Sui generis норма про насильницьке зникнення: аналіз складу (ч.2 ст.146-1 КК України)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Львівський національний університет внутрішніх справ

SUI GENERIS НОРМА ПРО НАСИЛЬНИЦЬКЕ ЗНИКНЕННЯ: АНАЛІЗ СКЛАДУ (Ч.2 СТ.146-1 КК УКРАЇНИ)

Онишкевич Ігор Андрійович аспірант кафедри

кримінально-правових дисциплін Інституту права



Анотація

насильницький зникнення кримінальний відповідальність

Стаття присвячена дослідженню існуючого нормативного закріплення відповідальності керівника, чиї підлеглі вчиняють насильницьке зникнення, яка передбачена у частині 2 статті 146-1 Кримінального кодексу України.

Мета статті передбачає здійснення в її межах аналізу правових аспектів кримінальної відповідальності за видання наказу або розпорядження про вчинення дій (арешт, затримання, викрадення або позбавлення волі людини в будь-якій іншій формі, вчинене представником держави, в тому числі іноземної, з подальшою відмовою визнати факт такого арешту, затримання, викрадення або позбавлення волі людини в будь-якій іншій формі або приховуванням даних про долю такої людини чи місце перебування), зазначених у ч. 1 ст. 146-1 Кримінального кодексу України, або невжиття керівником, якому стало відомо про вчинення дій, зазначених у ч. 1 ст. 146-1 Кримінального кодексу України, його підлеглими заходів для їх припинення та неповідомлення компетентних органів про злочин, в тому числі, встановлення об'єктивних та суб'єктивних ознак такого діяння, наявності/ відсутності потенційних проблем правозастосування такої норми, зокрема в контексті сучасних юридичних реалій.

Методологічну основу дослідження складають методи, вибір яких зумовлений поставленими завданнями дослідження. Зокрема, застосовувалися такі методи: порівняння (при визначенні наявності/відсутності покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займати певною діяльністю по відношенню до злочинів, які вчиняються спеціальним суб'єктом); узагальнення (в частині виділення висновків на підставі проведених окремих досліджень); аналізу (при дослідженні об'єктивних та суб'єктивних ознак складу, передбаченого в ч. 2 ст. 146-1 Кримінального кодексу України); догматичний (встановлення змісту діянь, що становлять собою форми вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146-1 Кримінального кодексу України) тощо.

Автором опрацьовано склад злочинного діяння, передбаченого у ч. 2 ст. 146-1 Кримінального кодексу України: розкрито зміст діянь, яка являють собою форми реалізації об'єктивної сторони такого складу злочину, а також момент їх закінчення; окреслено коло суб'єктів цього кримінального правопорушення; встановлено форму вини відповідних суб'єктів злочину; висвітлення отримало питання караності злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146-1 Кримінального кодексу України.

Крім того, у рамках статті було розглянуто існуючі недоліки названої вище норми кримінального закону та запропоновано можливі шляхи їх усунення для більш ефективної протидії та попередженню вчинення подібних злочинів у майбутньому.

За результатами проведеного дослідження констатовано до певної міри виконання взятих на себе Україною міжнародно-правових зобов'язань, що все ж не відбулося без створення певних змістових колізій та не дотримання існуючих правових принципів, однак також встановлено і можливість виправлення таких недоліків.

Ключові слова: кримінальна відповідальність, караність, насильницьке зникнення, керівник, Кримінальний кодекс України.



Annotation

Onyshkevych Ihor Andriyovych PhD Student at the Department of Criminal Law of Institute of Law of Lviv State University of Internal Affairs

SUI GENERIS PROVISION ON ENFORCED DISAPPEARANCE: ANALYSIS OF THE COMPOSITION (PART 2 OF ARTICLE 146-1 OF THE CRIMINAL CODE OF UKRAINE).

The article is dedicated to the examination of the existing regulatory framework regarding the liability of a superior whose subordinates commit enforced disappearance, as stipulated in Part 2 of Article 146-1 of the Criminal Code of Ukraine.

The purpose of the article involves conducting an analysis within its scope of the legal aspects of criminal responsibility for issuing orders or directives to carry out actions (arrest, detention, abduction, or any other form of deprivation of liberty) by a representative of the state, including a foreign state, with subsequent denial of the fact of such arrest, detention, abduction, or any other form of deprivation of liberty or followed by a refusal to acknowledge the deprivation of liberty or by concealment of the fate or whereabouts of such person, as specified in Part 1 of Article 146-1 of the Criminal Code of Ukraine, or the failure of the superior, who became aware of such actions committed by their subordinates, to take measures to stop them and not informing competent authorities about the crime, including the identification of objective and subjective characteristics of such crime, the presence/absence of potential legal application issues of this norm, especially in the context of contemporary legal realities.

