Удосконалення механізму протидії рейдерству

Размещено на http://allbest.ru

Національний Авіаційний Університет

Удосконалення механізму протидії рейдерству

Романенко Є.О.

Вступ

Право власності -- одна із базових цінностей людства, а гарантування його непорушності -- пріоритетне завдання для держави. Корупція, перманентна економічна криза, низький рівень суспільної довіри до державних органів, інституційна неспроможність судової влади та правоохоронної системи, недосконалість законодавства все це створює сприятливе середовище для рейдерства, без перебільшення, головного ворога права власності в Україні.[1] Ще на початку XXI століття в більшості країн, які тільки розбудовували свою незалежність, через політичну турбулентність, нестабільність економіки та низький рівень захисту права власності спостерігався бум рейдерських захоплень. Україна не стала виключенням.

Держава офіційно визнає факт існування рейдерства і добре усвідомлює суспільну небезпеку та економічні ризики цього явища. Саме тому законодавці періодично продукують нові антирейдерські ініціативи. Однак жодна з них поки не дає відповіді на головне запитання, - що ж таке рейдерство? Цим поняттям активно оперують і нерідко відверто маніпулюють політики, правоохоронці, бізнесмени, пересічні громадяни. З рейдерством борються, від нього захищаються, його бояться. Однак досі в Україні жодна особа не отримала статус «рейдер» за рішенням суду й не була притягнута до кримінальної відповідальності за відповідний злочин. Тому оцінити реальні масштаби рейдерства в нашій країні, як і конкретні збитки для економіки держави, суб'єктів господарювання та власників нерухомості, сьогодні неможливо. Головна проблема -- це відсутність чіткого визначення поняття рейдерства в кримінальному законодавстві. Саме тому рейдерство як окремий склад злочину досі не обліковується в офіційній статистиці правоохоронних органів і судів.[2]

Виклад основного матеріалу

Рейдерство - недружнє поглинання, захоплення компанії, перерозподіл власності та корпоративних прав. Іншими словами, рейдерство - це спрямований проти волі власника захоплення майна на користь іншої особи, встановлення над майном тотального контролю нового власника в юридичному та фізичному сенсі, найчастіше використовуючи корумпованість конкретних структур влади та управління, та/або із застосуванням сили. Недружні поглинання зазвичай зводяться до силових захоплень підприємств під прикриттям законних або псевдозаконних підстав.

Рейдерами може бути: окремі особи, які використовують корумпованість чиновників; спеціально підготовлені фірми або групи людей, які об'єдналися для професійного рейдерства, зокрема групи, що спеціалізуються на захопленні земель, підприємств, акцій тощо; галузеві холдинги, націлені на усунення конкурентів у сфері шляхом їх поглинання; фінансово-промислові групи, які знаходяться, найчастіше у великих містах, і мають великі ресурси та можливості, для збільшення своїх активів; недобросовісні керівники, які мають доступ до особливо важливих для компанії документів, схем управління та активів; партнери з бізнесу або дрібні акціонери тощо.[3]

Історія рейдерства налічує сотні років, хоча термін з'явився межі XIX і XX століть. Рейдерство з'явилося разом з акціями, які дали можливість поглинання компанії без волі керівництва. Найбільш відомим прикладом поглинань XVIII століття є спроба захоплення Французької Ост-Індської компанії Жаном де Батцем. Рейдерством успішно займався наприкінці XIX століття Джон Рокфеллер, використовуючи як механізм примусу пільгові ціни на транспортування нафти. Активність рейдерів різко зросла у 1980-ті роки, коли Майкл Мілкен винайшов використання «сміттєвих облігацій» для фінансування захоплень. У сучасній Україні початком корпоративного рейдерства вважається приватизація, коли через процедури банкрутства підприємства з вартістю активів у мільярди доларів було куплено за мільйони гривень

Таким чином у традиційному розумінні західної економіки рейдерські дії -- це заходи щодо придбання чужої компанії, які не порушують закон, а застосовуються всупереч волі її керівництва та контролюючих акціонерів. Такий підхід дозволяє розглядати навіть випадки ворожого (недружнього) поглинання підприємства, як об'єктивні процеси, які сприяють економічному зростанню та розбудові потужної конкурентоспроможної економіки. Якщо рейдерські дії щодо підприємства відбуваються без очевидних порушень національного законодавства, вони розцінюються як природній процес, навіть корисне явище, що оздоровлює занепалий бізнес, дозволяє модернізувати технології виробництва і підвищити вартість акцій компанії. Саме тому рейдерів здебільшого ототожнюють не зі шкідниками, а з «санітарами бізнесу».[2]

Сучасне рейдерство прийнято розділяти на:

«Біле рейдерство» -- проведення певних маніпуляцій з акціями компанії, які не порушують закон, або ж використання прогалин у корпоративному законодавстві.

«Сіре рейдерство» -- застосування сумнівних правових засобів захоплення підприємства, які балансують на межі закону.

«Чорне рейдерство» -- використання відверто незаконних інструментів для захоплення компанії: тиск, залякування, підробка документів, підкуп посадових осіб тощо.

Окрім класичного рейдерства існує ще й «грінмейл», простими словами корпоративний шантаж. Це діяльність, яка здійснюється для створення реальної чи штучної загрози поглинання компанії шляхом зловживання дрібними акціонерами своїми правами, аби змусити головних акціонерів придбати акції міноритарія за ціною, вищою за ринкову. Грінмейл не вважається рейдерством, це радше інтелектуальний, формально легітимний корпоративний тиск, щоправда, не в кожній країні він рентабельний. Для прикладу: у США існує податок (близько 80%) на доходи, отримані від продажу акцій за ціною, вищою за ринкову, тож грінмейл у більшості випадків стає неприбутковим.[2]

Рейдерство «по-українськи» здебільшого полягає у набутті сумнівними шляхами тимчасового права розпоряджатися активами та якнайшвидшим продажем цих активів пов'язаним із рейдером особам, із наступним перепродажем вилучених активів між пов'язаними особами, маючи на меті завадити (унеможливити) їхньому поверненню законним власникам. Це явище вже давно вийшло за межі класичного для західних економік бізнес-формату «білого» чи «сірого» і міцно вкоренилося на побутовому рівні, здебільшого маючи «чорне» забарвлення. Сучасне рейдерство є одним із ключових викликів для держави, яка має гарантувати непорушність права власності та забезпечити дієвий захист майнових і корпоративних прав.

Основними об'єктами рейдерів є ВАТ (відкриті акціонерні товариства) та ЗАТ (закриті акціонерні товариства), хоча під їхні атаки попадають і ТОВ (товариства з обмеженою відповідальність), що є фінансово не стабільними, та в яких існує конфлікт між власниками.

В Україні відсутні національні механізми для оцінки ефективності захисту права власності, але у світі такий майновий індикатор існує. Це Міжнародний індекс прав власності (The International Property Right Index, IPRI), який починаючи з 2007 року формується за результатами щорічного дослідження Property Rights Alliance. Рейтинг вимірює рівень захисту прав фізичної й інтелектуальної власності у 129 країнах світу. Відповідне дослідження проводиться за трьома основними критеріями:

- правове і політичне середовище (незалежність судової системи, рівень корупції);

- права на фізичну власність (доступність позик, реєстрація та захист власності);

- права на інтелектуальну власність (рівень «піратства», захист патентного права, захист прав інтелектуальної власності).

За підсумками останнього дослідження Україна посіла 106 місце серед 129 країн. Загальний бал України в IPRI за 2021 рік -- 4,453 з 10. Найнижчий бал ми отримали у категорії «правове і політичне середовище» -- 3, 211 з 10, найвищий за «право на фізичну власність» -- 5, 755 з 10.

У Міжнародному індексі прав власності традиційно лідирують: Фінляндія, Швейцарія, Нова Зеландія, Сінгапур, Японія та Австралія. Найгірші показники у п'ятірки країн- аутсайдерів: Бангладеш, Ангола, Венесуела, Ємен та Гаїті.

Для порівняння: за підсумками 2019 року наша держава опинилася на 109 місці у рейтингу, а 2020 році трохи покращила свої позиції, піднявшись на 105 сходинку.

Втім, як свідчить останнє дослідження, закріпити позитивний результат і вийти з команди аутсайдерів Україні так і не вдалося.[4]

В Україні під атаки рейдерів може потрапити не лише підприємство, а чи не будь-яка нерухомість. В Україні вже давно функціонує певний рейдерських ланцюг, який складається з трьох ланок.

Перша -- це замовник атаки: як правило, родич, сусід, бізнес-партнер чи навіть конкурент.

Друга ланка -- це організатор оборудки -- організована злочинна група, до складу якої нерідко входять правоохоронці й фахові юристи.

Третя ланка -- це виконавці рейдерства: кіберзлочинець, або суб'єкти, які легалізують статус нового власника, -- реєстратор і нотаріус. Причому, останні можуть навіть не знати, що втягнуті у злочинну схему захоплення майна (у випадку, коли йдеться, скажімо, про підробку документів).

Українському рейдерству притаманні 4 основні ознаки:

- організований характер, розподіл ролей, залучення спеціалістів різних професій;

- заволодіння чужою власністю шляхом вчинення низки пов'язаних між собою протиправних дій кримінального характеру (підробка документів, хабарництво, застосування фізичного та психічного насилля тощо);

- залучення до атаки корумпованих представників органів влади та правоохоронної системи;

- формальна легітимізація документів (наприклад, правочини з дефектами волі, результати реєстраційних дій, проведених з порушеннями законодавства) для юридичного прикриття рейдерського нападу та отримання контролю над чужим майном.

Майнова атака може відбуватися за декількома сценаріями:

Сценарій 1 - протиправне захоплення майна здійснюється шляхом подання для державної реєстрації або посвідчення правочинів підроблених паперових документів, що посвідчують право власності на нерухомість чи особу власника. У такому випадку державний реєстратор чи нотаріус мимоволі стає виконавцем атаки, адже встановити факт підробки документів просто не в змозі.

Сценарій 2 - відчуження власності юридичної чи фізичної особи відбувається руками недобросовісних реєстраторів чи нотаріусів, які, свідомо порушуючи встановлені законодавчі процедури, вносять до реєстрів завідомо неправдиві відомості.

Сценарій 3 - незаконне офіційне визнання нового власника відбувається внаслідок кібератаки -- шляхом несанкціонованого доступу до єдиних та державних реєстрів. [2]

Рейдерство в Україні не має ані законодавчого, ані статистичного «обличчя». По суті, в розумінні національного законодавства рейдерство -- це не злочин. Оскільки Кримінальний кодекс (КК) України не містить навіть згадки про рейдерство, у правоохоронних органів та судової системи відсутні фактичні підстави для ведення офіційної статистики, як, власне, й інструменти для проведення відповідних обчислень.

Як обліковуються «кримінальні провадження по «рейдерським» справам», за якими саме статтями КК України, чому саме за ними і яким чином рейдерські дії виокремлюють від інших злочинів? Ці питання залишаються відкритими.

Треба визнати, що рейдерство як багатокомпонентне явище, має різні прояви: майнові чи корпоративні спори, шахрайські дії, кіберзлочини, реєстраційні порушення. Більшість незаконних дій знаходяться в площині саме кримінального права. Втім, оскільки поняття «рейдерство» не закріплено на законодавчому рівні і не визначено у КК України як окреме кримінально каране діяння, відбувається «розпорошення» кваліфікуючих ознак серед цілої низки статей. Зокрема, це статті КК України: 190 «Шахрайство», 191 «Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем», 205¹ «Підроблення документів, які подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи та фізичних осіб - підприємців», 206 «Протидія законній господарській діяльності», 206² «Протиправне заволодіння майном підприємства, установи, організації», 358 «Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів» та інші.

Відсутність чітких ознак рейдерства суттєво ускладнює проведення досудового розслідування і судовий розгляд кримінальних проваджень. Як наслідок замовники організатори і виконавці рейдерських схем нерідко уникають справедливого покарання, формуючи усталену суспільну думку про безкарність «мисливців» за чужою нерухомістю.

Найбільш наближеною нормою до правової природи рейдерства, на думку експертів, на сьогодні є саме стаття 206² КК України. Умовно її можна вважати одним із головних законодавчих маркерів рейдерства. Однак на практиці ця норма фактично не працює, про що красномовно свідчать дані офіційної статистики Офісу Генерального прокурора. Так, у 2020 році за статтею 206² КК України було обліковано 90 кримінальних правопорушень, фігурантам 5 справ вручено повідомлення про підозру, при цьому до суду не було скеровано жодного кримінального провадження з обвинувальним актом. рейдерство кримінальний україна економіка

За 9 місяців 2021 року за статтею 206² КК України було обліковано 76 кримінальних правопорушень, фігурантам 13 справ вручено повідомлення про підозру, 4 кримінальні провадження було направлено до суду з обвинувальним актом.

За останні роки в Україні було прийняті Закони України від 3 жовтня 2019 року N 159-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту права власності" та від 5 грудня 2019 року N 340-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству" які забезпечили усунення основних та очевидних недоліків законодавства, які зумовлювали високу актуальність проблеми рейдерства в Україні. Водночас, як було показано вище, механізм протидії рейдерства потребує подальшого удосконалення, необхідно ліквідувати низку прогалин та недоліків, які перешкоджають належному захисту права власності та корпоративних прав.

По-перше, існуючий механізм розгляду скарги на рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора не передбачає адекватних інструментів реагування на випадок, якщо після незаконної реєстраційної дії та подання потерпілою особою скарги до Міністерства юстиції України щодо відповідного об'єкта проводяться нові реєстраційні дії.

Особливо проблемними є випадки, коли нові реєстраційні дії самі по собі, з формальної точки зору, є законними - у такому разі Міністерству юстиції України доводиться або відмовляти в задоволенні скарги або залишати рішення про задоволення скарги без виконання, а скаржник змушений звертатися до суду для захисту своїх прав.

По-друге, за чинним законодавством встановлено низку надмірних формальних вимог до змісту скарги, яка подається до Міністерства юстиції України, наприклад, щодо обов'язкового зазначення у ній норм законодавства, які порушено, відомостей про наявність чи відсутність судового спору з порушеного у скарзі питання, а також вимог щодо засвідчення копій документів, які додаються до скарги.

Згідно із статистичними даними Міністерства юстиції України результати розгляду скарг у сфері державної реєстрації протягом першого кварталу 2019 р. та протягом 1 кварталу 2020 р. свідчать про те, що раніше дуже значний відсоток скарг не приймався до розгляду по суті з формальних міркувань. Таким чином, необхідно прибрати відповідні бар'єри для розгляду скарг по суті для недопущення повернення попередньої практики відмов з формальних підстав.

По-третє, за чинним законодавством у разі відмови в задоволенні скарги через її неналежне оформлення скаржник має право повторно звернутися зі скаргою, однак в межах визначеного строку на оскарження, який в такому випадку не зупиняється та спливає у загальному порядку. Раніше дуже багато скаржників, які зверталися до Міністерства юстиції України, отримували спочатку відмову через неналежне оформлення скарги, а після усунення недоліків скарги - відмову через пропущений строк на оскарження.

