Дискреція обмеження прав і свобод людини в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru/

Державна наукова установа «Інститут інформації

Інститут інформації, безпеки і права НАПрНУ

ДИСКРЕЦІЯ ОБМЕЖЕННЯ ПРАВ І СВОБОД ЛЮДИНИ В УКРАЇНІ

Корж І.Ф., Кірієнко В.М.

Вступ

дискреція право свобода обмеження

Здійснення публічною владою дикреції щодо обмеження конституційних прав і свобод громадян у визначених законом випадках, правове регулювання та забезпечення їх дотримання, їх реалізації та належне їх поновлення у випадку порушення - запорука демократичного життя суспільства, гарантія подальшого його розвитку. Осмислення сутності цього напрямку, насамперед службовими і посадовими особами публічної влади, впливає на ефективність та якість реалізації норм права, обґрунтованість та вмотивованість прийнятих управлінських рішень, а через це й на оцінку діяльності органів публічної влади, на бездоганність й юридичну чистоту законодавства. Саме тому ця тематика не має виходити з поля зору як науковців, так і практиків, а отже вона має постійну актуальність.

В контексті практичних потреб проблематика дискреції корелюється з необхідністю неухильної реалізації конституційно-закріпленого положення про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19).

Необхідно зазначити, що важливість розуміння дискреції, насамперед її змісту та напряму застосування, обґрунтовується тим, що цей термін відсутній в національному законодавстві. Проте, його розуміння і належне застосування часто має вирішальне значення для визначення стратегії захисту інтересів суб'єктів правовідносин.

В теорії права значення дискреції є фундаментальною проблемою щодо правової свободи в діях представників публічної влади, проблемою щодо унеможливлення прояву нормотворчого свавілля з їхнього боку. Тому усвідомлення її природи в умовах євроінтеграції, адаптації національного законодавства до європейського права, є запорукою зрозумілості права, необхідності його чіткості та адекватності суспільним відносинам сучасності та майбутнього, недопущення прояву правового свавілля у суспільних відносинах, прояву правового нігілізму.

Виклад основного матеріалу

Багато років проблема розсуду (дискреції) привертає увагу вітчизняних і зарубіжних учених, юристів і практиків. Питанню дискреції у різних сферах життєдіяльності приділили увагу ряд вітчизняних та зарубіжних науковців: М. Баймуратов; Ю.Басага; В.Бевзенко; А.Берлач; О. Боярський; О.Губська; Т.Коломоєць; В.Костицький; Р.Куйбіда; М.Марченко; РМельник; А.Муза; Н.Оніщенко; ДПриймаченко; О.Проневич; О.Радченко; М.Савчин; Н.Сердюк; М.Смокович; О.Сущик; Ю. Кернякевич-Танасійчук; В.Шаповал та інші.

Існує цілий ряд критеріїв, що впливають на межі розсуду при здійсненні дискреції. До них належать: відповідність дій та рішень закону та Конституції; дотримання прав і свобод особи, а також дотримання мети, задля якої суб'єкта наділено відповідними повноваженнями.

Рішення щодо законності реалізованих дискреційних повноважень має прийматись в межах розумного строку з урахуванням характеру справи, в ньому мають бути враховані конкретні обставини та дотримані процедурні норми. У випадку ж коли суб'єкт перевищує власні повноваження, така дискреція є незаконною і йде мова про зловживання.

Необхідно зазначити, що дискреція не є довільною. Вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України [1] «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України». Тому відповідно до Конституції України органи державної влади (їх посадові особи) у ході застосування розсуду не можуть порушувати норми закону, права та свободи людини і громадянина, які є найвищою соціальною цінністю, визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Термін «дискреційні повноваження», відповідно до Резолюції (77) 31 [2], означає повноваження, які залишають за адміністративним органом певний ступінь свободи щодо прийняття рішення, дозволяючи йому вибирати з-поміж кількох юридично допустимих рішень одне, яке він вважає найбільш прийнятним. При реалізації цих принципів повинні належним чином враховуватися вимоги щодо хорошого і ефективного адміністрування, а також інтереси третіх сторін і основні суспільні інтереси. Якщо ці вимоги чи інтереси вимагають зміни або виключення одного або декількох з цих принципів, в окремих випадках або в конкретних сферах громадськості адміністрації, слід докладати всіх зусиль, щоб дотримуватися духу цих рекомендацій.

Певні особливості щодо здійснення дискреції мають процедури обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина. Так відповідно до положень статті 26 Конституції України [1] для іноземців та осіб без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, визначаються винятки, встановлені Конституцією, законами чи міжнародними договорами України щодо прав і свобод, а також обов'язків для таких осіб.

Відповідно до положень статті 29 Конституції України [1], особа може бути заарештована або триматися під вартою не інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. За вмотивованим рішенням суду чи в порядку, встановленому законом, допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку, як це передбачається положенням статті 30 Конституції України [1]. Також, згідно статті 33 Конституції України [1], законом встановлюються відповідні обмеження щодо свободи пересування, вільного вибору місця проживання, права вільного залишення території України для осіб, хто на законних підставах перебуває на території України.

Подібні обмеження в конституційних правах законом чи судом передбачені в ст.ст. 34, 35, 36, 37, 39, 41, 42, 44, 47, 54 Конституції України. Тим самим конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Посилання в Конституції України на закон чи на рішення суду - є процедурною дискрецією, згідно з якою обмежуються згадані права людини та громадянина. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. При цьому не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25,27,28,29,40,47,51,52,55,56,57,58,59,60,61,62,63 Конституції країни.

Правовими процедурними механізмами для здійснення дискретних обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб в Україні є два закони України: «Про правовий режим надзвичайного стану» [3] та «Про правовий режим воєнного стану» [4], положенням яких передбачено вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв'язку з введенням воєнного або надзвичайного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень. Тобто, має зазначатися конкретний і вичерпний перелік згаданих обмежень, а також конкретний строк дії цих обмежень. Зазначена констатація має важливе значення для правової чистоти дій публічної влади в цих складних для країни умовах, оскільки навіть вони не є підставою та оправданням для прояву «правового нігілізму», або іншими словами, прояву «політико-правової аберації» в діях публічної влади.

Таким чином під дискрецією обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина можна розуміти судову чи законом визначену процедуру, яка визначає та встановлює підстави, умови та строки зазначених обмежень.

Аналіз положень згаданих законів дає підстави констатувати, що процес обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина має різний механізм його ініціювання. Так відповідно до положень ст.ст. 5 і 6 Закону [3], зазначене здійснюється за пропозиції Ради національної безпеки і оборони України чи Кабінету Міністрів України, а також за ініціативи Верховної Ради Автономної Республіки Крим, якщо це стосується її території, відповідним указом Президента України, який, після його підписання Президентом України, подається з відповідним проектом закону до Верховної Ради України для затвердження. При введенні воєнного стану згідно положень ст.ст. 5 і 6 Закону [4] зазначене здійснюється лише за пропозиції Ради національної безпеки і оборони України. Тому на питання, чи співпадають теоретичні положення згаданих законів з практичними діями публічної влади при введенні в країні згаданих правових статусів, можна надати відповідь через здійснення аналізу відповідних актів про їх введення.

Одним з перших таких актів був Указ Президента України у 2005 році [5] про введення надзвичайного стану, затверджений Законом [6]. Його зміст передбачав реалізацію завдань, з яких випливала необхідність застосування певних обмежень конституційних прав і свобод для місцевого населення (п/п 1) пункту 4). Передбачений Законом [3] вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв'язку з введенням надзвичайного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, Указ [5] в собі не містив. Саме на це і звернула увагу Верховна Рада України при затвердженні Указу, зазначивши в Розділі 3 Закону [6] відповідні рекомендації щодо усунення цього недоліку. Однак, як показала практика, згадані вище рекомендації залишилися нереалізованими, хоча окремі обмеження прав і свобод в Указі [5] передбачалися здійснюваними заходами.

Наступний подібний Указ [7], затверджений Законом [8], у пункті 4 передбачав для громадян України заходи обмежувального характеру. Однак, у ньому в чергове були відсутні перелік конституційних обмежень прав та свобод і строки їх дії. Одночасно Верховна Рада України в черговий раз затвердила згаданий Указ з відповідними не доопрацюваннями.

Обмеження конституційних прав і свобод передбачено і при введенні в державі воєнного стану, згідно з положенням ст.ст. 5 і 6 Закону [4] за пропозицією Ради національної безпеки і оборони України. Першим актом у даній сфері є Указ Президента України від 2018 року [9], затверджений Законом [10]. Пункт 3 згаданого Указу [9] передбачав наступне: «У зв'язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Як видно зі змісту правового акту, воєнний стан вводився на усій території України, водночас в ньому був відсутній вичерпний перелік конституційних прав і свобод, які тимчасово обмежуються із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень. Зазначена вимога передбачена частиною 5 статті 6 Закону [10]. Натомість в Указі можливість обмеження згаданих прав і свобод зазначена гіпотетично, тобто, незаконно, на нашу думку, надається дискреція для суб'єктів здійснення цього обмеження. Як випливає зі змісту, цими суб'єктами могли бути зазначені у пункті 2 Указу органи, уповноважені запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Наступні дії парламенту щодо затвердження законом зазначеного Указу [9], дають підстави стверджувати про їх невідповідність положенням статусного Закону [4], яким визначаються матеріальні і процедурні норми запровадження воєнного статусу. Так, Законом [10] не лише затверджується Указ Президента про введення в Україні воєнного стану [9], а й у порушення статусного Закону [4], корелюється масштаб введення воєнного стану. Тобто, не на усій території України, як це передбачено в Указі, а на окремих територіях країни запроваджується воєнний стан, про що зазначено в абзаці другому Розділу 2 Закону [10]. Таким чином, фактично не Президент України визначив територіальні рамки встановлення воєнного стану, а Парламент, що на нашу думку не відповідає чинному законодавству.

Наступний Указ про введення воєнного стану в Україні [11] був прийнятий після вчинення віроломної збройної агресії проти України Російською Федерацією, і який був затверджений Законом [12]. Зазначений правовий акт має аналогічні недоліки, що і попередній за 2018 рік.

Зазначимо, що згадані вище невідповідності змісту підзаконних нормативних актів положенням закону, знаходить своє продовження і в інших підзаконних актах, які є похідними від попередніх - Указ Президента [13] та Постанова Кабінету Міністрів України [14].

Так, Рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 23 січня 2023 року були напрацьовані пропозиції Президенту України, які були введенні в дію Указом Президента України [13]. В згаданому Рішенні запропоновано Кабінету Міністрів України внести відповідні зміни до Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 [15]. Зміни стосувалися правових обмежень на період дії воєнного часу для відповідного переліку службових та посадових осіб, зазначені у Рішенні, які стосувалися можливості їх виїзду за межі України виключно у службові відрядження.

Звертаємо увагу на те, що зазначені обмеження запроваджуються не в указі, як це передбачено законом і яким має бути спеціальний акт про введення воєнного стану, а правовим актом після введення згаданого стану. Це - перша невідповідність підзаконного акту положенням закону.

По-друге, всупереч зазначеного в Указі [13] переліку категорій службових і посадових осіб, Кабінетом Міністрів України у прийнятому ним нормативному акті [14], цей перелік значно розширяється. Уряд самочинно, тобто без отримання дискретних повноважень, значно розширяє затверджений перелік осіб, щодо яких вводяться правові обмеження. А постановою Уряду [16], шляхом внесення відповідних змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України [15], згаданий перелік знову був розширений шляхом застосування несанкціонованої дискреції.

Таким чином, на нашу думку, це наочний приклад невідповідності конституційним та визначеним законом повноваженням згаданими державними органами у період дії воєнного стану. Зазначені порушення можна було б не допускати за умови чіткого дотримання положень Конституції та законів України при виданні згаданих правових актів, що вимагає наявного професійного відношення до своїх обов'язків та чіткого дотримання вимог Конституції.

Здійснюючи аналіз дискреції прав і свобод людини і громадянина за іншими напрямками, зазначимо, що згідно з положенням статті 5 Конституції України [1], «Носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповане державою, її органами або посадовими особами. Ніхто не може узурпувати державну владу». Тим самим рішення щодо зміни конституційного ладу можуть бути прийняті лише шляхом проведення всеукраїнського референдуму. Саме в такий спосіб можуть бути внесені зміни до розділів I, III та XIII Конституції, зміст яких становить і визначає сутність конституційного ладу в Україні.

Так, Розділ I «Загальні засади» фіксує основи конституційного ладу. Містить положення сутнісного характеру, більшість з яких виконує роль юридичного підґрунтя, нормативної першооснови для інституційних конституційних положень, включно для положень розділів III і XIII. Цей розділ є змістовним стрижнем Конституції. Значна частина його норм є нормами-принципами, які забезпечують найбільш загальний рівень регулювання. Водночас ці норми за юридичною природою і силою аналогічні інституційним конституційним нормам і також є нормами прямої дії.

Розділ III у розвиток відповідних основ конституційного ладу визначає загальні умови здійснення народного волевиявлення через форми безпосередньої демократії. Зміст розділу відображає юридичні параметри реалізації ідеї народного суверенітету, або народовладдя, як це передбачено статтею 38 Конституції України [1]: «Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування». На основі положень згаданого розділу унормовується порядок прийняття владних рішень безпосередньо самим народом, здійснення виборчого права, формування ключових ланок державного механізму.

У свою чергу положення розділу XIII конкретизують жорсткий порядок зміни Конституції відповідно до вимоги статті 5 Конституції, за якою право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові [17, с.279-280]. Таким чином влада народу, або народовладдя, здійснюється у двох формах:

а) прямої (безпосередньої) демократії (народ виражає свою волю у визначених Конституцією України і законами процесуальних нормах);

б) представницької демократії (через своїх представників, яких народ обирає до органів державної влади та органів місцевого самоврядування).

Перша форма здійснюється через наступні інституції: референдум; обговорення проектів нормативних актів; участь у виборах органів державної влади; загальні збори громадян; звіти депутатів і виконавчих органів перед громадянами.

Друга форма є дискреційною, оскільки народ наділяє обраних в органи публічної влади суб'єктів правом здійснювати управлінські функції в державі від імені народу. Зазначена форма має ряд об'єктивних проблем в частині реалізації українським народом своїх виборчих прав, що може бути розглянуто і конкретизовано в окремому науковому дослідженні.

Зазначимо, що між цими двома формами існує певний правовий дисонанс, тобто перекіс у реалізації своїх (народу) можливостей і свого права на державне управління на користь представницької, дискреційної форми. Наприклад, за весь період незалежності України, якщо не брати до уваги референдум 1991 року щодо проголошення незалежності, лише один раз був проведений референдум (хоча спроб оголосити було більше - 27 спроб) за народною ініціативою 16 квітня 2000 року [18], результати якого так і не були реалізовані, що є ігноруванням волі народу, фактично узурпацією державної влади.

Після отримання позитивного висновку Конституційного Суду України щодо відповідності проєкту Закону України «Про внесення змін до Конституції України за результатами всеукраїнського референдуму за народною ініціативою» вимогам статей 157 і 158 Конституції України, Верховна Рада України попередньо схвалила внесений Президентом України проект закону. Але на черговій сесії профільним Комітетом було внесено доопрацьований проєкт Закону, за який в кінцевому результаті проголосувало лише 163 народні депутати. Таким чином, Верховна Рада не імплементувала результати Всеукраїнського референдуму 16 квітня 2000 року щодо реформи інститутів влади, тобто застосувала безпідставну, неконституційну «дискрецію» щодо питання, проголосованого позитивно на референдумі за народною ініціативою.

Тим самим було підтверджено, що пряма (безпосередня) демократія в Україні в частині реалізації права громадян на управління державними справами та здійснення контролю за публічною владою, а за необхідності і змінювати її, маючи право на відкликання депутатів, які неналежно виконують свої зобов'язання та обов'язки, не має в Україні належного прояву. Зазначене підтверджується тим, що Конституційний суд України двома рішеннями підтвердив законність та остаточність рішення, що було винесено громадянами України на референдумі. Цими ж рішеннями було підтверджено, що результати волевиявлення народу України не потребують жодних узгоджень Верховною Радою України і мають силу Закону [19, 20], тобто для дискреції у цьому випадку немає будь-якого місця у вирішенні даного питання, оскільки сам народ здійснює свою владу безпосередньо і безпосередньо приймає своє рішення з даного питання.

Наступною проблемою для належного вирішення питання щодо дії дискреції при вирішенні права громадянина, як показала нинішня практика, є реалізація змісту статті 17 Конституції України [1] в частині реалізації права та обов'язку на захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки, що є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Тобто, громадянин України має право і обов'язок щодо здійснення захисту своєї Вітчизни. Зазначені категорії є невід'ємними одна від одної і у своїй сукупності складають одне ціле - право-обов'язок.

В Україні дискреція щодо реалізації конституційного право-обов'язку захисту Вітчизни здійснюється шляхом застосування відповідного закону [21] та ряду інших законів і підзаконних актів. Відповідно до згаданих актів громадяни України можуть добровільно вступати на військову службу за контрактом з метою її проходження та здійснення захисту Вітчизни. В мирний час кандидати для проходження військової служби проходять медичну комісію на предмет відповідності нормативним вимогам щодо стану здоров'я, а також інші перевірки. Тобто, застосовуються дискретні механізми відбору для реалізації конституційного правообов'язку захисту Вітчизни. І лише ті, фізичний, медичний та віковий стан яких відповідає затвердженим публічною владою критеріям, а також за відсутності негативних (дискредитуючих) для особи фактів, спроможні здійснювати свій конституційне право-обов'язок щодо захисту Вітчизни.

Водночас, як це має місце в нинішній час, у разі наявності смертельної загрози Вітчизні з боку агресора (ворога), який ставить країну і суспільство на грань існування, згадані для мирного часу вимоги мають бути скореговані або ж зняті. Так, можуть не застосовуватися згадані критерії до осіб, які за якимось параметрами не відповідають певним вимогам: здоров'ю, віку тощо. Тому мають бути превентивно напрацьовані відповідні застереження в національному законодавстві що стосується громадян-добровольців які, як показала практика нинішньої ситуації, готові стати на захист своєї Вітчизни, виконати свій право-обов'язок щодо її захисту без оглядки на стан свого здоров'я і свій вік. Однак, український парламент, як і державна виконавча влада, до цього часу не проявили належної ініціативи в даному питанні, навіть за наявності нинішньої смертельної загрози існування України.

Відповідні положення Конституції України зазначають, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (ст. 3 Конституції України). Зазначене корелюється зі змістом статті 27 Конституції України [1] щодо того, що кожна людина має право на життя, і обов'язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань. Цілком логічно постає питання: Як же в державі реалізується зазначений обов'язок?

Зобов'язання держави в галузі прав людини - це невтручання держави у сферу індивідуальної свободи, повага до прав людини, їх забезпечення, захист та сприяння їх реалізації, а також вживання державою усіх можливих заходів для уникнення порушень прав людини, захист від таких порушень, застосування санкцій за їх скоєння та належна компенсація особам, які постраждали [22, с.307]. Для оцінювання ступеня виконання державою своїх зобов'язань у галузі прав та свобод людини, традиційно використовується підхід, за яким кожне право тягне за собою три типи зобов'язань:

зобов'язання поважати права людини, що вимагає від державних органів та інших представників держави утримуватися від порушень прав людини;

- зобов'язання захищати права людини, що передбачає обов'язок держави захистити носіїв прав людини від протиправного втручання третіх осіб в їх реалізацію і покарати правопорушників;

- зобов'язання забезпечувати здійснення прав людини, що вимагає від держави здійснювати активні дії з метою сприяння повній реалізації прав людини, досягнення їх результату.

Нас, насамперед, має цікавити третій тип зобов'язання держави, в якому має проявлятися дискреція у забезпеченні прав і свобод людини. В наукових дослідженнях застосовується класифікація зобов'язань держави в сфері прав людини, за якою виокремлюють позитивні та негативні обов'язки [23].

До негативних зобов'язань держави належать обов'язки утримуватися від будь-яких дій, спрямованих на порушення прав людини або їх незаконне обмеження, до яких відносять свободу думки, слова, право на життя, віросповідання, право не піддаватися тортурам, право на мирні зібрання тощо. До позитивних зобов'язань належать обов'язки держави, які вимагають застосування необхідних засобів для гарантування прав людини і які можуть бути юридичними та практичними засобами. Саме до таких зобов'язань щодо регулювання юридичними та практичними механізмами виконання дотримання прав і свобод людини і належить дискреція. Зазначене корелюється зі змістом статті 27 Конституції України щодо захисту особою свого життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань.

Зазначимо, що відповідно до положень пункту 1 статті 92 Конституції України, виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов'язки громадянина, а згідно з пунктом 17 - основи національної безпеки, важливою складовою яких є національні інтереси України. Ними є життєво важливі інтереси людини, суспільства і держави, реалізація яких забезпечує державний суверенітет України, її прогресивний демократичний розвиток, а також безпечні умови життєдіяльності і добробут її громадян [24].

Таким чином, юридичним механізмом забезпечення життя і здоров'я особи від протиправних посягань мають бути напрацьовані і затверджені відповідні закони. Одним з них має бути закон, який має надавати особі право, визначати процедури та засоби для здійснення практичного захисту згаданого, тобто самого себе чи інших осіб. У багатьох країнах світу таким є закон, предметом якого є регулювання питання обігу цивільної зброї та боєприпасів в країні. На сьогодні Україна є єдиною країною в Європі, в якій згаданий закон відсутній, і це незважаючи на ситуацію, яка склалася навколо України, яка пов'язана зі збройною агресією Російської Федерації. Тобто, публічна влада України проявляє хибну безпечність і небажання відповідно до Конституції України за допомоги дискреції створити умови громадянам України для здійснення ними свого захисту за допомогою зброї, яку б громадяни на законних підставах набували у власність, як це передбачено пунктом 7 статті 92 Конституції України. І як не дивно, основним опонентом врегулювання зазначеного питання у відповідність до положень Конституції, є МВС України. Дане Міністерство не лише не здійснює забезпечення належної безпеки громадянам своєї країни, а й, одночасно, виступає противником здійснення зазначеного самими громадянами.

Прикладом успішного вирішення даного питання слугує США. В цій країні альтернативу поліції у забезпеченні безпеки громадян, складає інститут самозахисту громадян. Тим самим в цій демократичній країні досягнуто консенсус між владою і суспільством, що дозволило юридично врегулювати та практично вирішити дане питання. Це приклад належної дії дискреції в демократичній державі.

З огляду на зазначене вище, а також враховуючи ситуацію, яка складалася в Україні під час вторгнення агресора, коли беззбройне цивільне населення опинилося сам на сам із озброєним ворогом, можна стверджувати, що публічна влада України неналежно відноситься до питання необхідності озброєння цивільного населення України, що дало б змогу протидіяти нападнику і боронити своє життя і майно. Зазначене - об'єктивна необхідність, за якої суспільство має мати у своєму розпорядженні те, чим може захистити своє життя і життя своїх близьких, оскільки увесь період незалежності України публічною владою усе робилося до навпаки - створювалися умови для виникнення стану беззахисності населення. Тому вирішення зазначеного питання - це питання забезпечення національної безпеки. І тут доречною є теза американського народу: «Людина вільна - тому що озброєна!».

Таким чином, нагальним на сьогодні є питання дискретного (законодавчого) врегулювання обігу цивільної зброї в Україні для здійснення самозахисту громадян. Тим паче, що приклади його вдалого вирішення є у наших недалеких сусідів - Фінляндії, Швейцарії, Швеції, країн Прибалтики тощо, а постійне перебування поряд з кордоном України ворога та його збройна агресія вимагає невідкладного вирішення зазначеного питання. Зволікання ж у його вирішенні у суспільстві розцінюється як бездіяльність влади, що спонукає громадян до пошуку зброї самотужки, правдами і не правдами її отримання, що, у свою чергу, загострює криміногенну ситуацію в країні, оскільки зазначене здійснюється безконтрольно.

Наочним прикладом прояву фактично правового свавілля при здійсненні дискреції з боку публічної влади є ситуація, яка склалася у сфері пенсійного забезпечення осіб, які отримують пенсію відповідно до Закону [25]. Уряд, внісши в даний Закон відповідні зміни без консультацій з громадськістю, тим самим розбалансував внутрішню структуру Закону, започаткувавши прояв диспропорції у пенсійному забезпеченні осіб, які в різні роки звільнилися з військової служби.

Зазначене викликало різкий резонанс у ветеранському середовищі, протести, масові звернення до судів. На нинішній час частина таких пенсіонерів через судові рішення відсудили належний їм розмір пенсії, інші чекають вирішення даного питання через обіцянку влади законодавчо врегулювати дане питання. Наведений приклад вказує на існуюче в Україні глибоке кризове явище - на проблему так званого правового свавілля, тобто функціонування деформованої дискреції. На здолання цього явища мають бути направлені зусилля усього українського суспільства за підтримки європейської спільноти.

Висновок

Дослідження дискреції в правотворчій та правозастосовній діяльності в сучасному українському суспільстві вказує на те, що вона не є абсолютною. Реалізуючи свободу розсуду нормотворець і правозастосовувач повинен виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Крім того, він має переслідувати легітимну мету, визначену законом.

Різновидом дискреції є дискретні обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб. Правовими механізмами для здійснення зазначеного є два закони України: «Про правовий режим надзвичайного стану» та «Про правовий режим воєнного стану».

Під дискретним обмеженням конституційних прав і свобод людини і громадянина можна розуміти судову чи законом визначену процедуру, яка визначає та встановлює підстави, умови та строки зазначених обмежень. Нині в Україні питання дискреції щодо обмеження конституційних прав і свобод в частині правового її врегулювання є актуальним, оскільки діям публічної влади при здійсненні процедурної дискреції, притаманні прояви правового нігілізму та так званого правового свавілля, тобто відхилення від визначеної Конституцією України процедури обмеження конституційних прав, а в окремих випадках навпаки - здійснення дискреції там, де вона не мала б здійснюватися. Зазначене вимагає посилення контролю з боку громадянського суспільства за здійсненням публічною владою дискретних повноважень, а зазначене, у свою чергу, потребує посилення транспарентності в діяльності самої влади.

На нашу думку, лише за активної участі громадянського суспільства у здійсненню згаданого контролю і активної підтримки його в цьому з боку представників європейської спільноти, проблема «правової чистоти» в діях публічної влади України може бути вирішена.

Список використаних джерел

1. Конституція України: Закон України від 28 червня 1996 р. № 254к/96-ВР / Верховна Рада України. Відомості Верховної Ради України. 1996. № 30. Ст. 141.

2. Про захист особистості щодо актів органів адміністративної влади: Рішення Комітету Міністрів Ради Європи (77) 31 від 28 вересня 1977 р. URL: https://rm.coe.int/ 16804dec56 (дата звернення 03.02.2023).

3. Про правовий режим надзвичайного стану: Закон України від 16 березня 2000 р. № 1550-III / Верховна Рада України. URL: https://zakon. rada.gov.ua/laws/show/155014#Text (дата звернення 08.02.2023).

4. Про правовий режим воєнного стану: Закон України від 12 травня 2015 р. № 389-VIII / Верховна Рада України. URL: https://zakon.rada. gov.ua/laws/show/389-19#Text (дата звернення 08.02.2023).

5. Про введення надзвичайного стану в населених пунктах Автономної Республіки Крим: Указ Президента України від 3 грудня 2005 р. № 1692/2005 / Президент України. Офіційний вісник України. 2005. № 51. С. 25. Ст. 3180.

6. Про затвердження Указу Президента України «Про введення надзвичайного стану в населених пунктах Автономної Республіки Крим»: Закон України від 6 грудня 2005 р. № 3182IV/ Верховна Рада України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/3182-15#Text (дата звернення 10.02.2023).

7. Про введення надзвичайного стану в окремих регіонах України: Указ Президента України від 23 лютого 2022 р. № 63/2022. Офіційний вісник України. 2022. № 46. С. 14. Ст. 2496.

8. Про затвердження Указу Президента України «Про введення надзвичайного стану в окремих регіонах України»: Закон України від 23 лютого 2022 р. № 2101-IX. / Верховна Рада України. URL: https://zakon. rada.gov.ua/laws/show/210120#n2 (дата звернення: 11.02.2023).

