Відмивання злочинних доходів через операції з віртуальними валютами: нова загроза економічній безпеці

Размещено на http://allbest.ru

1Бердянський державний педагогічний університет

2Київський національний університет імені Тараса Шевченка

Відмивання злочинних доходів через операції з віртуальними валютами: нова загроза економічній безпеці

1Каменський Д.В., доктор юридичних наук,

професор, завідувач кафедри правознавства

2Дудоров О.О., доктор юридичних наук, професор,

професор кафедри кримінально-правової політики

та кримінального права

Анотація

Відмивання злочинних доходів через операції з віртуальними валютами: нова загроза економічній безпеці

Каменський Д.В., Дудоров О.О.

Наукову статтю присвячено окремим аспектам правової (передусім кримінально-правової) оцінки та протидії небезпечним практикам використання віртуальних валют для легалізації майна, одержаного злочинним шляхом. В основу авторського дослідження покладено міждисциплінарний підхід до наукового пізнання, із активним використанням міжнародного та окремо іноземного досвіду протидії легалізації злочинних доходів у спосіб здійснення операцій з криптовалютами.

Автори висловлюють позицію, посилаючись на конкретні приклади масштабних «фінансово-віртуальних» зловживань, про необхідність розробки Україною власного чіткого плану дій щодо правового регулювання порядку обігу віртуальних активів, зокрема шляхом впровадження ефективних національних механізмів запобігання (або принаймні зменшення) практики відмивання «брудних» коштів із урахуванням безпосередніх загроз фінансовій системі України від дій країни, яка здійснює збройну агресію проти нашої держави.

Також наголошено на тому, що в кримінально-правовій науці існує плюралізм підходів до визначення легалізації злочинних доходів, адже цей різновид протиправної поведінки є складним явищем (злочин, дія, процес, технологія, стадія, метод і процедура, вид підприємницької діяльності тощо). Із посиланням на усталений у науці та практиці підхід до виокремлення у відмиванні злочинних доходів трьох основних етапів (розташування, приховання та інтеграція), аргументовано позицію, що ці етапи не можна однаково застосовувати до схем легалізації, поєднаних із використанням фіатних чи віртуальних валют. У заключній частині статті наголошено на тому, що Україна, будучи інтегрованою до світового економічного співтовариства, повинна в процесі запровадження механізмів протидії сучасним схемам легалізації злочинних доходів, у т. ч. за допомогою віртуальних валют, не лише дотримуватись спеціальних міжнародних стандартів, але й враховувати власні пріоритети розвитку національної правової системи та поточну соціально-економічну ситуацію в країні.

Ключові слова: легалізація злочинних доходів, кримінальне правопорушення, віртуальні активи, криптовалюта, криптобіржа, конвертація.

Abstract

Laundering of criminal proceeds through transactions with virtual currencies: a new threat to economic security

Kamensky D.V., Dudorov O.O.

The scientific article is devoted to certain aspects of legal (primarily criminal law) evaluation and countermeasures against dangerous practices of using virtual currencies for legalization of property obtained through criminal means. The basis of the author's research is an interdisciplinary approach to scientific knowledge, with the active use of international and separately foreign experience in countering the legalization of criminal income by using transactions with cryptocurrencies.

The authors express a position, referring to specific examples of large-scale "financial-virtual" abuses, about the need for Ukraine to develop its own clear action plan regarding the legal regulation of the circulation of virtual assets, in particular by implementing effective national mechanisms to prevent (or at least reduce) the practice of laundering "dirty" funds taking into account the immediate threats to the financial system of Ukraine from the actions of a country that carries out armed aggression against our state.

It is also emphasized that in criminal law science there is a plurality of approaches to determining legalization of criminal proceeds, because this type of illegal behavior is a complex phenomenon (crime, action, process, technology, stage, method and procedure, type of business activity, etc.).

With reference to the scientifically and practically established approach to distinguish three main stages in the laundering of criminal proceeds (location, concealment and integration), the position is argued that these stages cannot be equally applied to legalization schemes combined with the use of fiat or virtual currencies.

In the conclusions part of the article, it is emphasized that Ukraine, being integrated into the world economic community, must not only comply with special international standards, but also consider own priorities for the development of the national legal system and the current socioeconomic situation in the country.

Key words: legalization of criminal proceeds, criminal offense, virtual assets, cryptocurrency, crypto exchange, conversion.

Вступ

Постановка проблеми. Забезпечення національних економічних інтересів вимагає формування і реалізації стратегічного курсу у сфері забезпечення економічної безпеки, спрямованого як на стале нарощування конкурентоспроможності економіки України, так і на поступове зміцнення економічної стійкості та невразливості національної економіки до зовнішніх і внутрішніх загроз.

При вчиненні відмивання (легалізації) доходів, одержаних злочинним шляхом (далі відмивання або легалізація), найбільшої шкоди зазнає саме економіка. Внаслідок відмивання тією чи іншою мірою зазнає шкоди значна частина її складників, зокрема макроекономічна, фінансова, зовнішньоекономічна, інвестиційна та виробнича. Водночас негативний вплив легалізації не обмежується економічною сферою; найочевиднішим наслідком відмивання є збитки від предикатних злочинів і зростання доходів злочинців. Не менш небезпечними є й інші загрози зростання корупційних проявів, підвищення рівня злочинності, зокрема організованої, та збільшення її економічного і політичного впливу [1, c. 71].

