Оперативно-розшукова протидія наркозлочинам як предмет прокурорського нагляду

Прокурорський нагляд за оперативно-розшуковою протидією наркозлочинам є приватним випадком прокурорського нагляду за ОРД. Тому предмет другого та першого співвідносяться як загальне та особливе. Отже, визначення предмету прокурорського нагляду за оперативно-розшуковою протидією наркозлочинам має засновуватися на розумінні предмету нагляду за ОРД загалом.

Як нами було доведено раніше [10], усупереч поширеного у теорії та практиці підходу [11; 12.], предметом прокурорського нагляду за діяльністю певного органу є саме ця діяльність, а не дотримання законності посадовими особами під час її здійснення. Дотримання законності - це мета прокурорського нагляду (вона зараховує два складники: забезпечення виконання конкретним органом функцій, покладених на нього законом; дотримання законів у процесі такого виконання). Тож предметом прокурорського нагляду за оперативно-розшуковою діяльністю і є сама ОРД.

Отже, для усебічного розуміння предмету прокурорського нагляду за ОРД необхідно розкрити зміст оперативно-розшукової діяльності.

Керуючись метою та завданнями нашого дослідження, будемо розкривати такий зміст, з огляду на практику діяльності оперативних підрозділів Національної поліції, уповноважених протидіяти злочинам у сфері наркообігу.

Як і інші суб'єкти ОРД, ці підрозділи мають спиратися, насамперед, на норми Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність". Але цей закон не дає чіткого уявлення про зміст тієї діяльності, яку регламентує. Так, ст. 2 цього закону передбачає, що оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів [17].

При цьому, законодавець не визначає ані поняття, ані переліку пошукових заходів. Те саме стосується і контррозвідувальних заходів (у редакції закону чинній до 15.03.2021 були ще й розвідувальні заходи, зміст яких також не було визначено [18]). Крім того, законодавець не подав дефініції оперативних та оперативно-технічних засобів. Тобто жоден з компонентів законодавчого визначення ОРД немає будь-якого офіційного тлумачення.

Суперечливою та недостатньо коректною є і норма ст. 1 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", де зазначено, що її завданням є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави [17].

По-перше, це визначення не дає чіткого відмежування ОРД від досудового розслідування, у процесі якого слідчий та прокурор ведуть пошук та фіксують фактичні дані щодо кримінальних правопорушень, вчинених (або таких, що готуються) окремими особами чи групами, збираючи докази у способи, передбачені ч. 2 ст. 93 КПК України [19].

Теоретично таке відмежування можна було б заснувати на відмінності у суб'єктах: досудове розслідування проводить слідчий під процесуальним керівництвом прокурора, а ОРД здійснюють оперативні підрозділи. Але ж, відповідно до ст. 41 КПК України, ті самі оперативні підрозділи проводять СРД та НСРД за дорученням слідчого, прокурора, тобто здійснюють пошук і фіксацію фактичних даних у межах кримінального провадження [19].

По-друге, розвідувально-підривна діяльність спеціальних служб іноземних держав знаходить свій чіткій відбиток у розділі першому Особливої частини у КК України - "Злочини проти основ національної безпеки України", які і є протиправними діяннями, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України.

По-третє, виникають питання щодо терміна "інтереси кримінального судочинства", який не зустрічається у КПК України. Якщо законодавець мав на увазі виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України [19], то знову постає питання розмежування ОРД та досудового розслідування.

З огляду на невизначеність та суперечливість законодавчих норм, виникає необхідність у застосуванні науково-теоретичних положень для визначення змісту ОРД (який і становить зміст предмету прокурорського нагляду за ОРД). Проте, проведений нами аналіз засвідчив, що сучасні дослідники поняття та змісту ОРД сприймають його не критично. У науковій та навчальній літературі, здебільшого, просто констатується, що законодавець визначив поняття ОРД у ст. 2 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" та не подається оцінок цього визначення [20-22].

Теоретичною категорією, яка змістовно відповідає ОРД (як діяльності, унормованій законом та підзаконними нормативно-правовими актами) є оперативно-розшукова протидія кримінальним правопорушенням (її постійно використовують у назвах фахових досліджень усіх рівнів, у тому числі, у площині боротьби з незаконним наркообігом [23-25]). При цьому, оперативно-розшукова протидія наркозлочинам є виділеним на основі об'єкта злочинного посягання складником оперативно-розшукової протидії кримінальним правопорушенням загалом.