The methodological foundation of the research is comprised of methods choise of which was based on the research objectives. Specifically, the following methods were applied: comparison (used to determine the presence/absence of punishment in the form of the deprivation of the right to hold certain positions or engage in specific activities concerning crimes committed by a special subject); generalization (applied to draw conclusions based on the conducted individual investigations); analysis (applied in the examination of objective and subjective characteristics of the composition of crime stipulated in Part 2 of Article 146-1 of the Criminal Code of Ukraine); dogmatic (utilized to establish the content of actions constituting forms of committing the crime outlined in Part 2 of Article 146-1 of the Criminal Code of Ukraine) and so forth.

The author has examined the composition of the criminal offense stipulated in Part 2 of Article 146-1 of the Criminal Code of Ukraine. The content of actions constituting forms of execution the objective side of such a crime, as well as the moment of their completion, has been disclosed. The circle of subjects of this criminal offense has been outlined, and the form of guilt of the such crime subjects has been established. The article addresses the question of the punishment for the crime envisaged in Part 2 of Article 146-1 of the Criminal Code of Ukraine.

Additionally, within the framework of the article, existing drawbacks of the aforementioned criminal law provision were considered, and possible ways to address them for more effective resistance and prevention of similar crimes in the future were proposed.

As a result of the conducted research, partial compliance with the international legal obligations undertaken by Ukraine has been noted, albeit not without the creation of certain substantive collisions and non-compliance with existing legal principles. However, the possibility of rectifying such shortcomings has also been identified.

Keywords: criminal responsibility, punishment, enforced disappearance, superior, Criminal Code of Ukraine.



Постановка проблеми

Передбачення кримінальної відповідальності за насильницьке зникнення статтею 146-1 Кримінального кодексу України (далі - КК України) [1], має на меті урахування його виняткової суспільної небезпеки, яка набула значного розмаху з огляду на повномасштабне вторгнення російської федерації, а також порушення основоположних прав людини, серйозних наслідків для жертв такого діяння та громадянського суспільства в цілому що настають внаслідок його вчинення.

В той же час, не можна розглядати лише сам акт насильницького зникнення без урахування факторів, які його породжують, зокрема, впливу керівників, що видають накази або розпорядження на його вчинення чи не вживають заходів для його припинення.

Криміналізація діянь особи, яка видає наказ чи розпорядження на вчинення насильницького зникнення, або не вживає заходів для припинення його вчинення підлеглими, надає можливість розглянути відповідальність керівника як один із аспектів забезпечення справедливості, оскільки саме злочинні накази, що надходять від вищих посадових осіб, створюють «екосистему» насильства, сприятливу для вчинення діяння, передбаченого статтею ст. 146-1 КК України.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Аналіз існуючого наукового доробку, присвяченого проблематиці насильницького зникнення, дозволяє стверджувати, що останнім часом наукова спільнота все частіше піддає дослідженню та обговоренню різні аспекти кримінальної відповідальності за вчинення такого злочинного діяння як насильницьке зникнення.

Серед таких науковців можна назвати А. В. Андрушка, О. М. Броневицьку, Є. М. Войтовича, Т. Р. Войтюк, І. Б. Газдайку-Василишин, І. В. Гловюк, К. П. Задоя, О. С. Наумову, Т. І. Созанського, В. Ю. Цвікі.

В той же час, така сторона насильницького зникнення як кримінальна відповідальність особи, яка видає наказ або розпорядження на його вчинення, або не вживає заходів щодо його припинення у разі, якщо його скоюють підлеглі такої особи, не отримала належного опрацювання.

Мета статті

Такий стан справ, відповідно, зумовлює і мету цієї статті - виокремлення та аналіз як об'єктивних, так і суб'єктивних ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146-1 КК України, оцінка норми ч. 2 ст. 146-1 КК України на предмет наявності чи відсутності її недоліків, проблем у застосуванні.