В основу державної політики у сфері протидії відмиванню покладено міжнародно-правові зобов'язання України та інтереси захисту від посягань на функціонування національної економіки. Дотримуючись міжнародних стандартів, Україна повинна враховувати особливості їх реалізації з урахуванням національної правової системи та конкретних соціально-економічних умов. Зазначене визначає вектор розв'язання проблеми, яка пов'язана з пошуком балансу між дотриманням міжнародних стандартів і врахуванням національних інтересів [2, c. 129].

Віртуальні валюти, такі як, наприклад, Bitcoin, Ethereum та Ripple, є цифровими еквівалентами вартості, які, так само як звичайна валюта, функціонують як засіб обміну, розрахункові одиниці та засоби збереження вартості. Ентузіасти віртуальної валюти рекламують їх технологічні перспективи; при цьому чимало дослідників стверджують, що анонімність, яку пропонують такі нові фінансові інструменти, робить їх дуже привабливим інструментом для відмивання. Як наслідок, правоохоронні, регуляторні органи і суди вимушені з'ясовувати, як віртуальні валюти «вписуються» у правовий режим протидії відмиванню (anti-money laundering або AML), розроблений головним чином для традиційних фінансових установ [3].

Враховуючи транснаціональний характер легалізації й особливо вчинюваної за допомогою віртуальних активів, особливого значення набуває міжнародна співпраця у сфері протидії цьому посяганню [4, c. 121]. Протидія відмиванню потребує усвідомлення природи і чинників поширення цього суспільно небезпечного явища, а також відповідного правового забезпечення, узгодженого з міжнародними стандартами та практиками [5, c. 180]. Через це актуалізуються дослідження, спрямовані на вивчення прогресивного зарубіжного досвіду протидії сучасним схемам відмивання, вчинюваного зокрема за допомогою операцій із криптовалютою [6].

Автори ставлять собі за мету розкрити особливості інституту відмивання злочинних доходів через операції з віртуальними валютами, як нової загрози економічній безпеці.

Виклад матеріалу дослідження

Про масштаби та особливості відмивання, вчинюваного за допомогою криптовалюти. Світові обсяги відмивання складно оцінити (не останньою чергою через латентність відповідних посягань, їх складну та багатоепізодну природу), але вони у будь-якому разі є значними. Так, за оцінками Управління ООН з наркотиків і злочинності (UNODC), щороку відмивається від 2 до 5% світового ВВП, що становить від 715 до 1,87 трильйонів євро [7]. Отже, відмивання утворює глобальну «індустрію» тіньової економіки обсягом до 225 млрд доларів. В експертному звіті Europol від 0,7 до 1,28% коштів сукупного річного ВВП Європейського Союзу (ЄС) оцінюються як залучені до підозрілої фінансової діяльності і передусім відмивання [8, c. 5].

У 2022 р., за деякими аналітичними оцінками, через незаконні електронні адреси (тобто без забезпечення моніторингу операцій) було переведено криптовалюти на суму майже 23,8 млрд доларів. Основні централізовані біржі були найбільшими одержувачами незаконної криптовалюти, отримавши трохи менше половини всіх коштів, надісланих із незаконних адрес. Це примітно не лише тому, що на цих криптовалютних майданчиках зазвичай застосовуються заходи жорсткого комплаєнсу, щоб повідомляти про підозрілу активність і вживати заходів проти сумнівних користувачів, а й тому, що вказані біржі мають конвертаційні сервіси, де незаконно одержану або «відмиту» криптовалюту можна перевести в готівку [9]. У сучасних умовах операціями, здійснюваними для відмивання, нерідко стають саме транзакції з криптовалютою, адже такі операції ускладнюють ідентифікацію осіб, які їх вчиняють. За допомогою, наприклад, Bitcoin може бути реалізовано безліч схем відмивання, які практично блокують можливість ідентифікації особи злочинця [10, c. 127]. Переказ віртуальної валюти зазвичай включає повідомлення про ідентифікаційні дані (відправника, отримувача, цифрового документа) і кількість валюти. Головна перешкода для правоохоронців полягає в тому, що ці операції можуть здійснюватися з використанням анонімних адрес/ідентифікаційних даних та, ймовірно, будуть зашифровані. Одна особа може використовувати на окремій платформі декілька різних ідентифікаційних даних/ адрес. Оскільки операції з віртуальною валютою здійснюються онлайн, вони не залишають або майже не залишають по собі задокументованих доказів [11, c. 30].

Традиційно економісти та юристи тлумачать легалізацію (відмивання) по-різному, що зумовлено тим, що це багатогранне і різнопланове явище можна розглядати як злочин, дію, процес, технологію, етап, метод, різновид підприємницької діяльності, джерело доходу мафії тощо. Поширеним у фаховому середовищі є підхід (він кореспондує певним міжнародно-правовим орієнтирам), у межах якого у відмиванні виокремлюють три ключові етапи розміщення, приховування та інтеграцію. Розміщення це фізичне розміщення «брудних» готівкових коштів у мобільні фінансові інструменти, територіальне віддалення їх від місць походження (здійснюється у традиційних і нетрадиційних фінансових установах, роздрібній торгівлі або за межами країни). Приховування передбачає відрив «брудних» доходів від джерел їх походження через складний ланцюг фінансових операцій, спрямованих на маскування сліду доходів. Нарешті інтеграція це окрема стадія, безпосередньо спрямована на надання злочинно здобутому майну вигляду законного походження. Окремі дослідники лише і саме цю останню стадію називають легалізацією (відмиванням), що навряд чи правильно [1, c. 31-32].

У разі використання (задля легалізації «брудних» коштів) криптовалют, криптобірж, електронних гаманців та інших пов'язаних із ними засобів і технологій ідеться про етапи розміщення та приховування: зловмисники прагнуть якнайшвидше «відокремити» готівкові чи безготівкові кошти від джерел їх незаконного походження, конвертувавши в одну чи декілька криптовалют, а згодом завдяки використанню серії складних і хронологічно тривалих операцій у віртуальному світі приховати від державного моніторингу і викриття. При цьому, беручи до уваги їх високу волатильність і дохідність, власник (бенефіціар) віртуальних активів часто не використовує третю стадію інтеграцію у вигляді обміну криптовалюти на фіатну валюту чи інші фінансові інструменти з метою подальшого інвестування в легальні сектори економіки. Таку особу цілком влаштовує «депозитний» характер контролю над криптоактивами як видозмінену форму майна, раніше здобутого злочинним шляхом. До того ж через можливе швидке зростання обмінних курсів, коли деякі криптовалюти демонструють швидке зростання вартості, легко виправдати (пояснити) несподівані надприбутки через володіння криптовалютами. Створення облікового запису («адреси») для зберігання та обігу криптовалют займає всього декілька секунд, і здійснюється це здебільшого безкоштовно й анонімно. Також можна створити масштабну схему відмивання з тисячами переказів низької вартості і водночас високої швидкості, виконавши її (схему) за допомогою заздалегідь прописаного алгоритму.

Серед великої кількості способів відмивання з використанням криптовалют найбільш популярними на сьогодні є два.

1. Монети конфіденційності (privacy coins). Це криптовалюти, які пропонують більш високий рівень анонімних транзакцій у блокчейні, що робить валюту ще менш доступною для відстеження порівняно зі «звичайними» криптовалютами. Більш високого рівня анонімності можна досягти, наприклад, шляхом приховування інформації про адреси користувачів від третіх осіб. Це контрастує з тим, як працюють «звичайні» криптовалюти (Bitcoin, Ethereum, Binance Coin, XRP, Solana), коли будь-яка зацікавлена особа може побачити баланс адреси, а також транзакції між адресами. корупція легалізація злочинний віртуальний валюта

2. Криптозмішувачі (crypto-mixers). На крипто-ринку сьогодні активно використовуються декілька технологій, які «змішують» потенційно ідентифіковані криптовалютні кошти з метою приховування джерела їх походження, що унеможливлює їх відстеження. Криптовалюти з декількох джерел спочатку надсилаються на одну адресу (акаунт). Після того, як кошти були рандомно «змішані» на цій одній адресі, вони надалі розділяються на декілька частин і надсилаються на різні адреси. Для забезпечення більшої таємності цей процес можна повторити декілька разів, перш ніж кошти досягнуть місця призначення. Як наслідок, пов'язати отримані бенефіціаром кошти з джерелом їх походження практично неможливо [13].

Викладене вище створює майже ідеальне підґрунтя для «крипто-легалізації». Цікаво, що для усунення відповідних ризиків UNODC реалізує аналітичний проєкт, спрямований на вивчення криптовалюти як нового засобу відмивання і розроблення рекомендацій щодо протидії таким практикам [13].

Міжнародно-правове регулювання протидії відмиванню через операції з віртуальними активами. У вступній частині Директиви Європейського Парламенту і Ради (ЄС) 2018/843 від 30 травня 2018 р. про внесення змін до Директиви (ЄС) 2015/849 про запобігання використанню фінансової системи для цілей відмивання грошей або фінансування тероризму та про внесення змін до директив 2009/138/ЄС і 2013/36/ ЄС (поширена скорочена назва Anti-Money Laundering and Terrorist Financing Directive V, поширена абревіатура AMLD V; далі Директиви (ЄС) 2015/849) зазначається, що на момент ухвалення цього документа надавачі послуг обміну між віртуальними та фіатними валютами (тобто монетами та банкнотами, які є законним платіжним засобом, та електронними грошима країни як засобом обміну в країні-емітенті), а також надавачі електронних гаманців в країнах ЄС не зобов'язані були виявляти підозрілу діяльність. Як наслідок, терористичні групи могли переказувати гроші у фінансову систему ЄС або всередині мереж віртуальної валюти, приховуючи ці перекази або користуючись певним ступенем анонімності. Відповідно, ставилось питання про розширення сфери застосування Директиви (ЄС) 2015/849 за рахунок охоплення нею осіб, які надають послуги обміну між віртуальними та фіатними валютами, а також постачальників послуг з адміністрування електронних гаманців. Наголошувалось і на тому, шо для цілей боротьби з відмиванням і фінансуванням тероризму компетентні органи повинні мати можливість контролювати через уповноважених осіб використання віртуальних валют. Очікувалось, що такий моніторинг забезпечить збалансований і пропорційний підхід, одночасно захищаючи технічний прогрес і високий ступінь прозорості у сфері альтернативного фінансування та соціального підприємництва [14].

Із метою підвищення рівня прозорості у фінансовій екосистемі ЄС Директива (ЄС) 2015/849 з-поміж іншого запровадила більш жорсткі вимоги в частині: 1) створення загальнодоступних реєстрів для компаній, трастів та інших юридичних угод; 2) посилення повноважень підрозділів фінансової розвідки ЄС і надання їм доступу до широкої інформації для виконання покладених на них завдань; 3) обмеження анонімності, пов'язаної з віртуальними валютами та постачальниками гаманців віртуальних валют, а також для передплачених банківських карток; 4) розширення критеріїв для оцінки третіх країн з високим рівнем ризику та покращити гарантії фінансових операцій до і з таких країн; 5) удосконалення механізмів співпраці та покращення обігу інформації між органами нагляду за боротьбою з відмиванням, а також між ними та органами пруденційного нагляду та Європейським центральним банком [15]. Директива (ЄС) 2015/849 уповноважує національні підрозділи фінансової розвідки отримувати інформацію, що дозволяє їм пов'язувати адреси віртуальної валюти з особою власника віртуальної валюти [16].