9. Про введення воєнного стану в Україні: Указ Президента України від 26 листопада 2018 р. № 393/2018. Офіційний вісник України. 2018. № 95. С. 13. Ст. 3132.

10. Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»: Закон України від 26 листопада 2018 р. № 2630-VIII / Верховна Рада України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/ 2630-19#Text (дата звернення: 11.02.2023).

11. Про введення воєнного стану в Україні: Указ Президента України від 24 лютого 2022 р. № 64/2022. Офіційний вісник України. 2022. № 46. С. 16. Ст. 2497.

12. Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»: Закон України від 24 лютого 2022 р. / Верховна Рада України. URL: https://zakon.rada. gov.ua/laws/show/2102-20#Text (дата звернення: 14.02.2023).

13. Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 23 січня 2023 року «Про деякі питання щодо перетину державного кордону України в умовах воєнного стану»: Указ Президента України від 23 січня 2023 р. № 27/2023. Офіційний вісник України. 2023. № 13. С. 79. Ст. 771.

14. Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України: Постанова Кабінету Міністрів України від 27 січня 2023 р. № 69. Офіційний вісник України. 2023. № 14. С. 409. Ст. 889.

15. Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України: Постанова Кабінету Міністрів України 27 січня 1995 р. № 57 // База даних «Законодавство України». URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/57-95-%D0%BF#Text (дата звернення: 14.02.2023).

16. Про внесення зміни до пункту 2-14 Правил перетинання державного кордону громадянами України: Постанова Кабінету Міністрів України від 10 лютого 2023 р. № 119. Урядовий кур'єр. 202з. № Зо.

17. Юридична енциклопедія: [у 6 т.] / ред. кол.: Ю. С. Шемшученко (відп. ред.) [та ін.]. Київ: Українська енциклопедія ім. М. П. Бажана, 2001. Т. 3: К - М. 792 с.

18. Про проголошення всеукраїнського референдуму за народною ініціативою: Указ Президента України від 15 січня 2000 р. № 65/2000. Офіційний вісник України. 2000. № 3. С. 29. Ст. 68.

19. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 60 народних депутатів України від 5 жовтня 2005 року № 6-рп/2005 // База даних «Законодавство України». URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/v006p71005#Text (дата звернення: 17.02.2023).

20. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Президента України від 16 квітня 2008 року № 6-рп/2008 // База даних «Законодавство України». URL: https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/v006p710-08#Text (дата звернення: 17.02.2023).

21. Про військовий обов'язок і військову службу: Закон України від 25 березня 1992 р. № 2232-XII / Верховна Рада України. URL: https://zakon. rada.gov.ua/laws/show/2232-12#Text (дата звернення: 20.02.2023).

22. Теорія держави і права: підручник / О.В. Петришин, С. П. Погребняк, В.С. Смородинський та ін.; за ред. О.В. Петришина. Харків: Право, 2015. 368 с.

23. Зобов'язання держави у сфері прав людини: ВікіпедіЯ. URL: https://uk.wikipedia.org/wiki/%D0%97%D0% BE%D0%B 1%D0%BE%D0%B2%27%D 1%8F%D0%B7%D0% B0%D0%BD%D0%BD%D1%8F_%D0%B4%D0%B5%D1%80% D0%B6%D0%B0%D0%B2%D0%B8_%D1%83_%D1%81%D1% 84%D0%B5%D 1%80%D 1%96_%D0%BF%D 1%80%D0%B0% D0%B2_%D0%BB%D1%8E%D0%B4%D0%B8%D0%BD%D0% B8#cite_ref-%D0%BA%D0%BE%D1%87%D0%B5%D0%B2_2-1 (дата звернення: 27.02.2023).

24. Про національну безпеку України: Закон України від 21 червні 2018 р. № 2469-VIII / Верховна Рада України. URL: https://zakon.rada.gov. ua/laws/show/2469-19#Text (дата звернення: 27.02.2023).

25. Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб: Закон України від 9 квітня 1992 р. № 2262-XII / Верховна Рада України. URL: https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/2262-12#Text (дата звернення: 04.03.2023).

Размещено на Allbest.ru