Виклад основного матеріалу

Відповідно до п. b) ч. 1 ст. 6 Міжнародної конвенції про захист усіх осіб від насильницьких зникнень, до якої Україна приєдналася на підставі Закону України № 525-УШ від 17 червня 2015 року [2], кожна держава-учасниця вживає необхідних заходів для притягнення до кримінальної відповідальності принаймні начальника, який:

I. знав, що підлеглі, які знаходяться під його реальною владою та контролем, скоювали або мали намір учинити злочин насильницького зникнення, або свідомо проігнорував очевидну інформацію, що свідчить про це;

II. ніс реальну відповідальність та здійснював реальний контроль стосовно діяльності, з якою був пов'язаний злочин насильницького зникнення, а також який

III. не вжив усіх необхідних і розумних заходів у рамках його повноважень з метою недопущення або припинення вчинення акту насильницького зникнення або для передачі цього питання до компетентних органів для розслідування та кримінального переслідування [3].

На виконання зазначеної норми Конвенції про захист усіх осіб від насильницьких зникнень, у кримінальному законі передбачено в межах ст. 146-1 КК України частину 2, яка встановлює кримінальну відповідальність за видання наказу або розпорядження про вчинення дій, зазначених у частині першій цієї статті (арешт, затримання, викрадення або позбавлення волі людини в будь-якій іншій формі, вчинене представником держави, в тому числі іноземної, з подальшою відмовою визнати факт такого арешту, затримання, викрадення або позбавлення волі людини в будь-якій іншій формі або приховуванням даних про долю такої людини чи місце перебування), або невжиття керівником, якому стало відомо про вчинення дій, зазначених у частині першій цієї статті, його підлеглими заходів для їх припинення та неповідомлення компетентних органів про злочин [1].

З одного боку, не можна не відмітити те, що вітчизняний законодавець належно підійшов до виконання взятих на себе міжнародно-правових зобов'язань щодо криміналізації діянь керівника представника держави, в тому числі іноземної, який вчиняє насильницьке зникнення, що передбачене ч. 1 ст. 146-1 КК України.

З іншого боку, такий законодавчий крок викликає деякі питання щодо форми закріплення кримінальної відповідальності за такі діяння - іде мова про змістовне наповнення та формулювання відповідної кримінальної норми (ч. 2 ст. 146-1 КК України).

Визначити ж існуючі недоліки ч. 2 ст. 146-1 КК України є можливим на підставі аналізу об'єктивних та суб'єктивних ознак складу такого злочинного діяння.

Перш за все, варто зазначити, що склад ч. 2 ст. 146-1 КК України по відношенню до складу ч. 1 ст. 146-1 КК України не може вважатися кваліфікованим складом кримінального правопорушення.

Кваліфікований склад злочину - це склад, який містить ознаки основного складу і одну чи кілька додаткових ознак, які підвищують суспільну небезпеку посягання [4, C. 204].

Тобто, конструкція кваліфікованого складу злочину має наступний вигляд: простий склад злочину (насильницьке зникнення) - одна або декілька кваліфікуючих ознак.

Видається, що ч. 2 ст. 146-1 КК України не є утворена за загальними правилами конструювання кваліфікованих складів кримінальних правопорушень, оскільки вказує на якісно інший склад злочину, який передбачає кримінальну відповідальність за діяння інших співучасників насильницького зникнення (організатора, пособника, підбурювача). Такого роду норми, як от ч. 2 ст. 146-1 КК України, прийнято іменувати як кримінально-правові норми sui generis, тобто такі, що самостійно передбачають відповідальність за незакінчені норми (поряд із наявністю норми про відповідний закінчений злочин) або ж ті, що передбачають відповідальність за здійснення функцій організатора, підбурювача, пособника злочину (при наявності норми про діяння виконавця такого злочину) [5, C. 856].

Щодо об'єкту кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146-1 КК України, то воно посягає на волю людини у розумінні її фізичної свободи (свобода перебування в будь-якому місці), на гарантоване державою право не бути підданою такому зникненню, а поряд із ними також на гідність людини та за певних умов на правильну (належну) діяльність органів публічної влади, підприємств установ, організації державної та комунальної форм власності. Особливого впливу на змістовне наповнення норми ч. 2 ст. 146-1 КК України об'єкт цього кримінального правопорушення не має, відтак, варто перейти до ознак, які становлять собою його об'єктивну сторону.

Буквальне тлумачення норми ч. 2 ст. 146-1 КК України, вказує, що кримінальне правопорушення, склад якого вона передбачає, може вчинятися у двох формах:

- видання наказу або розпорядження про вчинення арешту, затримання, викрадення або позбавлення волі людини в будь-якій іншій формі з подальшою відмовою визнати факт такого арешту, затримання, викрадення або позбавлення волі людини в будь-якій іншій формі або приховуванням даних про долю такої людини чи місце перебування;

- невжиття керівником, якому стало відомо про вчинення арешту, затримання, викрадення або позбавлення волі людини в будь-якій іншій формі з подальшою відмовою визнати факт такого арешту, затримання, викрадення або позбавлення волі людини в будь-якій іншій формі або приховуванням даних про долю такої людини чи місце перебування, його підлеглими заходів для їх припинення та неповідомлення компетентних органів про злочин.

