru