Адвокат як суб’єкт зловживання правом

Размещено на http://www.allbest.ru/

Адвокат як суб'єкт зловживання правом

Маліневський Олег Миколайович аспірант, Інститут держави і права ім. Володимира Михайловича Корецького НАН України, Керуючий партнер юридичної компанії EQUITY, м. Київ

Анотація

В статті розглядаються окремі аспекти концепції «зловживання правом» як виду правопорушення крізь призму поняття статусу адвоката як суб'єкта його вчинення, поняття та меж такого статусу.

Зокрема стаття аналізує проблематику притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності за зловживання правом, яка обумовлена: а) загальним статусом адвоката, які стосуються моменту набуття та припинення можливості зловживання загально-професійними правами адвоката; б) спеціальним статусом адвоката, які стосуються моменту набуття та припинення можливості зловживання спеціальними правами адвоката в певних галузях (захисник, представник тощо); в) представницьким (самоврядним) статусом адвоката, які стосуються можливості зловживання спеціальними правами адвоката на представницьких посадах (органи адвокатського самоврядування, Вища рада правосуддя, тощо); г) громадським статусом адвоката, які стосуються відмежування його повноважень як адвоката та громадянина при зловживанні; ґ) іноземним (екстериторіальним) статусом адвоката, які стосуються можливості притягнення іноземного адвоката до відповідальності за зловживання правом адвоката України; д) колективним статусом, зокрема при зловживанні правом адвокатом у співучасті з іншими особами (іншими адвокатами, помічниками, стажистами, клієнтом чи сторонніми особами).

За наслідками аналізу вказаної проблематики в статті пропонується визначення адвоката як суб'єкту дисциплінарної відповідальності за зловживання правом як особи, яка є адвокатом України, а у визначених законом випадках - іноземним адвокатом, право на здійснення адвокатської діяльності якої не зупинено, яка особисто здійснює адвокатську діяльність на користь клієнта на підставі чинного договору про надання правничої допомоги, що надає такій особі можливість реалізовувати набуті нею права адвоката, які можуть бути предметом зловживання.

Ключові слова: зловживання правом, правопорушення, статус адвоката, суб'єкт правопорушення, зупинення права, дисциплінарне стягнення, дисциплінарна відповідальність.

Malinevskyi Oleh Mykolayovych Postgraduate, V.M.Koretsky Institute of state and law of National Academy of Sciences of Ukraine, Partner at EQUITY Law Firm, Kyiv,

ADVOCATE AS A SUBJECT OF ABUSE OF RIGHTS

Abstract

The article examines certain aspects of the concept of "abuse of law" as a type of offense through the prism of the concept of the status of an advocate as a subject of its commission, the concept and limits of such status.

In particular, the article analyzes the issues of bringing advocates to disciplinary liability for abuse of rights, which is caused by: a) the general status of an advocate, which relates to the moment of acquisition and termination of the possibility of abuse of general professional rights of an advocate; b) the special status of an advocate, which relates to the moment of acquisition and termination of the possibility of abuse of special rights of an advocate in certain areas (defense counsel, representative, etc.); c) the representative (self-governing) status of an advocate, which relates to the possibility of abuse of special rights of an advocate in representative positions (bar self-government bodies, the High Council of Justice, etc.); d) the public status of the advocate, which relates to the separation of his or her powers as an advocate and a citizen in case of their abuse; e) foreign (extraterritorial) status of the advocate, which relates to the possibility of bringing a foreign advocate to liability for the abuse of the right of advocate of Ukraine; f) collective status, in particular, in case of abuse of the right of advocate in complicity with other persons (other advocates, assistants, trainees, clients or third parties).

Based on the analysis of this issue, the article proposes to define an aadvocate as a subject of disciplinary liability for abuse of law as a person who is an attorney- at-law of Ukraine, and in cases specified by law - a foreign advocate whose right to practice law has not been suspended, and who personally carries out advocate's activities in favor of a client on the basis of a valid legal aid agreement which enables such a person to exercise advocate's rights which he or she has acquired and which may be subject to abuse.

Keywords: abuse of right, offense, status of an advocate, subject of an offense, suspension of the right, disciplinary sanction, disciplinary liability.