Своєю чергою, у жовтні 2018 р. Група розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF) внесла зміни до своїх Рекомендацій з метою офіційної фіксації положення про те, що вони поширюються і на фінансову діяльність, пов'язану з віртуальними активами. Одночасно в глосарій FATF було включено два нові терміни «віртуальні активи» та «провайдер послуг віртуальних активів» (ППВА). А в Рекомендації 15 встановлено вимоги, згідно з якими ППВА повинні підлягати регулюванню з метою протидії відмиванню та фінансуванню тероризму (ПІД/ ФТ), ліцензуванню чи реєстрації, і на них повинні поширюватись ефективні системи контролю чи нагляду.

Згодом, у червні 2019 р. FATF затвердила Пояснювальну записку до Рекомендації 15 для роз'яснення того, як саме вимоги FATF повинні застосовуватись щодо віртуальних активів і ППВА. Це стосується: застосування ризик-орієнтованого підходу до діяльності та операцій, пов'язаних із віртуальними активами, та ППВА; нагляду або контролю за ППВА з метою ПІД/ФТ; ліцензування чи реєстрації; запобіжних заходів, зокрема належної перевірки клієнтів, зберігання записів і документів та направлення повідомлень про підозрілі операції; санкцій та інших правозастосовних заходів, а також міжнародного співробітництва [17].

У вересні 2020 р. FATF презентувала звіт «Індикатори загроз щодо відмивання грошей і фінансуванням тероризму, пов'язані з віртуальними активами». Спираючись на результати понад ста тематичних досліджень, зібраних членами FATF, цей документ висвітлює найважливіші ознаки (індикатори), що можуть свідчити про протиправну поведінку учасників транзакцій. Основними показниками, ретельно описаними у згаданому аналітичному документі, є: 1) технологічні функції, що підвищують анонімність;

2) ризики географічного розташування; 3) нетипові транзакційні моделі; 4) розмірі та частота транзакцій (якщо сума та частота операцій не мають логічного економічного пояснення); 5) профілі відправника або одержувача; 6) джерела походження коштів або інших активів.

Очікується, що зазначений звіт допоможе постачальникам послуг у сфері обігу віртуальних активів, фінансовим установам, певним визначеним нефінансовим підприємствам і видам професій, а також іншим належним суб'єктам виявляти підозрілі транзакції та повідомляти про них компетентні державні органи. Документ також має стати джерелом корисної інформації для підрозділів фінансової розвідки, правоохоронних органів, прокурорів і регуляторів для аналітичного опрацювання звітів про підозрілі транзакції або здійснення контролю за дотриманням зобов'язаними суб'єктами заходів щодо протидії відмиванню і фінансуванню тероризму [18].

20 липня 2022 року FATF випустила звіт «Партнерство в боротьбі з фінансовими злочинами: захист даних, технології та обмін інформацією в приватному секторі» [19]. Підґрунтям для видання цього аналітичного документа є те, що одна фінансова установа має лише часткову перспективу транзакцій, охоплюючи лише невеликий фрагмент того, що часто є складною головоломкою. Злочинці використовують цю інформаційну прогалину, залучаючи численні фінансові установи в межах юрисдикції або за межами юрисдикції, складно розподіляючи їхні незаконні фінансові потоки. Щоб вирішити цю проблему, фінансові установи звертаються до спільної аналітики, поєднуючи дані або починаючи відповідально працювати над обміном даними.

Релевантний досвід США. Сьогодні протидія практикам відмивання, вчинюваного шляхом використання криптовалюти, є особливо актуальною для США як світового драйвера в галузі економіки та цифрових технологій. «Сполучені Штати мають всеосяжну та технологічно-нейтральну регуляторну та наглядову систему для здійснення регулювання та нагляду за цифровими фінансовими активами у сфері протидії відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом та фінансування тероризму. Це означає, що постачальники послуг у сфері віртуальної валюти та види їх діяльності підпорядковуються тому ж самому регулюванню , що і постачальники послуг у сфері нецифрових активів, тобто підпадають під дію загальної нормативної бази... у США здійснюється нагляд за будь-якою особою, що залучена до діяльності з приймання та переказу грошової вартості, незалежно від того, у фізичному чи цифровому вираженні вона здійснюється» [20, с. 62].

§ 1956 та § 1957 КК США є федеральними кримінально-правовими приписами, спрямованими на протидію відмиванню. Ці норми, закріплюючи чотири склади злочинів залежно від типу незаконних операцій (фінансові (банківські) операції; фізичне переміщення активів; використання інструментів фінансових установ; грошові операції (перекази)), сформульовані законодавцем (очевидно спеціально) настільки широко, що у судів не виникають проблеми щодо їх (норм) застосуванням до нових, так би мовити, діджитальних схем легалізації [21, с. 703-704].

Звернемось до двох релевантних прикладів із американської правозастосовної практики.

17 квітня 2020 р. у справі «Сполучені Штати проти Костанцо» федеральний апеляційний суд дев'ятого округу залишив без змін вирок обвинуваченому, засудженому за § 1956(a)(3)(B). Апеляційний суд постановив, що продаж обвинуваченим біткоїнів агентам під прикриттям мав необхідний вплив на торгівлю між штатами (ознака федеральної юрисдикції), оскільки для продажу використовувалися пристрої з підключенням до Інтернету та стільникової мережі. На думку суду, докази того, що обвинувачений рекламував свій бізнес із продажу біткоїнів в Інтернеті, використовував цифровий гаманець для переказу біткоїнів, а агенти під прикриттям використовували зашифровані програми обміну повідомленнями (месенджери) для полегшення транзакцій, були достатніми, щоб дозволити присяжним визначити поза розумним сумнівом, що відповідні транзакції з криптовалютою вплинули на торгівлю між штатами.

Обвинувачений Костанцо був затриманий під час реалізації негласної операції, яка розпочалася з того, що спеціальні агенти Служби внутрішніх доходів (федерального податкового органу) розслідували купівлю і продаж віртуальної валюти в процесі здійснення незаконній діяльності. Костанцо привернув увагу правоохоронців зокрема через те, що його профіль на веб-сайті крипто-біржі мав значно більше відгуків і вищий рейтинг, ніж в інших користувачів, і те, що він активно рекламував біткоїн, який «не зважає на національні кордони» та «надійно захищений шифруванням». Агенти під прикриттям неодноразово купували у Костанцо біткоїни за готівку, при цьому кожного разу заявляючи, що готівка є доходом від продажу наркотиків, тобто виду незаконної діяльності, безпосередньо згаданої в §1956(с)(7) КК США. Щоб налагодити таємне спілкування та здійснити продажі, підсудний давав агентам під прикриттям вказівки завантажувати і використовувати зашифровані програми обміну повідомленнями.

Констанцо було засуджено за § 1956(a)(3) (B) КК США, який забороняє проведення фінансової операції «за участю майна, представленого [правоохоронними органами] як доходи від визначеної незаконної діяльності» з наміром «приховати або замаскувати характер, місцезнаходження, джерело володіння або контроль над майном, яке, як вважається, є доходом від визначеної незаконної діяльності». § 1956 (c)(4) визначає «фінансову операцію» як «операцію, яка будь-яким чином або в будь-якій мірі впливає на міждержавну або торгівлю між штатами. ... передбачаючи переміщення коштів електронним або іншим способом». Констанцо засуджено до 41 місяця ув'язнення і 36 місяців пробаційного нагляду [22].

Ще один кейс, який ілюструє по суті глобальний рівень загрози для економічної безпеки з боку сучасних схем крипто-легалізації. 3 листопада 2023 р. Управління контролю за іноземними активами Міністерства фінансів США (OFAC) наклало фінансові та адміністративні санкції на громадянку РФ Жданову за використання криптовалюти для відмивання в інтересах російських еліт.

За інформацією OFAC, у березні 2022 р. Жданова допомогла російському клієнту легалізувати понад 2,3 млн дол. шляхом переведення коштів у Європу через використання шахрайських інвестиційних рахунків та здійснення операцій з придбання нерухомості.

В іншому епізоді російський олігарх звернувся до послуг Жданової, щоб перевести приблизно 100 млн дол. до Об'єднаних Арабських Еміратів (ОАЕ). Вона допомогла цьому та схожим клієнтам отримати статус податкового резидента в ОАЕ, а також ідентифікаційні картки та банківські рахунки. Жданова використовувала подібну тактику для переміщення незаконно отриманих коштів для російської групи програм-вимагачів (англ. ransomware group) Ryuk. При цьому кошти переводились через криптоплатформи без засобів контролю щодо протидії відмиванню і боротьбі з фінансуванням тероризму (AML/CFT). Однією з таких платформ є «Garantex» російська криптобіржа, діяльність якої заборонена OFAC, на яку припадає більшість обсягу транзакцій, пов'язаних із санкціями, запровадженими у 2022-2023 рр. Жданова також використовувала зв'язки з іншими відмивачами, щоб розширити свою глобальну мережу й отримати доступ до більш традиційних бізнесів респектабельного сегменту, таких зокрема, як компанія з виробництва годинників преміум класу, що, своєю чергою, відкрило двері до фінансових систем інших країн [23].

Як бачимо, влада США здійснює комплексну правову протидію здійсненню незаконних транзакцій з використанням криптовалют.

Досвід США цікавий та водночас є демонстрацією того факту, що використання віртуальних активів задля відмивання це не якийсь автономний феномен, а складник кіберзлочинності. Її масштаби в сучасному дедалі більш діджиталізованому світі не можуть не вражати уяву науковців та практиків.

Протидія крипто-відмиванню: український вимір. Наша держава приєдналась до двох основоположних міжнародних актів, покликаних забезпечити системний підхід до протидії схемам легалізації. Ідеться про: Конвенцію РЄ про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, від 8 листопада 1990 р., ратифіковану Україною 17 грудня 1997 р. (Страсбурзька конвенція); Конвенцію РЄ про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансування тероризму від 16 травня 2005 р., ратифіковану Україною 17 листопада 2010 р. (Варшавська конвенція).

У ст. 20 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії та їхніми державами-членами, з іншої, йдеться про посилення співробітництва у сфері запобігання та боротьби з легалізацією (відмиванням) коштів і фінансуванням тероризму. З цією метою Сторони забезпечують імплементацію відповідних міжнародних стандартів, зокрема стандартів FATF і стандартів, рівнозначних тим, які були прийняті ЄС.