Для початку доречно розглянути існуюче тлумачення термінів «наказ», «розпорядження».

Згідно Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992, наказ як вид акту управління може мати як нормативний, так і розпорядчий характер [6].

Наказ Міністерства юстиції України «Про вдосконалення порядку державної реєстрації нормативно-правових актів у Міністерстві юстиції України та скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів» від 12.04.2005 визначає, що під наказом, розпорядженням, постановою, рішенням розуміється акт організаційно-розпорядчого характеру чи нормативно-правового змісту, що видається суб'єктом нормотворення у процесі здійснення ним виконавчо-розпорядчої діяльності з метою виконання покладених на нього завдань та здійснення функцій відповідно до наданої компетенції з основної діяльності, адміністративно-господарських або кадрових питань, прийнятий (виданий) на основі Конституції та інших актів законодавства України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та спрямований на їх реалізацію, спрямування регулювання суспільних відносин у сферах державного управління, віднесених до його відання [7].

Тлумачення поняття «розпорядження» містилось у наказі Міністерства юстиції України «Про затвердження Порядку роботи з документами в органах державної виконавчої служби» від 25.12.2008 р. - підзаконний акт управління, який видається в одноособовому порядку керівником органу в межах своєї компетенції, з оперативних та інших питань і має обов'язкову силу для осіб, що перебувають у його підпорядкуванні» [8].

У більшості випадків поняття «наказ» і «розпорядження» використовуються як взаємозамінні. Вони є видами розпорядчих документів, які видаються керівником підприємства, організації, установи з метою вирішення основних і оперативних завдань [9, C. 78].

Наказ має більш широкий обсяг застосування і стосується більш загальних питань. Розпорядження має більш вузький обсяг і стосується більш конкретних питань.

Термін «наказ» є родовим стосовно інших актів управління, таких як розпорядження, вказівки тощо, та відповідно є більш загальним поняттям, яке включає в себе інші види розпорядчих документів.

Як наслідок, будь-які твердження чи висновки, що будуть викладені нижче, слід розуміти як такі, що є застосовними як до наказу, так і до розпорядження.

При визначенні ознак наказу на вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 146-1 КК України, варто скористатися вже існуючими науковими напрацюваннями з цього приводу, зокрема у частині ознак таких актів управління.

Найбільш обгрунтованими видаються ознаки наказу, які виокремив Д. М. Навроцький [9, C. 78].

Такими ознаками є:

1) вимога, що міститься в наказі, має розпорядчий характер і виражена в категоричній формі;

2) особа, яка віддає наказ, наділена «компетенцією» на його віддання, а його виконання є обов'язком особи, якій він адресований.

Зазначу, що взяття «компетенції» в лапки є ремаркою з моєї сторони, оскільки про компетенцію на видання наказу, про який йдеться у ч. 2 ст. 146-1

КК України, можна говорити з відповідною долею умовності, оскільки законний характер такої компетенції виключається за замовчуванням.

1) наказ може бути відданий, як одноособово, так і групою осіб (колегіально);

2) наказ може віддаватися в письмовій, усній формах, за допомогою засобів зв'язку;

3) наказ відрізняється від інших юридичних актів (актів судової влади, службових документів, документів індивідуального характеру) [9, C. 78].

У частині п'ятої ознаки варто мати на увазі, що наказ на вчинення насильницького зникнення не має юридичної сили, а тому не може порівнюватися з юридичними актами.

Видання наказу як діяння є закінченим з моменту такого видання та доведення його до відома безпосереднього виконавця.

Хоча зміст диспозиції ч. 2 ст. 146-1 КК України вказує на достатність самого факту видання наказу, однак за відсутності його ознайомлення із безпосереднім виконавцем буде мати місце готування або замах на ч. 2 ст. 146-1 КК України. Більше того, сам наказ за відсутності того, хто буде його виконувати, втрачає своє «наказове» значення і відповідно таким вважатися не буде.

Тут ще можна додати, що наказ висловлений в усній формі або за допомогою будь-яких засобів зв'язку у всіх випадках буде вважатися доведеним до виконавця, що і зумовлює момент закінчення цієї форми насильницького зникнення. В свою чергу, видання наказу або розпорядження може вчинятися лише шляхом активних дій, на що своїм змістом вказує слово «видання».

У контексті другої форми, у якій може бути вчинятися діяння, передбачене ч. 2 ст. 146-1 КК України, то можна сказати, що її зміст є достатньо зрозумілим, але все ж слід зазначити наступне:

- невжиття керівником, якому стало відомо про вчинення дій, зазначених у частині першій цієї статті, його підлеглими заходів для їх припинення та неповідомлення компетентних органів про злочин може бути вчинене лише шляхом бездіяльності;

- ця форма по суті становить собою сукупність двох бездіяльностей - невжиття заходів та неповідомлення компетентних органів;

- ця форма вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146-1 КК України є закінченою з моменту отримання керівником інформації про вчинення насильницького зникнення у будь-якій його формі за умови подальшої бездіяльності відносно такої інформації через невжиття відповідних заходів та неповідомлення компетентних органів.

Очевидно, що формулювання диспозиції ч. 2 ст. 146-1 КК України в існуючому вигляді, жодним чином не сприятиме притягненню до кримінальної відповідальності керівника особи, яка вчинила насильницьке зникнення.

В першу чергу звертає на себе увагу та обставина, що для кваліфікації суспільно небезпечного діяння за ч. 2 ст. 146-1 КК України обов'язковим є встановлення як невжиття заходів для припинення та неповідомлення компетентних органів. На моє переконання, нездійснення керівником повідомлення у будь-яких спосіб компетентних органів є очевидним різновидом невжиття тим же керівником заходів для припинення вчинення підлеглими насильницького зникнення.

По-друге, словосполучення «компетентні органи» - які саме органи треба повідомляти? І навпаки, у разі повідомлення керівником органу, у якого відсутня відповідна компетенція, чи потрібно кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 146-1 КК України. Виходячи із формулювання диспозиції, повідомлення некомпетентних органів містить склад ч. 2 ст. 146-1 КК України.

У зв'язку з цим, видається доцільним виключити із диспозиції ч. 2 ст. 146-1 КК України словосполучення «та неповідомлення компетентних органів про злочин», з огляду на явне охоплення такого діяння змістом «невжиття заходів», а також з метою уникнення проблеми визначення компетенції'/ повноважень відповідних органів публічної влади на припинення/запобігання насильницьким зникненням, принаймні не в контексті кваліфікації такого діяння.

Що ж до суб'єкта кримінального правопорушення, яке передбачене у ч. 2 ст. 146-1 КК України, то ним відповідно є:

- особа, яка видала наказ або розпорядження про вчинення дій, зазначених у ч. 1 ст. 146-1 КК України;

- керівник підлеглої особи, яка вчинила дії передбачені ч. 1 ст. 146-1 КК України.

До першої категорії осіб можуть належати:

- вищестояща посадова особа того ж органу (яка наділена відповідними владними повноваженнями) відносно безпосереднього виконавця;

- посадова особа того ж органу, яка володіє «компетенцією» на видання наказу на вчинення насильницького зникнення, але яка за рангом/статусом/ званням тощо є рівною або нижчою відносно безпосереднього виконавця;

- особа, яка займає керівні посади в інших державних органах або наділена широким обсягом повноважень, що дозволяють здійснювати вплив на інші державні відомства;

- особа, яка перебуває поза межами державного апарату, але володіє значним впливом та по суті виконує роль «тіньового координатора».

У контексті керівника підлеглої особи варто лише зазначити, що необхідним тут буде встановлення відповідних відносин між керівником і підлеглою особою. При цьому, такі відносини підлеглості можуть бути як офіційно регламентованими, так і неофіційними, що мають своєю основою явища відмінні від ієрархічно-владної структури органів публічної влади.

Суб'єктивна сторона складу кримінального правопорушення, закріпленого у ч. 2 ст. 146-1 КК України, проявляється у тому, що видання наказу або розпорядження про вчинення дій, зазначених у частині першій цієї статті вчиняється виключно з прямим умислом, на що також вказує слово «видання», яке своїм змістом передбачає усвідомлення суб'єктом, що діяння, які будуть вчинені на виконання такого наказу носять виключно незаконний та суспільно небезпечний характер, а також виражає бажання особи, яка видає наказ/розпорядження, щоб такі діяння настали/були реалізовані.

У випадку невжиття керівником, якому стало відомо про вчинення дій, зазначених у ч. 1 ст. 146-1 КК України, його підлеглими заходів для їх припинення та неповідомлення компетентних органів про злочин, то така бездіяльність може носити як умисний, так і необережний характер.