Згідно з результатами сучасних наукових досліджень, оперативно-розшукова протидія зараховує, здійснюване суб'єктами ОРД (оперативними підрозділами) запобігання кримінальним правопорушенням, їх виявлення та припинення у межах повноважень, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність". [26, с. 11.]. Водночас зазначена теоретична категорія має суто практичне втілення у конкретних діях оперативних підрозділів, особливо коли йдеться про протидію конкретним видам кримінальних діянь.

Про нерозривний зв'язок цієї категорії з практикою свідчать обов'язки оперативних підрозділів, що визначені у п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про оперативну-розшукову діяльність", а саме: "у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативнорозшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення кримінальних правопорушень..." [17].

У цій нормі йдеться про певні повноваження та оперативно-розшукові заходи, з використанням яких оперативні підрозділи мають протидіяти злочинності за трьома основними напрямами, два з яких визнані теорією ОРД, як її форми або стадії: запобігання (оперативна профілактика), виявлення (оперативний пошук) [27-29]. При цьому термін "оперативно-розшукові заходи" зустрічається у законі 23 рази і жодного разу не тлумачиться. Проте, перелік цих заходів також відсутній, як і перелік повноважень.

Натомість, законодавець у частині першій ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" подає перелік прав суб'єктів ОРД. Вважаємо, що ці права і слід розглядати як повноваження суб'єктів ОРД. Переважна більшість цих прав передбачають можливість проведення оперативним підрозділом певних дій, які, з нашого погляду, варто вважати оперативно-розшуковими заходами - елементарними складниками ОРД. Як слушно зазначають у науковій літературі, формулюючи законодавче дефініцію ОРЗ, доцільно визначити їх як заходи, що здійснюють оперативні підрозділи з метою виконання завдань ОРД, використовуючи права, надані цим підрозділам законодавством [26]

До них, зокрема, належать: опитування осіб за їх згодою; використання добровільної допомоги таких осіб; контрольована поставка та контрольована і оперативна закупка; ознайомлення з документами, їх витребування на підставі ухвали слідчого судді; операції із захоплення злочинців, припинення кримінальних правопорушень, розвідувально-підривної діяльності; відвідування приміщень за згодою їх власників або мешканців; проникнення та обстеження публічно недоступних місць; контрольоване вчинення окремих кримінально караних діянь; виконання спеціального завдання; огляд та виїмка кореспонденції; спостереження за особою, річчю або місцем, а також аудіо-, відеоконтроль місця; установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу; використання конфіденційного співробітництва; отримання від юридичних чи фізичних осіб інформації про вчинення злочинів; кримінальний аналіз та ін.[17].

Аналіз усіх цих повноважень дає підстави для висновку, що законодавець не визначив інструментів (прав, оперативно-розшукових заходів) які б надавали оперативним підрозділам у межах ОРД реальні можливості з припинення наркозлочинів та запобігання їм.

Так, незважаючи на те, що п. 5. ч. 1 зазначеної статті передбачає право "проводити операції із захоплення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, припинення кримінальних правопорушень", основним законним засобом припинення наркозлочину є затримання особи в порядку ст. 208 КПК України [19] з подальшим проведенням процесуальних дій. Адже у вказаній нормі Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" фактично і йдеться про затримання особи. Якщо розглядати це в площині протидії незаконному обігу наркотичних речовин, то наслідком такого затримання і є припинення наркозлочину та його подальше розслідування.

Злочин може бути припинено і без затримання особи, яка зберігала наркотичний засіб - шляхом проведення обшуку, огляду місця події з вилученням цього засобу. Але це також можливо лише в межах кримінального провадження.

У ці ж способи відбувається і запобігання вчиненню наркозлочинів. Так затримання особи, яка зберігала наркотичний засіб або психотропну речовину з метою збуту (з подальшим вилученням предмета злочину) запобігає такому збуту, а можливо, й збуту інших наркотиків, який затриманий переховує у невстановлених місцях. Проте, це слід вважати запобіганням злочинам засобами кримінального процесу. У межах оперативно-розшукової діяльності можливе лише інформаційне забезпечення такого запобігання (виявлення каналів постачання та місць переховування заборонених законом засобів та речовин).

Відсутність законодавчо визначених інструментальних засобів запобігання наркозлочинам та їх припинення суб'єктами ОРД призводить до відсутності цієї діяльності, а відповідно і її обліку та відображення в офіційних документах. А якщо немає цієї діяльності, то не може бути і прокурорського нагляду за нею.