Закон України від 6 грудня 2019 р. «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі Закон від 6 грудня 2019 р.) передбачив розширення категорії суб'єктів державного фінансового моніторингу за рахунок Міністерства цифрової трансформації України (далі Мінцифри) та введення нової категорії суб'єктів первинного фінансового моніторингу постачальників послуг, пов'язаних з обігом віртуальних активів (п. 5 ч. 1 ст. 18 Закону). В його ст. 1, яка в цій частині відтворює відповідну рекомендацію FATF, віртуальний актив визначається як цифрове вираження вартості, яким можна торгувати у цифровому форматі або переказувати та яке може використовуватися для платіжних або інвестиційних цілей. А постачальником послуг, пов'язаних з обігом віртуальних активів, визнається будь-яка фізична чи юридична особа, яка провадить один або декілька таких видів діяльності та/або операцій для іншої фізичної та/або юридичної особи або від імені: обмін віртуальних активів; переказ віртуальних активів; зберігання та/або адміністрування віртуальних активів або інструментів, що дають змогу контролювати віртуальні активи; участь і надання фінансових послуг, пов'язаних із пропозицією емітента та/або продажем віртуальних активів.

Ба більше: на початку 2021 р. Мінцифри з метою виконання положень Закону від 6 грудня 2019 р. розробило проєкт наказу «Про затвердження Положення про здійснення фінансового моніторингу суб'єктами первинного фінансового моніторингу, державне регулювання і нагляд за діяльністю яких здійснює Міністерство цифрової трансформації», яким пропонувалось встановити загальні вимоги до організації та проведення фінансового моніторингу суб'єктами первинного фінансового моніторингу, зокрема щодо: призначення відповідального працівника; розроблення правил та програм проведення фінансового моніторингу; підготовки персоналу суб'єкта первинного фінансового моніторингу; здійснення заходів належної перевірки клієнтів; управління ризиками; подання на запит Мінцифри інформації та/або документів тощо; виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу; замороження/розмороження активів; зупинення фінансових операцій; проведення внутрішніх перевірок [24].

Далі, однак, справа не пішла, адже Закон від 17 лютого 2022 р. питання про відповідного суб'єкта державного фінансового вирішив інакше. Ст. 16 цього Закону передбачає, що державне регулювання ринку віртуальних активів полягає в здійсненні державою в особі Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (НКЦПФР) та НБУ комплексних заходів щодо упорядкування, контролю, нагляду за ринком віртуальних активів, регулювання правил функціонування постачальників послуг, пов'язаних з оборотом віртуальних активів, а також заходів щодо запобігання і протидії зловживанням і порушенням на ринку віртуальних активів.

Так, НКЦПФР: 1) здійснює контроль та нагляд за дотриманням учасниками ринку віртуальних активів (крім забезпеченого віртуального активу такого, що посвідчує майнові права, зокрема права вимоги на інші об'єкти цивільних прав) законодавства про віртуальні активи та притягнення їх до відповідальності за порушення такого законодавства; 2) скеровує до правоохоронних органів матеріали щодо фактів правопорушень, за які передбачена адміністративна та кримінальна відповідальність. Саме НКЦПФР (а не Мінцифри, як це передбачено чинним Законом від 6 грудня 2019 р.) має здійснювати повноваження суб'єкта державного фінансового моніторингу щодо постачальників послуг, пов'язаних з обігом віртуальних активів.

Із одного боку, ухвалення Закону від 17 лютого 2022 р. вказує на прагнення України активно долучитись до світових (по лінії UNDOC, Interpol) і загальноєвропейських (по лінії FATF, MONEYVAL) трендів щодо ефективного правового регулювання ринку криптовалют, зокрема для протидії практикам використання цих активів у протиправних цілях із відмиванням включно. Із іншого боку, показана непослідовність вітчизняного законодавця з питання, який саме державний орган має опікуватись відповідним фінансовим моніторингом, явно не сприяє ефективній протидії відмиванню, вчинюваного через операції з віртуальними активами.

«На сучасному етапі розвитку фінансового моніторингу в Україні актуальним залишається забезпечення ефективності взаємодії суб'єктів фінансового моніторингу, розробка прозорих критеріїв ідентифікації операцій із віртуальними активами, що підлягають фінансовому моніторингу, та механізми передачі інформації про такі операції» [25, с. 102].

Ст. 209 КК України, викладена у редакції Закону від 6 грудня 2019 р., ухвалення якого стало результатом сприйняття європейських стандартів протидії відмиванню, позначає предмет відмивання нетипово як майно, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом. При цьому якщо Цивільний кодекс України (ч. 1 ст. 190) під майном розуміє річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки, то у Законі від 6 грудня 2019 р. (п. 23 його ст. 1) дається визначення ширшого поняття доходів, одержаних злочинним шляхом. Ними визнаються будь-які активи, одержані прямо чи опосередковано внаслідок вчинення злочину, зокрема валютні цінності, рухоме та нерухоме майно, майнові та немайнові права, незалежно від їх вартості. Виходить, що в цій частині має місце неузгодженість понятійного апарату Закону від 6 грудня 2019 р. і чинного кримінального закону, яка не дозволяє визнавати предметом злочину, передбаченого ст. 209 КК України, криптовалюту.

Легальні визначення поняття віртуального активу (ст. 1 Закону від 6 грудня 2019 р., ст. 1 Закону від 17 лютого 2022 р.), не дивлячись на неузгодженість між собою, однозначно засвідчують немайновий характер віртуальних активів; останні визнаються різновидом цифрової речі, яка відрізняється від «звичайної» речі (ст. 179-1 ЦК України). Звідси випливає висновок про невизнання криптовалюти майном як предметом злочину, передбаченого чинною редакцією ст. 209 КК України. До речі, показана неузгодженість усувається у проєкті нового КК України, адже: по-перше, в його статтях 6.3.21-6.3.23 йдеться про активи (доходи), які одержані шляхом вчинення предикатного діяння і поняттям яких в антилегалізаційному законодавстві охоплюється і майно (рухоме і нерухоме), і майнові та немайнові права; по-друге (і найголовніше), у запропонованому у глосарії визначенні поняття активів (доходів) (п. 1 ч. 2 ст. 1.4.1 проєкту КК України) прямо фігурують нематеріальні активи із криптовалютами включно [26, с. 342].