Щодо караності злочинного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 146-1 КК України, то за його вчинення передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 7 років [1].

Така позиція законодавця потребує перегляду.

Караність слід розуміти як ознаку злочину (кримінального правопорушення) [10, C. 212]. При цьому переважною більшістю авторів ця його ознака розуміється як встановлення (передбачення, закріплення тощо) у кримінальному законі покарання за діяння, що визнається кримінальним правопорушенням. Так, наприклад, Л. М. Кривоченко писала, що караність є четвертою і останньою із обов'язкових ознак злочину (поряд із суспільною небезпечністю діяння, його передбаченістю в кримінальному законі та винністю) і під нею «розуміється загроза застосування за злочин покарання, що міститься у кримінально-правових санкціях» [11, С. 77].

В. В. Сташис стверджував, що «зовсім неправильно ототожнювати караність як ознаку злочину з неминучим застосуванням покарання у будь-якому випадку вчинення будь-якого злочину. Караність, - писав він, - слід розуміти у сенсі встановлення в законі за вчинення певного діяння кримінально-правової санкції, що дає можливість застосувати у необхідних випадках (аж ніяк не завжди) покарання» [12, С. 657].

Не оспорюючи доцільність передбаченого у ч. 2 ст. 146-1 КК України основного покарання у виді позбавлення волі, не можна погодитися із його розміром з огляду на явну невідповідність суспільній небезпеці насильницького зникнення, тобто відсутня кореляція між суспільною небезпекою діяння та розміром покарання за його вчинення - розмір покарання у виді позбавлення волі є надмірним.

Окремо слід врахувати, що відповідно до принципу доцільності заходів кримінально-правового впливу, такі заходи, встановлені законом, мають сприяти досягненню тих цілей, які перед ними були поставлені. З чого слідує, що покарання, передбачені санкцією конкретної статті, мають враховувати специфіку кримінального правопорушення, та сприяти досягненню цілей покарання. Зрозуміло, що надмірна суворість, яка б свідчила про очевидну невідповідність виду та розміру покарання ступеню тяжкості відповідного кримінального правопорушення не є ефективним в досягнені поставлених цілей.

Тобто, принцип доцільності заходів кримінально-правового впливу у кожному конкретному випадку визначення караності злочинного діяння має враховувати специфіку вчинення останнього, як от у випадку насильницького зникнення мало б бути враховано, що таке вчиняється представником держави, в тому числі іноземної, тобто із використанням відповідного службового, посадового тощо становища. Особливість вчинення насильницького зникнення саме спеціальним суб'єктом (представником держави, в тому числі іноземної) отримала своє закріплення як на міжнародному, так і на національному рівні.

Повертаючись до санкції ч. 2 ст. 146-1 КК України, то видається, що особа (яка також може бути представником держави, в тому числі іноземної), яка видає наказ або розпорядження про вчинення дій, зазначених у частині першій ст. 146-1 КК України, або керівник, який не вживає заходів, якщо йому стало відомо про вчинення дій, зазначених у частині першій ст. 146-1 КК України, його підлеглими, для їх припинення та не повідомляє компетентні органи про злочин, після відбуття покарання за вчинення таких діянь у виді позбавлення волі, погашення або зняття судимості, може знову набути статус представника держави.

Тобто, визначена законодавцем караність діяння, передбаченого ч. 2 ст. 146-1 КК України, не враховує специфіки його вчинення саме представником держави, в тому числі іноземної.

Варто відмітити, що Розділ XVII Особливої частини КК України за вчинення кримінальних правопорушень, які у ньому містяться (ст. 364, 364-1, 365, 365-2, 365-3, 366, 366-2, 366-3, 367, 368, 368-3, 368-4, 368-5 КК України), передбачає основне або додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, тобто враховує їх вчинення спеціальним суб'єктом, що обіймає певні посади або займається певною діяльністю [1].

У такий спосіб, а саме передбачення покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за відповідні кримінальні правопорушення, які вчиняються спеціальними суб'єктом із використанням відповідного статусу, також вибудовується системність норм кримінального закону.

На підставі зазначеного можна дійти висновку, що існуюче закріплення караності злочинного діяння, яке передбачене у ч. 2 ст. 146-1 КК України, не відповідає принципу пропорційності злочину і покарання, принципу доцільності заходів кримінально-правового впливу, а також не враховує системний характер кримінального права.

Тому пропозиція у цій частині є наступна - передбачити у санкції ч. 2 ст. 146-1 КК України, окрім позбавлення волі, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а також змінити розмір основного покарання у виді позбавлення волі у сторону його зменшення.