Незважаючи на це, п. 1 Наказу Генерального прокурора "Про організацію нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність" від 08.09.2023 р. № 253 зобов'язує керівників прокуратур "забезпечити належну організацію нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення кримінальних правопорушень та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню кримінальних правопорушень, профілактики правопорушень" (це формулювання вжито у Наказі ще 6 разів для визначення відповідного обов'язку прокурорів різних рівнів та спеціалізацій) [30].

Одночасно інтерв'ювання практичних оперативних працівників Національної поліції свідчить, що в окремих випадках, діяльність з профілактики та припинення наркозлочинів усе ж таки проводиться ними без жодних обліків та поза правовим полем. Такі випадки пов'язані з відсутністю перспектив якісного документування та (або) подальшого притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності. Серед інструментів такої діяльності були названі наступні:

- негласне вилучення (викрадення) та подальше знищення наркотичних засобів, яке, окрім перешкоджання їх збуту, провокує конфлікти в злочинному середовищі;

- негласне вилучення (викрадення), знищення або пошкодження обладнання (сировини) для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин;

- дезінформація осіб, причетних до організації незаконного наркообігу, їх залякування, що може призводити як до дезорганізації наркобізнесу та відмови від злочинної діяльності, так і до посилення наркозлочинцями заходів конспірації;

- блокування веб-сайтів, аккаунтів, каналів та інших Інтернет-ресурсів, що використовуються з метою збуту (зокрема, шляхом втручання в роботу електронних інформаційних систем, використання шкідливого програмного забезпечення);

- затримання особи без офіційного оформлення, проведення її обшуку, вилучення наркотичних засобів та подальший шантаж з метою залучення до конфіденційного співробітництва.

Такі дії несуть значні корупційні ризики, оскільки не документуються і не потрапляють до предмета прокурорського нагляду. Виявлення їх прокурором може мати лише випадковий характер. У випадку такого виявлення заходи прокурорського реагування мають бути направлені на припинення цих дій, як таких, що здійснюються всупереч законодавству.

На відміну від заходів (інструментів) оперативно-розшукового запобігання наркозлочинам та їх припинення, законодавчо передбачені заходи (інструменти) їх виявлення оперативними підрозділами існують. Вважаємо, що до їх числа однозначно потрібно віднести опитування громадян, одержання інформації від фізичних і юридичних осіб (що за змістом є аналогічними процесами), огляд приміщень з дозволу їх власників або мешканців.

До цього переліку можна також зарахувати і заходи, що за своїм змістом відповідають негласним слідчим (розшуковим) діям: спостереження за місцем та аудіовідеоконтроль місця. Ці заходи можуть забезпечити візуальне виявлення ознак збуту в конкретних публічно доступних місцях.

Невиправданим вважаємо те, що до переліку прав суб'єктів ОРД не увійшло зняття інформації з електронних інформаційних систем (у законі зазначено лише про інформаційні мережі) у відповідності до положень ст. 264 КПК України. Частина друга цієї статті передбачає здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або їх частин, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов'язаний з подоланням системи логічного захисту [19]. У сучасних умовах саме цей захід є найбільш ефективним для одержання первинної інформації про збут наркотичних засобів.

Засобом одержання первинної інформації щодо вчинення наркозлочинів може бути і кримінальний аналіз [31-33], який знайшов своє місце у переліку прав оперативних підрозділів.

Усталеною та ефективною практикою, яка забезпечує вчасне виявлення наркозлочинів є згадане у ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" конфіденційне співробітництво. Його неможливо визнати певним оперативно-розшуковим заходом, оскільки це ціла система суспільних відносин та дій їх учасників. У теорії таке співробітництво називають негласним та розглядають як окремий інститут ОРД. Одночасно науковці цілком слушно констатують, що сьогодні ця діяльність знаходиться поза законом (у частині використання негласного співробітництва для отримання первинної інформації), оскільки не регламентована законодавством і належним чином не унормована на рівні підзаконних нормативно-правових актів [34, с. 343].

До того ж, як оперативне опитування, так і оперативний огляд потрібно вважати оперативно-розшуковими заходами, а відтак вони формально не можуть проводитися до початку провадження в оперативно-розшуковій справі (аудіо-відеоконтроль місця, відповідно до положень статей 246, 270 КПК України узагалі проводиться на підставі ухвали слідчого судді [19]).