Постановка проблеми. Чергова хвиля судових реформ, які офіційно тривають в Україні з 1992 року, оживила наукову дискусію щодо ролі адвокатів в даному контексті, практичного внеску їхньої поведінки в існуючий стан правосуддя, зокрема та особливо у контексті потенційних зловживань своїми правами та їх юридичних наслідків.

Одним з основних аспектів, який став предметом уваги, є аналіз складу дисциплінарного проступку у виді зловживання адвокатами своїми правами.

При цьому, одним із чотирьох елементів складу дисциплінарного проступку адвоката (поряд зі об'єктивною, суб'єктивною сторонами та виною) є суб'єкт дисциплінарного проступку.

Проблематика статті стосується того, які саме особи можуть бути суб'єктом зловживання правом адвокатом, який саме зміст та межі має поняття «адвокат» в такому контексті. Зокрема, чи охоплюються поняттям «адвокат» при аналізі суб'єкта дисциплінарного проступку у виді зловживання правом, особи, свідоцтво яких зупинено, іноземні адвокати, особи, які є членами адвокатського самоврядування або обрані до державних органів по квоті адвокатів.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Окремі аспекти зловживання правом адвокатом піднімалися в працях провідних вітчизняних вчених: І.А. Безклубого, М.І. Брагінського, С.І. Вітрянського, О.В. Дзери, А.С. Довгерта, Ю.О. Заіки, В.М. Коссака, Н.С. Кузнєцової, В.В. Луця, Р.А. Майданика, І.В. Спасибо-Фатєєвої, Р.О. Стефанчука, Є.О. Харитонова, Я.М. Шевченко, Р.Б. Шишки та ін., які займалися проблемами зловживання матеріальними правами, Ю.В. Білоусова, С.С. Бичкової, І.В. Бондар, О.Б. Верби-Сидор, М.В. Вінциславської, О.В. Гетманцева, К.В. Гусаров, В.В. Комарова, Т.М. Кучер, Р.О. Ляшенка, М.М. Мальського, Н.А. Сергієнко, Г.П. Тимченка, М.К. Треушникова, С.Я. Фурси, Є.І Фурси, С.В. Щербак, В.В. Яркова, М.М. Ясинка та ін., які відіграли позитивну роль у розробці питань зловживання процесуальними правами, а також Н.М. Бакаянової, А.М. Бірюкової, Т.Б. Вільчик, О.М. Дроздова, Д.В. Кухнюка, О.З. Нор-Хотинської та ін., які акцентували свою увагу на правах адвоката та відповідно зловживання ним.

Мета статті - визначення змісту та меж поняття «адвокат» як суб'єкта зловживання правом як елементу складу дисциплінарного проступку адвоката при кваліфікації його дій.

Виклад основного матеріалу. Всі підходи до розуміння концепції «зловживання» правом в науковій літературі доцільно розділити на три основні групи. Перша група - заперечує існування поняття «зловживання правом», яке за суттю є оксюмороном [1], оскільки «право» та «зловживання» є взаємовиключними категоріями. На думку прибічників такого підходу, реалізація законного права не може бути незаконною («злонаправленою»), а зловживання відповідно як форма протиправної поведінки не може бути формою реалізації права. З таких міркувань, термін «зловживання правом» позбавлений сенсу. Друга група розуміє «зловживання правом» як проміжну категорію - «демаркаційну лінію» між наявністю права на вчинення певних дій та його відсутністю, у відносинах, де межі права не є чіткими (без відсутності прямої заборони на вчинення саме певної дії) [2, с. 21]. Ну і третя група під зловживанням правом розуміє особливий вид правопорушення, яке є формою «дефектної» реалізації суб'єктом наявного в нього права. Сюди можна віднести вчинення дій, пов'язаних з реалізацією права, які: (а) є несумлінним здійсненням права [3]; (б) можуть порушити суб'єктивні права та охоронювані законом інтереси інших осіб і призвести до настання передбачених законом негативних наслідків [4, с. 24-27], (в) суперечать меті такого права [4, с. 36], або містять інші дефекти. адвокат зловживання право

Вважаючи, що зловживання правом адвокатом - вид правопорушення, який полягає у активній дії адвоката щодо використання наявного в нього суб'єктивного права, яке виникло за законом чи договором про надання правничої допомоги або на інших законних підставах, яка вчинена з метою завдання шкоди правам, свободам чи інтересам фізичних осіб, правам та інтересам юридичних осіб, інтересам держави, вважаємо за доцільне приділити уваги визначенню суб'єкта даного правопорушення.