Зменшення розміру покарання у санкції ч. 2 ст. 146-1 КК України обумовлене неправильною оцінкою з боку законодавця суспільної небезпеки діянь, які ця норма передбачає, у порівнянні з основним складом насильницького зникнення (ч. 1 ст. 146-1 КК України) та службовими злочинами (в т. ч. їх кваліфікованими складами), які передбачені Розділом XVII Особливої частини КК України, та відповідно надмірною суворістю покарання.

Цікавим є підхід творців проєкту нового Кримінального кодексу України - передбачивши кримінальну відповідальність у ст. 11.2.3. «Злочини проти людяності в інших формах» за вчинення насильницького зникнення як злочину проти людяності, а також у ст. 11.5.10 за вчинення насильницького зникнення як одиничного злочину, діяння особи, яка видає наказ або розпорядження про вчинення насильницького зникнення, або керівника, якому стало відомо про вчинення насильницького зникнення його підлеглими та який не вживає заходів для його припинення та не повідомляє компетентні органи про злочин, окремо криміналізовано не було [13].



Висновки

У підсумку, склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146-1 КК України, можна сприймати як виконання взятих Україною на себе міжнародно-правових зобов'язань щодо криміналізації та визначення караності діянь керівника особи, яка вчиняє злочин насильницького зникнення. Знову ж таки, цей законодавчий крок не позбавлений недоліків, таких як використання словосполучень (що позначають окремі діяння), обсяг одного з яких є значно ширшим та включає в себе діяння, які названі іншим словосполученням, а також не врахування ряду принципів визначення караності кримінально-протиправних діянь та надмірний характер такої караності. В межах цієї статті було запропоновано відповідні способи усунення таких недоліків. Їх урахування та подальше удосконалення таким чином кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146-1 КК України, буде сприяти як превенції, так і покаранню за вчинення таких діянь.



Література

1. Кримінальний кодекс України: Кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-III: станом на 1 січ. 2024 р. URL: https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/2341-14#Text (дата звернення: 05.02.2024).

2. Про приєднання України до Міжнародної конвенції про захист усіх осіб від насильницьких зникнень: Закон України від 17.06.2015 р. № 525-VTTT. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/525-19#Text (дата звернення: 05.02.2024).

3. Міжнародна конвенція про захист усіх осіб від насильницьких зникнень: Конвенція Орг. Об'єдн. Націй від 20.12.2006 р.: станом на 17 черв. 2015 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/995_l54#Text (дата звернення: 05.02.2024).

4. Навроцький В. О. Основи кримінально-правової кваліфікації: навч. посіб. Київ: Юрінком Інтер, 2006. 704 с.

5. Яремко Г. З. Норми sui generis про незакінчене вбивство у кримінальному законі України. Форум права. 2012. № 3. С. 856-863.

6. Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади: Постанова Каб. Міністрів України від 28.12.1992 р. № 731: станом на 11 жовт. 2023 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/ 731-92m#Text (дата звернення: 05.02.2024).

7. Про вдосконалення порядку державної реєстрації нормативно-правових актів в органах юстиції та скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів: Наказ М-ва юстиції України від 12.04.2005 р. № 34/5: станом на 30 листоп. 2023 р. URL: https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/z0381-05#Text (дата звернення: 05.02.2024).

8. Про затвердження Порядку роботи з документами в органах державної виконавчої служби: Наказ М-ва юстиції України від 25.12.2008 р. № 2274/5: станом на 19 лип. 2017 р. URL: https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/v2274323-08#Text (дата звернення: 05.02.2024).

9. Навроцький Д. М. Поняття наказу (розпорядження) та його види в кримінальному праві України. Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. 2014. Т. 2, № 9. С. 77-80.

10. Пономаренко Ю. А. Загальна теорія визначення караності кримінальних правопорушень: монографія. Харків: Право, 2020. 720 с.

11. Баулін Ю. В., Борисов В. І., Тютюгін В. І. Кримінальне право України: Загальна частина: підручник / ред.: В. В. Сташис, В. Я. Тацій. 4-те вид. Харків: Право, 2010. 456 с.

12. Сташис В. В. Передача на поруки и некоторие некоторые вопросы советского уголовного права. Вибрані праці / В. В. Сташис / ред. В. Я. Тацій ; уклад.: В. Я. Тацій, В. І. Борисов, Л. М. Демидова. Харків, 2015. С. 652-658.