По-четверте, нинішній інститут "зупинення розгляду документів, поданих для державної реєстрації" на практиці нерідко використовується недобросовісними особами для так званого "підвішування" Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на строк до 15 днів, протягом якого проведення реєстраційних дій блокується.

По-п'яте, чинне законодавство передбачає можливість підписання протоколу загальних зборів учасників юридичної особи лише головою та секретарем зборів (для товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю достатньо підпису одного лише голови зборів).

Часто рейдерські дії, пов'язані з незаконною зміною керівника юридичної особи, супроводжуються підписанням недобросовісною особою протоколу, в якому стверджується, що на зборах була присутня достатня кількість учасників і що вони голосували за відповідне рішення (хоча насправді такі факти не мали місця).

По-шосте, в аграрній сфері непоодинокими є випадки, коли керівник юридичної особи, яка є орендарем земельних ділянок сільськогосподарського призначення, недобросовісно (без погодження із учасниками такої юридичної особи та всупереч її інтересам) підписує правочин про дострокове розірвання відповідних договорів оренди.

На жаль, не всі учасники відповідних юридичних осіб розуміють відповідні ризики та передбачають у статутах обмеження повноважень керівника на підписання відповідних правочинів.

По-сьоме, чинне законодавство не передбачає можливості проведення окремих реєстраційних дій щодо фізичних осіб - підприємців та юридичних осіб без втручання людини, гальмуючи тим самим впровадження швидкого реєстраційного сервісу з нульовими корупційними ризиками.[5]

1 червня 2020 року у Верховній Раді було зареєстровано проект Закону України №3774 «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення механізму протидії рейдерству». 15 квітня 2021 року проект Закону було прийнято за основу та 12 травня 2022 року прийнято в цілому. Метою прийнятого Закону є запровадження низки антирейдерських заходів та встановлення дієвих запобіжників з метою запобігання протиправному захопленню підприємств та незаконному заволодінню нерухомим майном.

Для запровадження низки антирейдерських заходів та встановлення дієвих запобіжників з метою запобігання протиправному захопленню підприємств та незаконному заволодінню нерухомим майном Законом внесено ряд змін до законів України "Про оренду землі", "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань" та "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю".

Серед новацій, передбачених Законом:

1. Визначається алгоритм дій державного реєстратор у разі виявлення ним факту використання його ідентифікаторів доступу до ДРП або ЄДР іншими особами (наприклад, у разі постійних, але безуспішних кібератак, які наші реєстри зазнають з 24 лютого).

У разі такого виявлення реєстратор зобов'язаний невідкладно, але не пізніше наступного робочого дня, повідомити Мін`юсту про зазначений факт, а також про усі відомі йому рішення (дії) у відповідному державному реєстрі, прийняті (виконані) з неправомірним використанням таких ідентифікаторів.

2. Запроваджується присічний строк на звернення зі скаргою (так, нарешті, вирішується проблема скарг на реєстраційни дії, з моменту вчинення яких минуло декілька років).

Рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора можуть бути оскаржені до МЮ, якщо з моменту прийняття відповідного рішення, здійснення дії чи бездіяльності їх вчинення не минув 1 рік, а рішення, дії або бездіяльність територіальних органів Мін'юсту - 6 місяців з дня прийняття відповідного рішення, здійснення дії чи бездіяльності.

Наразі з огляду на відсутність відповідного обмеження Мін'юст розглядає скарги на рішення, з моменту прийняття яких минуло багато років, що, звісно, не сприяє стабільності цивільного обороту.

3. Якщо з дня прийняття оскаржуваного рішення, здійснення дії або бездіяльності сплинуло більше 2 місяців, а у випадку оскарження рішення територіального органу Мін'юсту - більше 1 місяця, скаржник обов'язково має зазначати у скарзі відомості про дату, коли дізнався про порушення своїх прав.

4. Строк оскарження рішення територіального органу Мін`юсту збільшено з 15 днів до 1 місяця.