Так, відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", проведення оперативно-розшукових заходів без заведення оперативно-розшукової справи забороняється. Частина перша цієї статті передбачає, що оперативно-розшукова справа має бути заведена у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться. Водночас п. 1 ч. 1 ст. 6 зазначеного закону встановлює, що підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації (про кримінальні правопорушення, що готуються та осіб, які готують вчинення кримінального правопорушення), одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів [17]. Тобто щоб отримати первинну оперативну інформацію про вчинення наркозлочину спочатку, потрібно завести оперативно-розшукову справу та вжити в її межах певних оперативно-розшукових заходів. Водночас, для заведення оперативно-розшукової справи необхідно володіти такою інформацією. Таким чином, утворюється замкнене коло: для отримання інформації про наркозлочини потрібно завести ОРС і в її межах проводити оперативно-розшукові заходи, а для заведення ОРС потрібна вже наявна інформація.

Отже, для запобігання наркозлочинам та їх припинення немає законних інструментів, використання наявних інструментів для виявлення цих кримінальних порушень де-юре є незаконним.

Таким чином, унаслідок законодавчої невизначеності в питаннях змісту ОРД та змісту діяльності оперативних підрозділів загалом, констатуємо і розмитість меж та предмета прокурорського нагляду за оперативно-розшуковою протидією наркозлочинам.

З іншого боку, такі межі і предмет мають конкретизуватися у ст. 14 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність". Так, частина друга цієї статті передбачає, що керівник окружної прокуратури, а також уповноважені його наказом прокурори відповідної окружної прокуратури здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності в оперативно-розшукових справах, заведених піднаглядними їм територіальними оперативними підрозділами правоохоронних органів [17].

Аналіз цієї норми, як і практики прокурорського нагляду за оперативно-розшуковою протидією наркозлочинам, дозволяє стверджувати, що його здійснюють саме в межах заведеної оперативно-розшукової справи. При цьому робота оперативних підрозділів з виконання доручень слідчого, прокурора потрапляє до прокурорського нагляду в межах кримінального провадження, а діяльність суб'єктів ОРД із запобігання наркозлочинам та їх виявлення взагалі не охоплена таким наглядом.

Аналіз практичної діяльності оперативних підрозділів свідчить, що в межах провадження в оперативно-розшуковій справі відбувається фіксація (документування) наркозлочинів за допомогою негласних інструментів, передбачених ч. 1 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", а саме: оперативно-розшукових заходів, що проводяться в порядку, передбаченому КПК України для НСРД [17]. Така фіксація (документування) не може охоплювати процес оперативно-розшукового запобігання наркозлочинам, їх виявлення та припинення, оскільки ознаки цих кримінальних діянь були виявлені раніше (у процесі оперативного пошуку і стали підставою для заведення ОРС), а для їх припинення мають бути використані кримінальні процесуальні засоби.

Тому до змісту оперативно-розшукової протидії наркозлочинам слід зараховувати не лише їх профілактику, виявлення та припинення [35], а й документування. При цьому, слід погодитися з висновком А.А. Саковського про те, що оперативне документування (документування, що здійснюється оперативними підрозділами) - це діяльність оперативних підрозділів зі створення та (або) одержання документів, які містять інформацію, що може бути використана для прийняття рішень в ОРД, прийняття процесуальних, організаційних і тактичних рішень та доказування у кримінальному провадженні. Оперативно-розшукове документування - різновид оперативного документування, що здійснюється винятково в межах ОРД [36, с. 376].

Зауважимо, що у ч. 1 ст. 7 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" попередження, своєчасне виявлення і припинення кримінальних правопорушень розглядається саме як процес, що складається з певних оперативно-розшукових заходів. Одночасно запобігання наркозлочинам та їх припинення може розглядатися і як результат ОРД, який хоча і був досягнутий завдяки її проведенню, але не входить до її змісту (реалізується поза межами ОРД). На це вказує п. 3 ст. 10 вказаного закону, де встановлено, що матеріали ОРД можуть використовуватись для попередження, виявлення, припинення і розслідування кримінальних правопорушень [17]. Тобто результати оперативно-розшукового документування (втілені у відповідних документах) можуть використовуватись іншими суб'єктами, компетенцію яких і становить запобігання кримінальним правопорушенням, їх припинення і розслідування. Зокрема, вони можуть бути використані слідчим у порядку, передбаченому останнім абзацом ч. 2 ст. 99 КПК України [19].

Висновки