Відповідно до статей 33,34 Закону про адвокатуру, саме «адвоката» може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності з підстав вчинення саме ним дисциплінарного проступку.

Разом з тим, така зовні однозначність закону приховує безліч практичних проблем, пов'язаних зі статусом адвоката, його межами, часовими рамками та обсягом прав, якими він потенційно може зловживати.

З таких міркувань, всі вказані проблеми варто поділити на кілька груп, які пов'язані із: а) загальним статусом адвоката, які стосуються моменту набуття та припинення можливості зловживання загально-професійними правами адвоката; б) спеціальним статусом адвоката, які стосуються моменту набуття та припинення можливості зловживання спеціальними правами адвоката в певних галузях (захисник, представник тощо); в) представницьким (самоврядним) статусом адвоката, які стосуються можливості зловживання спеціальними правами адвоката на представницьких посадах (органи адвокатського самоврядування, Вища рада правосуддя, тощо); г) громадським статусом адвоката, які стосуються відмежування його повноважень як адвоката та громадянина при зловживанні; ґ) іноземним (екстериторіальним) статусом адвоката, які стосуються можливості притягнення іноземного адвоката до відповідальності за зловживання правом адвоката України; д) колективним статусом, зокрема при зловживанні правом адвокатом у співучасті з іншими особами (іншими адвокатами, помічниками, стажистами, клієнтом чи сторонніми особами).

Щодо проблематики, яка пов'язана з існуванням загального статусу адвоката та можливості зловживання ним своїми процесуальними правами, то важливо виокремити питання, пов'язані з оцінкою дій тих адвокатів, свідоцтво яких зупинено в порядку, визначеному законом.

Виходячи з чинних рішень органів адвокатського самоврядування, зокрема Рішень Ради адвокатів України №74 від 26 лютого 2016 року «Про затвердження роз'яснення щодо гарантій адвокатської діяльності та окремих

умов дисциплінарної відповідальності» та №126 від 10 червня 2016 року «Про затвердження роз'яснення щодо можливості притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності під час зупинення його права на заняття адвокатською діяльністю», особа має статус адвоката з часу отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і внесення відомостей про неї до ЄРАУ та до моменту припинення права на заняття адвокатською діяльністю і внесення про це відповідних відомостей до ЄРАУ.

Більше того, відповідно до ст. 2 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з'їздом адвокатів України від 09.06.2017 р. (далі - Правила), дія Правил поширюється на: всі види адвокатської діяльності та в частині, визначеній Правилами, - на іншу діяльність (дії) адвоката, в тому числі соціально - публічну діяльність адвоката, яка може вступити в суперечність з професійними обов'язками адвоката, або підірвати престиж адвокатської професії; всіх адвокатів України, адвокатів іноземних держав, що внесені до ЄРАУ, а також адвокатів України, право на зайняття адвокатською діяльністю яких зупинене в передбаченому законом порядку.

Отже, виходячи з логіки Правил, вбачається, що навіть у осіб, діяльність яких зупинено у порядку визначеному законом, наявний статус адвоката, на них поширюються професійні права, гарантії адвокатської діяльності передбачені Законом України та Правилами.

Проте притягнення до дисциплінарної відповідальності за зловживання правом особи, свідоцтво якої зупинене, вбачається сумнівним.

По-перше, в основу обґрунтування можливості притягнення адвоката до відповідальності покладено недостатньо точне законодавче визначення терміну «адвокат». Так, зокрема прибічниками підходу про можливість притягнення при визначенні «адвоката» як суб'єкта дисциплінарного проступку цитується норма статті 6 Закону про адвокатуру, за якої адвокатом є фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Проте вказана норма дає визначення особи, яка лише «може бути» адвокатом, про що свідчить буквальний текст норми частини першої вказаної статті. Крім того, вказана норма не містить жодних посилань на внесення відомостей про адвоката до реєстру, що є обов'язковим при здійсненні адвокатської діяльності як юридично (в силу вимог статті 17 Закону про адвокатуру) так і практично - для отримання витягів, ордерів тощо. Натомість пункт 1 частини 1 статті 1 Закону про адвокатуру, даючи визначення термінів (вочевидь вжитого і в розділах про дисциплінарну відповідальність) визначає «адвоката» як фізичну особу, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах

та в порядку, що передбачені цим Законом. Проте зупинення свідоцтва виключає можливість здійснення адвокатської діяльності взагалі.