13. Текст проєкту нового Кримінального кодексу України/Draft of the new Criminal Code of Ukraine. Головна | Новий Кримінальний Кодекс. URL: https://newcriminalcode.org.ua/ criminal-code (дата звернення: 06.02.2024).

References

1. Kryminalnyi kodeks Ukrainy, Kodeks Ukrainy № 2341-TTT (2024) [Criminal code of Ukraine]. The official portal of the Supreme Council of Ukraine. Retrieved from https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14#Text [in Ukrainian].

2. Pro pryiednannia Ukrainy do Mizhnarodnoi konventsii pro zakhyst usikh osib vid nasylnytskykh znyknen, Zakon Ukrainy № 525-VTTT [Law of Ukraine on the accession of Ukraine to the Tnternational Convention on the Protection of All Persons from Enforced Disappearances]. The official portal of the Supreme Council of Ukraine. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/525-19#Text [in Ukrainian].

3. Mizhnarodna konventsiia pro zakhyst usikh osib vid nasylnytskykh znyknen, Konventsiia Orhanizatsiia Obiednanykh Natsii (2015) [Tnternational convention on protection of all persons from enforced disappearance]. The official portal of the Supreme Council of Ukraine. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_l54#Text [in Ukrainian].

4. Navrotskyi, V. O. (2006). Osnovy kryminalno-pravovoi kvalifikatsii [Basics of criminal law qualification]. Kyiv: Yurinkom Inter [in Ukrainian].

5. Yaremko H. Z. Normy sui generis pro nezakinchene vbyvstvo u kryminalnomu zakoni Ukrainy [Norms Sui Generis about Unfinished Murder in the Criminal Law of Ukraine]. Forum prava - Forum of law, 3, 856-863 [in Ukrainian].

6. Pro zatverdzhennia Polozhennia pro derzhavnu reiestratsiiu normatyvno-pravovykh aktiv ministerstv ta inshykh orhaniv vykonavchoi vlady, Postanova Kabinetu Ministriv Ukrainy № 731 (2023) [Resolution of the Cabinet of Ministers of Ukraine on approval of the Regulation on state registration of normative legal acts of ministries and their executive bodies №731]. The official portal of the Supreme Council of Ukraine. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/731-92-n#Text [in Ukrainian].

7. Pro vdoskonalennia poriadku derzhavnoi reiestratsii normatyvno-pravovykh aktiv v orhanakh yustytsii ta skasuvannia rishennia pro derzhavnu reiestratsiiu normatyvno-pravovykh aktiv, Nakaz Ministerstva yustytsii Ukrainy № 34/5 (2023) [Order of the Ministry of Justice of Ukraine on improving the procedure for state registration of normative legal acts in justice bodies and canceling the decision on state registration of normative legal acts №34/5]. The official portal of the Supreme Council of Ukraine. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z038105#Text [in Ukrainian].

8. Pro zatverdzhennia Poriadku roboty z dokumentamy v orhanakh derzhavnoi vykonavchoi sluzhby, Nakaz Ministerstva yustytsii Ukrainy № 2274/5 (2017) [Order of the Ministry of Justice of Ukraine on the approval of the Procedure for working with documents in the bodies of the state executive service № 2274/5]. The official portal of the Supreme Council of Ukraine. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v2274323-08#Text [in Ukrainian].

9. Navrotskyi, D. M. (2014). Poniattia nakazu (rozporiadzhennia) ta yoho vydy v kryminalnomu pravi Ukrainy [The concept of an order (command) and its types in the criminal law of Ukraine]. Naukovyi visnyk Mizhnarodnoho humanitarnoho universytetu, 2(9), 77-80 [in Ukrainian].

10. Ponomarenko, Yu. A. (2020). Zahalna teoriia vyznachennia karanosti kryminalnykh pravoporushen [General theory of criminal offences' punishability determining]. Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].

11. Baulin, Yu. V., Borysov, V. I., & Tiutiuhin, V. I. (2010). Kryminalne pravo Ukrainy: Zahalna chastyna [Criminal law of Ukraine: General part]. V. V. Stashys, (Ed.). Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].

12. Stashys, V. V. (2015). Peredacha na poruky y nekotorbie voprosbi sovetskoho uholovnoho prava. Vybrani pratsi [Surrender and some issues of Soviet criminal law. Selected works] (pp. 652-658). Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].

13. Tekst proiektu novoho Kryminalnoho kodeksu Ukrainy [Draft of the new Criminal Code of Ukraine]. New Criminal Code. Retrieved from https://newcriminalcode.org.ua/criminalcode [in Ukrainian].

Размещено на Allbest.ru

...