Крім того, визначені правила обрахування строків подання скарги.

5. Розширено коло рішень, що прийматимуться за результатами розгляду скарг.

Так, скарга повертатиметься, якщо вона:

- подана особою, яка не має на це повноважень;

- не містить відомостей про прізвище, ім'я, по батькові (найменування) скаржника, його місце проживання (місцезнаходження), суть (реквізити) оскаржуваного рішення, дій чи бездіяльності, обставини, якими обґрунтовується порушення прав скаржника, дату, коли скаржник дізнався про порушення своїх прав (якщо зазначення такої дати є обов'язковим).

Повернення скарги не позбавляє права на повторне її подання у встановленому порядку.

Крім того, перебіг строку на оскарження зупинятиметься з дня подання скарги до дня її повернення скаржнику, що важливо для скаржника, який подаватиме скаргу повторно після її повернення та усунення недоліків. [6]

Висновки

Прийнятий Закон від 12.05.2022 № 2255-IX «Щодо удосконалення механізму протидії рейдерству», який на протязі двох років розглядався Верховною Радою, удосконалює процедуру розгляду скарг, усунуто положення, які дозволяли недобросовісним особам блокувати розгляд скарг Міністерством юстиції України, запроваджено обов'язковість оприлюднення прийнятих Міністерством юстиції України рішень на офіційному веб-сайті. Але він не дав відповідь на основне питання - не дав чіткого визначення поняття «рейдерство» в кримінальному законодавстві. Саме тому рейдерство як окремий склад злочину досі не обліковується в офіційній статистиці правоохоронних органів і судів. І жодна особа в Україні не отримала статус «рейдер» за рішенням суду та не була притягнута до кримінальної відповідальності за відповідний злочин.

Найбільш вдалим, з точки зору законодавчої техніки, варіантом реалізації цієї ідеї є викладення статті 206² «Протиправне заволодіння майном підприємства, установи, організації» КК України у новій редакції. Це оптимальний шлях мінімальної корекції Кодексу, яка не порушуватиме законодавчу цілісність кримінального законодавства і не створюватиме додаткових колізій.

Необхідно посилити інституційну спроможність органів досудового розслідування шляхом законодавчого закріплення підслідності «рейдерських» кримінальних проваджень за новоствореним органом -- Бюро економічної безпеки України (БЕБ). Це дозволить забезпечити ефективне досудове розслідування такого специфічного і багатокомпонентного злочину як рейдерство.

Список використаних джерел

1. Головатий Микола, Романенко Євген. Політика: реальність і гра: монографія / М. Ф. Головатий, Є. О. Романенко. Київ : Міжрегіональна Академія управління персоналом, 2021. - 276 с. Бібліогр.: с.263-275. Головатий Микола, Романенко Євген. Політика: реальність і гра: монографія / М. Ф. Головатий, Є. О. Романенко. Київ : Міжрегіональна Академія управління персоналом, 2021. - 276 с. Бібліогр.: с.263-275.

2. Українське рейдерство: як впізнати ворога без “обличчя” й перемогти його? https://uifuture.org/publications/ukrayinske- rejderstvo-yak-vpiznaty-voroga-bez-oblychchya-j -peremogty-j ogo/

3. Словарь юридических терминов https://web.archive.org/ web/ 20161122000731/http://assyria.com.ua/slovar-yuridicheskih- terminov/

4. https://web.archive.org/web/20200817192313/ http:// www.international property rights index.org/

5. Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення механізму протидії рейдерству: проект Закону від 01.07.2020 року №3774 https://ips.ligazakon.net/document/JI02586I?utm_source= biz.ligazakon.net&utm_ medium=

6. Удосконалено механізм протидії рейдерству: основні положення Закону https://biz.ligazakon.net/news/211256 udoskonaleno-mekhanzm-protid-reyderstvu-osnovn

Размещено на Allbest.ru