По-друге, недостатньо переконливим є аргумент про те, що в силу положень статті 31 Закону про адвокатуру процедура зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, на відміну від припинення права на заняття адвокатською діяльністю, передбаченої статтею 32 Закону, не передбачає анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а отже особа лишається адвокатом та може нести дисциплінарну відповідальність. Наявність неанульованого свідоцтва є лише однією з умов здійснення адвокатської діяльності, проте це не виключає можливості обмеження права на здійснення адвокатської діяльності особами, які таке свідоцтво мають. Більше того, відповідно до статті 7 Закону про адвокатуру, яка визначає види діяльності, які є несумісними з діяльністю адвоката, встановлено прямий обов'язок адвоката у триденний строк з дня виникнення обставин щодо несумісності подати заяву про зупинення адвокатської діяльності (частина 2 вказаної статті). В такому випадку наявне свідоцтво не лишає адвокату прав на здійснення адвокатської діяльності, а отже виключатиме можливість зловживати своїми професійними правами.

По-третє, щодо аргументу про ст. 2 Правил, за якою їх дія поширюється зокрема на адвокатів України, право на зайняття адвокатською діяльністю яких зупинене в передбаченому законом порядку, то він також не може бути взятий до уваги при розгляді справ про зловживання, з огляду на таке. Навіть попри пряму суперечність положеннями статті 2 Закону про адвокатуру, яка прямо вимагає для суб'єкта потенційного дисциплінарного проступку, необхідності здійснення адвокатської діяльності, вважаємо, що сама по собі сфера застосування правил адвокатської етики щодо даної категорії «адвокатів», не свідчить про наявність в таких осіб прав адвоката, які можуть стати предметом «зловживання». Відсутність же таких прав, пов'язаних із адвокатською діяльністю (про що зазначалося вище) в свою чергу виключає віднесення таких «адвокатів» до категорії потенційних суб'єктів зловживання.

По-четверте, гіпотетичне зловживання особою, дія свідоцтва про право на здійснення адвокатської діяльності якої зупинено, іншими правами, не пов'язаними зі здійснення адвокатської діяльності, не може вважатися зловживанням «правами адвоката», хоча може містити ознаки інших порушень, не пов'язаних із адвокатською діяльністю та навіть бути підставою для дисциплінарної відповідальності у зв'язку з порушенням статті 2, 12 Правил (повага до адвокатської професії).

Необхідно звернути увагу, що вище мова йде про неможливість саме вчинення особою дій на момент зупинення свідоцтва адвоката. Якщо ж протиправні дії вчинялися на момент дії свідоцтва, а розгляд дисциплінарної скарги відбувся вже в період, коли воно було зупинене, таке зупинення не є перешкодою для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності. В іншому випадку це могло би призвести до зловживань з боку адвокатів вже своїм правом на зупинення діяльності задля уникнення притягнення їх до дисциплінарної відповідальності.

Щодо спеціального статусу адвоката, то однією з найбільш актуальних проблем є питання моменту припинення повноважень адвоката як захисника у кримінальному провадженні, яке на думку суддів, часто використовується адвокатами як надуманий привід для затягування розгляду кримінальних справ. Зокрема судді часто скаржаться до дисциплінарних органів через неявку адвоката в судові засідання, мотивовану: а) закінченням строку дії договору про надання правничої допомоги; б) дострокового розірвання договору, тощо.

А.М. Бірюкова, яка вказує на те, що кримінальне процесуальне законодавство з метою виконання захисником-адвокатом своєї функції наділяє його правами та обов'язками, що в сукупності юридична доктрина визначає поняттям «процесуальний статус» [5].

Досліджуючи положення КПК України, можна дійти висновку, що процесуальний статус захисника охоплює декілька «схожих» статусів. Зокрема, йдеться про те, що, з одного боку, захисник наділений правами підозрюваного (ч. 4 ст. 46 КПК України), а з іншого - правовим статусом адвоката (відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Із цього випливає найважливіша особливість правового статусу захисника, яка полягає в тому, що права захисника є похідними від прав особи, щодо якої він здійснює захист, а захисник є суб'єктом обов'язку доказування усіх сприятливих для підзахисного обставин кримінального провадження, але цей обов'язок може обмежити лише підзахисний [6].