Варто, однак, наголосити на тому, що відмивання через операції з криптовалютою слід відрізняти від основного (предикатного) злочину, вчинюваного з використанням новітніх інструментів, покликаних приховати злочинне джерело доходів. Так, віртуальна валюта «може бути використана для забезпечення анонімності під час купівлі таких речей, як наркотики або вогнепальна зброя» [27, c. 29]. «Використовуючи розрахунки з криптовалютою, правопорушник максимально відсторонюється від контакту з потенційним покупцем, залишає мінімум слідів злочинного діяння, а виключаючи візуальний контакт і спілкуючись за допомогою інтернет-месенджерів, істотно ускладнює виявлення і розслідування такого виду злочинів» [28, c. 154].

Використання віртуальних активів і технології «блокчейн» задля відмивання стосується і не походження майна, і не згаданого у ст. 209 КК України набуття, володіння, використання, розпорядження майном. Ідеться натомість про так само каране за цією кримінально-правовою забороною використання віртуальних активів для зміни форми (перетворення) майна злочинного походження або для вчинення дій, спрямованих на приховування, маскування походження такого майна або володіння ним, права на таке майно, джерела його походження.

Правильність наведеної тези підтверджується, зокрема, вітчизняною практикою накладання арешту на криптоактиви, належні особам, підозрюваним у вчиненні корупційних злочинів. Так, у листопаді 2023 р. НАБУ і Спеціальна антикорупційна прокуратура домоглися арешту 1,55 млн доларів криптоактивів, знайдених в екс-голови Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, який підозрюється у заволодінні понад 62 млн грн бюджетних коштів, виділеними на закупівлю обладнання та програмного забезпечення. Відповідне клопотання підтримав ВАКС, наклавши арешт на криптовалюту Tether USDT у кількості 1,2 млн одиниць (на момент викриття 1,2 млн дол), TRX у кількості 331 одиниць (35 тис доларів) та 6,9 біткоїнів (275 тис доларів) [29]. Висловимо припущення, що посадовець легалізував викрадені кошти, перевівши їх у криптовалюту.

Висновки

Антилегалізаційне законодавство - це надзвичайно рухлива, нестатична регуляторно-санкційна матерія, як і власне відмивання негативний для економіки феномен.

Відмивання через використання віртуальних валют - це на сьогодні вагомий, однак навряд чи останній етап у тривалому протистоянні між державою в особі правоохоронних і контролюючих органів, з одного боку, та представниками злочинного світу, з іншого.

Цифрова реальність, яка активно змінює життя сучасного суспільства і кожного з нас, породжує нові виклики й у сфері протидії відмиванню, вимагаючи від державних інституцій вжиття адекватних й ефективних заходів.

Україна як учасниця світової економічної спільноти зобов'язана дотримуватися міжнародного права та захищати свою економіку від незаконних посягань, пов'язаних із легалізацією злочинних доходів, у т. ч. шляхом використання віртуальних валют.

Із одного боку, наша держава повинна виконувати міжнародні стандарти, а з іншого боку, вона також повинна враховувати особливості національної правової системи та поточну соціально-економічну ситуацію в країні.

Саме такий правильно вибудований баланс між міжнародними зобов'язаннями та національними інтересами повинен бути покладений в основу протидії такій новій і водночас високо-латентній формі легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, як «відмивання» з використанням транзакцій із криптовалютами.

Сформульована в універсальний спосіб ст. 209 КК України, яка загалом дозволяє давати належну кримінально-правову оцінку випадкам відмивання, вчинюваного шляхом використання криптовалюти, потребує уточнення хіба що в частині уможливлення визнання останньої предметом відмивання.

Власне потребують розроблення і методики розслідування досліджуваного відмивання.

На порядку денному в нашій державі також розбудова дієвої системи державного фінансового моніторингу щодо постачальників послуг, пов'язаних з обігом віртуальних активів.

Список використаних джерел

1. Дудоров О.О., Тертиченко Т.М. Протидія відмиванню «брудного» майна: європейські стандарти та Кримінальний кодекс України: монографія. Київ: Ваіте, 2015. 392 с.

2. Гончарук В.Л. Вплив легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, на економічну сферу України в сучасних умовах. Право.иА. 2021 р. № 4. С. 124-130.

3. Virtual Currencies and Money Laundering: Legal Background, Enforcement Actions, and Legislative Proposals. Congressional Research Service Report. April 3, 2019. URL: https://crsreports.congress.gov/product/pdf/R/R45664.

4. Думчиков М. Особливості протидії легалізації злочинних доходів за допомогою віртуальних активів у кіберпрострі: практичний вимір. Law. State. Technology. 2022. Вип. 1. С. 117-122.

5. Захаров В.П. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом: теоретико-правовий аспект. Вісник Національного університету «Львівська політехніка». Юридичні науки. 2014. № 801. С. 180-186.

6. Каменський Д.В. Санкції Європейського Союзу як дієвий інструмент підтримки України: економіко-правовий аспект. Amparo. 2022. Спецвипуск. Том 1. С. 112118. DOI: https://doi.org/10.26661/27865649-2022-spec-1-16.

7. Money Laundering. United Nations Office on Drugs and Crime. URL: https://www.unodc. org/unodc/en/money-laundering/overview. html.