Відповідно до статті 45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, особи, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру у зв'язку з її смертю, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Законодавство окремо розрізняє «підстави для надання правничої допомоги» та «документи, які посвідчують повноваження захисника» (адвоката на надання правничої допомоги). Так, відповідно до статті 26 Закону про адвокатуру адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правничої допомоги. При цьому, документами, що

посвідчують повноваження адвоката на надання правничої допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правничої допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правничої допомоги. Стаття 50 КПК України визначає, що повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються двома документами: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Отже, саме договір про надання правничої допомоги є базовою підставою для надання правової допомоги. Набутий в подальшому адвокатом спеціальний статус (наприклад «процесуальний статус» захисника) та видані на його посвідчення документи, не скасовує законодавчої вимоги щодо наявності договору та не заміняє його у випадку закінчення строку дії договору чи його розірвання. З цих міркувань зловживання адвокатом своїми правами, які виникли в межах певного процесуального статусу, можливе лише в межах чинності такого договору, як загальної (базової) підстави виникнення такого статусу.

Разом з тим, в контексті потенційної дисциплінарної відповідальності адвоката важливо зробити кілька важливих застережень: а) не варто виключати існування у адвоката певних обов'язків, зокрема перед судом, які продовжують існувати після припинення дії договору; б) саме укладення договору в певний спосіб може бути зловживанням правом на його укладення та визначення його умов (наприклад, коли таке укладення здійснюється на невиправдано короткий строк у співучасті з іншими адвокатами з метою затягування розгляду справи); в) за статтею 53 КПК України передбачено можливість залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії. При цьому під час проведення окремої процесуальної дії захисник має ті ж самі права й обов'язки, що й захисник, який здійснює захист протягом кримінального провадження.

Особливої уваги для розуміння суб'єкту дисциплінарного проступку у виді зловживання правом необхідно надати його представницькому статусу - додатковим правам, які адвокат набуває при обранні його до органів адвокатського самоврядування чи інших органів за квотою адвокатури.

З одного боку, відповідно до статі 2 Правил дія Правил поширюється зокрема і на адвокатів - членів органів адвокатського самоврядування у частині, яка застосовна до їх діяльності. Більше того, у пункті 3 частини 1 вказаної статті визначено, що адвокатське самоврядування - гарантоване державою право адвокатів самостійно вирішувати питання організації та діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом. При цьому згідно статей 48, 50, 51, 52, 53, 55 Закону про адвокатуру органи адвокатського самоврядування обираються саме з адвокатів.

Проте в такому випадку у адвоката наявний подвійний статус, як власне адвоката, так і члена відповідного органу, куди його обрано.

При здійсненні повноважень як члена такого органу самоврядування він діє вже не як адвокат, а як член органу адвокатського самоврядування. Тому при зловживанні своїми повноваженнями у вказаному органі, наприклад надмірному безпідставному затягуванні розгляду справи, зловживанні дискрецією при виборі дисциплінарного стягнення тощо, яке обумовлене іншою протиправною метою, особа діє (зловживає) своїми правами не як «адвокат», а як член органу адвокатського самоврядування.

Для уникнення протиріч та досягнення завдань дисциплінарної відповідальності, доцільно законодавчо передбачити спеціальну відповідальність членів органів адвокатського самоврядування, пов'язаною саме з такою посадою, наприклад дострокове припинення повноважень, відсторонення, грошові стягнення тощо. Крім того, у випадку зловживання адвокатом своїми повноваженнями як члена відповідного органу адвокатського самоврядування можливим буде також притягнення за порушення правил адвокатської етики на загальних засадах (наприклад, за порушення статті 12-1 Правил, за якою адвокат повинен бути добропорядним, чесно та гідно виконувати свої професійні обов'язки).

Дещо інша ситуація з іншими органами, куди адвоката може бути обрано (делеговано) с силу закону. Так, відповідно до частини 2 статті 131 Конституції України та статті 5 Закону України «Про вищу раду правосуддя» з'їзд адвокатів України обирає двох членів Вищої Ради Правосуддя. Разом з тим, визначена в статті 6 вказаного Закону заборона суміщення вказаної посади з будь-якою іншою оплачуваною діяльністю, виключає можливість здійснення адвокатської діяльності, а отже відповідати поняттю адвокат, визначеному в статті 1 Закону про адвокатуру. Таким чином, можливість притягнення до дисциплінарної відповідальності особи, обраної до інших органів, куди адвоката може бути обрано (делеговано) в силу закону залежить від того, чи є така діяльність сумісною із адвокатською та чи вимагає вона необхідності зупинення свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Якщо діяльність є несумісною, то дисциплінарна відповідальність повинна в будь-якому випадку виключатися (див. вище положення роботи щодо зупинення свідоцтва), якщо ж можна суміщати, то попри те, що в цілому така діяльність може бути предметом розгляду дисциплінарних органів, такі права не пов'язані з адвокатською діяльністю, що виключає можливість кваліфікації таких дій як зловживання правом адвоката.

Щодо іноземного (екстериторіального) статусу адвоката, то відповідно до частини 4 Закону про адвокатуру адвокат іноземної держави здійснює адвокатську діяльність на території України відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. При цьому за статтею 60 Закону про адвокатуру у разі вчинення адвокатом іноземної держави, включеним до ЄРАУ, дисциплінарного проступку він несе дисциплінарну відповідальність у порядку, передбаченому цим Законом для адвокатів України з урахуванням особливостей, установлених частиною другою цієї статті (можуть бути застосовані дисциплінарні стягнення виключно у вигляді попередження або виключення з ЄРАУ). З огляду на вказані види стягнення, які обмежуються лише юрисдикцією України та жодним чином не впливають на загальне право іноземного адвоката здійснювати адвокатську діяльність, а також враховуючи те, що частина 3 стаття 60 містить положення про повідомлення відповідною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури відповідного органу державної влади або органу адвокатського самоврядування іноземної держави про «накладення дисциплінарного стягнення» на адвоката іноземної держави, можемо прийти до висновку що законодавство України допускає накладенню на такого адвоката дисциплінарних стягнень додатково в країні його первинної реєстрації.

Разом з тим, законодавство України прямо не врегульовує зворотну ситуацію - коли іноземний адвокат вчиняє за кордоном дії, які є несумісними з його професійним статусом в Україні з точки зору визначених Законом про адвокатуру, Правил, професійних стандартів, грубо зловживаючи своїми правами. Кваліфікація зловживання іноземним адвокатом своїми правами за кордоном як дисциплінарного проступку є вкрай малоймовірною, оскільки найочевидніше він діятиме за кордоном саме як адвокат відповідної країни, а не український адвокат та підлягатиме відповідальності за правилами професійної відповідальності відповідної країни.

Більше того, відповідно до частини 1 статті 3 Правил адвокатської етики на адвокатів іноземних держав, які здійснюють адвокатську діяльність в Україні відповідно до Закону про адвокатуру, поширюються вимоги Правил, а також вимоги етичних та деонтологічних норм, якими керуються адвокати в країні їхнього походження. Разом з тим, тлумачення терміну «в Україні» повинно бути не суто географічним, визначаючись за місцем фізичного перебування адвоката в поточний момент, а юридичним, виходячи з того, у якій справі та щодо якого клієнта він здійснює таку діяльність. Наприклад, якщо іноземний адвокат здійснює захист адвоката у кримінальному провадженні, порушеному слідчими органами в Україні, він буде вважатися таким, що здійснює адвокатську діяльність «в Україні» попри те, що фізично знаходиться поза межами України (наприклад, приймаючи участь у засіданні по відео-зв'язку, або звертається до ЄСПЛ чи інших міжнародних чи іноземних органів у зв'язку таким українським кримінальним провадженням.

Щодо колективного статусу адвоката, зокрема при зловживанні правом адвокатом за дії інших осіб та (або) у співучасті з ними.

Особливістю зловживання як виду дисциплінарного проступку є те, що такі дії адвокатом можуть вчинятися за участі (у координації з) інших осіб - клієнтом, іншим адвокатом, помічниками, стажерами, тощо.