8. Europol, 'From suspicion to action: Converting financial intelligence into greater operational impact', 2017.41 p. URL: https:// www.europol.europa.eu/sites/default/files/ documents/ql-01-17-932-en-c_pf_final.pdf.

9. Crypto Money Laundering: Four Exchange Deposit Addresses Received Over $1 Billion in Illicit Funds in 2022. URL: https:// www.chainalysis.com/blog/crypto-moneylaundering-2022/.

10. Динту В.А., Мітрофанов А.А. Bitcoin у системі легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом. Наукові праці Національного університету «Одеська юридична академія». 2017. Т. 19. С. 122-129.

11. Розслідування та судовий розгляд кримінальних проваджень щодо легалізації (відмивання) коштів. Посібник для суддів. Підготували: Ієн Ричардсон та Ігнасіо де Лукас Мартін, експерти Ради Європи. Страсбург-Київ: Національна школа суддів України, 2021. 106 с.

12. Дудоров О.О., Тертиченко Т. М. Протидія відмиванню «брудного» майна: європейські стандарти та Кримінальний кодекс України: монографія. Київ : Ваіте, 2015. 392 с.

13. Money laundering through cryptocurrencies. UN Toolkit on Synthetic Drugs. URL: https:// syntheticdrugs.unodc.org/syntheticdrugs/ en/cybercrime/ launderingproceeds/moneylaundering.html.

14. Directive (EU) 2018/843 of the European Parliament and of the Council of 30 May 2018 amending Directive (EU) 2015/849 on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing, and amending Directives 2009/138/EC and 2013/36/EU (Text with EEA relevance). URL: https:// eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ TXT/?uri=celex%3A32018L0843.

15. EU context of anti-money laundering and countering the financing of terrorism. European Comission. URL: https://finance. ec.europa.eu/financial-crime/eu-context-anti-money-laundering-and-countering-financing-terrorism_en?gclid = Cj0KCQiAsburBhCIARIsAExmsu4a0J5bgjDa6_ nM4naIXlD97wt9N1ZA-OJ5qqIqw5RuLHenLaH4UdgaAmOTEALw_wcB.

16. Haffke, L., Fromberger, M. & Zimmermann, P. Cryptocurrencies and anti-money laundering: the shortcomings of the fifth AML Directive (EU) and how to address them. Journal of Bank Regulation. 2020. № 21. P. 125-138.

17. FATF (2019), Guidance for a Risk-Based Approach to Virtual Assets and Virtual Asset Service Provider, FATF, Paris. URL: www.fatfgafi.org/publications/fatfrecommendations/ documents/Guidance-RBA-virtual-assets. html.

18. FATF (2020), Money Laundering and Terrorist Financing Red Flag Indicators Associated with Virtual Assets, FATF, Paris, France. URL: www.fatf-gafi.org/publications/ fatfrecommendations/documents/VirtualAssets-Red-Flag-Indicators.html.

19. FATF (2022), Partnering in the Fight Against Financial Crime: Data Protection, Technology and Private Sector Information Sharing. URL: https://www.fatf-gafi.org/content/ dam/fatf-gafi/guidance/Partnering-int-thefight-against-financial-crime.pdf.coredownload.pdf.

20. Перепелиця М.О. Віртуальна валюта як об'єкт фінансового моніторингу: врахування досвіду іноземних країн при формуванні національного законодавства. Право та інновації. 2021. № 2. С. 58-66.

21. Каменський Д.В. Відповідальність за економічні злочини у Сполучених Штатах Америки та Україні: порівняльно-правове дослідження : монографія / переднє слово д-ра юрид. наук, проф. О.О. Дудорова. Київ: ВД «Дакор», 2020. 1128 с.

22. Crypto Currency: Bitcoin Transactions Per Se Affect Interstate Commerce, Ninth Circuit Rules. April 21, 2020. URL: https://www. postschell.com/insights/crypto-currencybitcoin-transactions-per-se-affectsinterstate-commerce-ninth.

23. Treasury Designates Virtual Currency Money Launderer for Russian Elites and Cybercriminals. U.S. Department of the Treasury. November 3, 2023. URL: https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy1874.

24. Аналіз регуляторного впливу до проекту наказу Мінцифри «Про затвердження Положення про здійснення фінансового моніторингу суб'єктами первинного фінансового моніторингу, державне регулювання і нагляд за діяльністю яких здійснює Міністерство цифрової трансформації». URL: https://www.drs.gov.ua/wp-content/ uploads/2021/02/1257.pdf.

25. Овчаренко А.С. Віртуальні активи як об'єкт фінансового моніторингу. Вісник Запорізького національного університету. Юридичні науки. 2020. № 3. С. 98-103.

26. Дудоров О.О. Легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом: порівняльний аналіз положень чинного і перспективного кримінального закону. Юридичний науковий електронний журнал. 2023. № 8. С. 341-348.

27. Розслідування та судовий розгляд кримінальних проваджень щодо легалізації (відмивання) коштів. Посібник для суддів. Підготували: Ієн Ричардсон та Ігнасіо де Лукас Мартін, експерти Ради Європи. Страсбург-Київ: Національна школа суддів України, 2021. 106 с.

28. Казначеєва Д.В., Дорош А.О. Кримінальні правопорушення у сфері обігу криптовалюти. Вісник Кримінологічної асоціації України. 2021. № 2. С. 149157.

29. Дячкіна А. Суд арештував 1,5 мільйона доларів криптоактивів ексголови Держспецзв'язку. URL: https://www.epravda. com.ua/news/2023/11/30/707204.

Размещено на Allbest.ru