Разом з тим, ні у законодавстві, ні у правовій доктрині інститут співучасті у вчиненні дисциплінарного проступку не розвинуто. Хоча певні фрагментарні його прояви все ж присутні.

Так, за змістом статті 67 Правил адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за порушення Правил адвокатської етики його помічником, стажистом або особою, яка перебуває з ним у трудових відносинах, якщо адвокат: (а) не забезпечив його ознайомлення з цими Правилами; (б) не здійснював належного контролю за його діями; (в) своїми розпорядженнями і порадами або особистим прикладом сприяв порушенню ним Правил.

Крім того, за статтею 68 Правил, адвокат, який є керівником адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання, може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за невиконання вимог положень Правил, а також за прийняття ним (ними) рішень, які тягнуть порушення Правил адвокатської етики. Тобто, якщо допустити, що зловживання правом здійснювалося адвокатом, який входить до об'єднання на виконання рішень прийнятих керівником такого об'єднання, то встановлення факту зловживання може мати дисциплінарні наслідки одразу для двох адвокатів - керівника об'єднання та «виконавця» зловживання.

Обом вказаним випадкам кореспондує обов'язок адвоката, визначений в частини 4 статті 11 Правил, щодо забезпечення обґрунтовано необхідного рівня компетентності своїх помічників, стажистів, технічного персоналу та інших осіб, що залучаються ним для виконання окремих робіт у зв'язку з виконанням доручення.

На межі описаного вище «колективного» статусу адвоката вказує також абзац 3 частини 1 статті 2 Правил, за якою «адвокати» в розумінні правил - це також члени органів адвокатського самоврядування, помічники та стажисти адвокатів, інші особи, які перебувають у трудових відносинах з адвокатом (адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням) у частині, яка застосовна до їх діяльності.

Разом з тим, щодо всіх описаних вище випадків «співучасті» характерним є кілька спільних ознак: 1) адвокат перебуває з вказаними співучасниками в нерівному становищі (існує певна залежність між діями третіх осіб та особливим становищем адвоката в силу трудових чи інших відносин), тобто має місце «вертикальна» співучасть; 2) саме адвокат є суб'єктом відповідальності за дії третіх осіб, які не мають статусу адвоката, водночас в такому випадку в нього буде свій окремий склад дисциплінарного проступку, пов'язаний з його особливим статусом та наявними обов'язками.

Отже, в даному випадку має місце таке явище, яке доцільно умовно називати «вертикальною» співучастю, за якої співучасники не є рівними у статусі (наявний «керуючий» адвокат та залежні особи), на відміну від «горизонтальної» співучасті, де порушники є рівними та знаходяться в одній статусній площині (є незалежними один від одного адвокатами).

Якщо розглядати ймовірність зловживання правом адвокатом при «вертикальний співучасті», то вона малоймовірна. Це пояснюється тим, що підставою відповідальності «керуючого» адвоката у вертикальній співучасті за дії залежних осіб є порушенням саме ним певних обов'язків (визначені в статтях 11,67,68), натомість для кваліфікації дій адвоката як «зловживання» вимагає використання ним наявних саме у нього прав з протиправною метою. Тому, якщо керівник об'єднання дає інструкцію своєму підлеглому піти в суді, використовуючи наявні в останнього права заявити завідомо необгрунтований відвід, то в такому випадку зловживання правом адвокатом як дисциплінарний проступок буде саме у підлеглого адвоката (за наявності відповідного статусу). З теоретичної точки зору, у діях «керуючого» адвоката можуть бути ознаки дисциплінарного проступку на загальних підставах.

Щодо «горизонтальної» співучасті, то вона має місце, наприклад, коли не підпорядковані один одному адвокати змовилися і координують реалізацію своїх прав з метою затягування провадження (постійна зміна представників з потребою підготовки до слухання та відкладення справи, тощо). На жаль, законодавство жодним чином не врегульовує таке питання на рівні дисциплінарної відповідальності, розглядаючи справи на рівні дій кожного окремого адвоката. Більше того, попри те, що подібна протиправна координація є явищем, що підвищує небезпеку вчиненого проступку, це жодним чином не впливає ні на кваліфікацію дій адвоката, ні на санкцію за такі дії.

Попри те, що вказане питання буде досліджено в наступних розділах роботи, переконані у важливості на законодавчому рівні закріпити співучасть адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку, як на рівні обтяжуючої обставини при кваліфікації дій адвоката, так і на рівні процесуальної норми, пов'язаної з можливістю спільного розгляду таких проступків в межах єдиної дисциплінарної справи.

Висновки

Таким чином, адвокатом як суб'єктом дисциплінарної відповідальності за зловживання правом є особа, яка є адвокатом України, а у визначених законом випадках - іноземним адвокатом, право на здійснення адвокатської діяльності якої не зупинено, яка особисто здійснює адвокатську діяльність на користь клієнта на підставі чинного договору про надання правничої допомоги, що надає такій особі можливість реалізовувати набуті нею права адвоката, які можуть бути предметом зловживання.

Література

Ізовітова Л. П. Зловживання правами - це оксюморон, - Лідія Ізовітова [Електронний ресурс] / Лідія Павлівна Ізовітова // Національна асоціація адвокатів України. - 2023. - Режим доступу до ресурсу: https://unba.org.ua/news/8528-zlovzhivannya-pravami-ce-oksyumoron- lidiya-izovitova.html.

Спасибо-Фатєєва І. В. Зловживання правом / Інна Валентинівна Спасибо-Фатєєва, 2021. - 21 с. - (ФОКУС І РАКУРС).

Хміль М. М. Принцип неприпустимості зловживання правом (теоретико-правові аспекти): Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.01 / М.М. Хміль ; Нац. ун-т внутр. справ. -- Х., 2005. - 6.с.

Шишка Р. Б. Проблема зловживання правом в сучасному цивільному праві / Р. Б. Шишка // Приватне право і підприємництво. - 2014. - Вип. 13. - С. 24-36. - Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/Ppip_2014_13_8

Бірюкова А. М. Процесуальний статус адвоката на досудовому слідстві / А.М. Бірюкова // Часопис Академії адвокатури України. - 2010 - No 9. - С.2.

Сибірна Р. І., Гап'як C.U Процесуальний статус захисника у кримінальному провадженні / Р.І. Сибірна, С.С. Гап'як // Вісник Національного університету “Львівська політехніка”. Серія: “Юридичні науки” - 2021 - №2 (30), С.213.

References

Izovitova L. P. (2023) Zlovzhyvannia pravamy - tse oksiumoron, - Lidiia Izovitova [Abuse of rights is an oxymoron, - Lidiia Izovitova] / Lidiia Pavlivna Izovitova // Natsionalna asotsiatsiia advokativ Ukrainy. Retrieved from https://unba.org.ua/news/8528-zlovzhivannya- pravami-ce-oksyumoron-lidiya-izovitova.html [in Ukrainian].

Spasybo-Fatieieva I. V. (2021) Zlovzhyvannia pravom [Abuse of law]. FOKUS I RAKURS - FOCUS AND ANGLE, [in Ukrainian].

Khmil M.M. (2005) Pryntsyp neprypustymosti zlovzhyvannia pravom (teoretyko- pravovi aspekty) [The principle of inadmissibility of abuse of law (theoretical and legal aspects)]: Extended abstract of candidate's thesis. National Academy of Internal Affairs : NAIAU [in Ukrainian].

Shyshka R.B. (2014) Problema zlovzhyvannia pravom v suchasnomu tsyvilnomu pravi [The Problem of Abuse of Law in Modern Civil Law]. Pryvatnepravo ipidpryiemnytstvo - Private law and entrepreneurship. - 13, 24-36. Retrieved from http://nbuv.gov.ua/UJRN/Ppip_2014_13_8 [in Ukrainian].

Biriukova A. M. (2010). Protsesualnyy status advokata na dosudovomu slidstvi [Procedural status of an attorney-at-law during pre-trial investigation.]. Chasopys Akademii advokatury Ukraiiny - Journal of the Academy of Advocacy of Ukraine . No 9, 2 [in Ukrainian].

Sybirna R., Hapiak C. Protsesualnyi status zakhysnyka u kryminalnomu provadzhenni [Procedural status of defense counsel in criminal proceedings]. VisnykNatsionalnoho universytetu “Lvivska politekhnika ”. Seriia: “Iurydychni nauky”- Series of Legal Sciences of Visnyk of Lviv Polytechnic National University, 2 (30), 213 [in Ukrainian].

Размещено на Allbest.Ru/