Чи можлива провокація в справах за участі викривача?

Кравчук О.О., д.ю.н., професор, суддя

Вищий антикорупційний суд,

професор кафедри інформаційного, господарського та адміністративного права

Національний технічний університет України «Київський політехнічний інститут імені Ігоря Сікорського»

Мойсак С.М., к.ю.н., суддя

Вищий антикорупційний суд

У статті досліджується питання про те, чи може мати місце провокація в справах за участі викривача, зокрема, в аспекті матеріальної зацікавленості цього учасника в результатах кримінального провадження. На практиці викривач може бути агентом правоохоронних органів, що використовується при розслідуванні корупційного кримінального правопорушення з допомогою негласних слідчих (розшукових) дій. При цьому ні повідомлення про кримінальне правопорушення, ні участь викривача в справі як агента правоохоронних органів - самі по собі не є провокацією. Участь викривача в розслідуванні як агента правоохоронних органів може бути підозрілою ситуацією, що підлягає перевірці в разі подання заяви про провокацію. Мотиви викривача (зокрема, отримання винагороди та додаткових гарантій прав викривача), їх вплив на активність (пасивність) його поведінки в ході досудового розслідування, мають бути враховані при оцінці достовірності показань викривача та результатів слідчих дій, проведених за його участі. Про підбурювання (провокацію) в справах за участю викривача, який у подальшому почав діяти під контролем правоохоронних органів - можуть, зокрема, свідчити: неправдивість повідомленої викривачем напочатку розслідування інформації, що була підставою для початку досудового розслідування, надміру активна поведінка викривача.

Окрім перевірки дійсності ситуації, в справах за участі викривача, якому належить винагорода, необхідно враховувати матеріальну зацікавленість цієї особи в результатах провадження. По суті, при заявах про провокацію, прокурору належить доводити її відсутність, і зокрема, додатково те, що потенційна матеріальна винагорода суттєво не вплинула ні на підстави початку розслідування (зокрема, справжність ситуації), ні на подальшу активність викривача, зробивши її надмірною. Суд при оцінці показань викривача, що має право на винагороду, як свідка враховує те, що ця особа є зацікавленою в результатах розслідування, з тією особливістю, що така зацікавленість є законною.

Ключові слова: викривач, винагорода викривачу, захист викривача, провокація, корупційні злочини, підкуп, неправомірна вигода.

The question of whether entrapment can happen in cases with the participation of a whistleblower is considered in the article. In particular, the authors touch the aspect of material interest of the whistleblower in the results of criminal proceedings. In practice, a whistleblower can be an agent of law enforcement bodies, used in the investigation of a corruption criminal offense with the help of covert investigative methods. At the same time, neither the reporting of a criminal offense, nor the whistleblower's participation in the case as an agent of law enforcement agencies, are in themselves entrapment. The whistleblower's participation in the investigation as an agent of police may be a suspicious situation subject to review in the event of an entrapment claim. The whistleblower's motives (in particular, receiving a reward and additional guarantees of the whistleblower's rights), their influence on the activity (passivity) of his behavior during the pre-trial investigation, must be taken into account when assessing the credibility of the whistleblower's testimony and the results of investigative actions carried out with his participation. Entrapment in cases involving a whistleblower, who later acted under the control of law enforcement bodies, can be evidenced, in particular, by: the falsity of the information reported by the whistleblower at the beginning of the investigation, which was the basis for starting a pre-trial investigation, excessively active behavior of the whistleblower.

In addition to checking the reality of the situation, in cases with the participation of a whistleblower who is entitled to a reward, it is necessary to take into account the material interest of this person in the results of the proceedings. In fact, when claiming entrapment, the prosecutor must prove its absence, and in particular, additionally, that the potential material reward did not significantly affect either the grounds for starting the investigation (in particular, the authenticity of the situation), or the later activity of the whistleblower, making it excessive. When evaluating the testimony of a whistleblower who is entitled to a reward as a witness, the court takes into account the fact that this person is interested in the results of the investigation, with the particularity that such interest is legal.

Key words: whistleblower, whistleblower reward, whistleblower protection, entrapment, corruption crimes, bribery, unlawful benefit.

Інститут викривача є новим кримінальним процесуальним інститутом, який за законодавством України використовується виключно в справах про корупційні правопорушення. Також в Україні розвивається процесуальний інститут заборони провокації, що вважається істотним порушенням прав і свобод людини, і тягне за собою недопустимість доказів.

Інститут викривача та, зокрема, питання його можливої зацікавленості в результатах справи широко висвітлені в зарубіжній науковій літературі. Серед українських учених це питання досліджували в своїх роботах В. Бенедик, О. Гладун, М. Гребенюк, О.Дрозд, З. Загиней-Заболотенко, В. Матолич, В. Михайленко, І. Смоляр, Т. Снісарчук, А. Страшок, О. Хамходера, О. Шостко. Питання заборони провокації досліджували, зокрема, О. Альошина, О. Гура, О. Дроздов, О. Дудоров, М. Погорецький.

Нещодавно Вищий антикорупційний суд ухвалив перший в Україні вирок, у якому передбачено виплату винагороди викривачу [1]. В іншій справі Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою задовольнила апеляційну скаргу викривача, змінила вирок суду першої інстанції, і передбачила виплату винагороди викривачеві [2]. Це демонструє досягнення процесуальним інститутом викривача нової стадії розвитку, і змушує нас звернутися до дослідження цього інституту.

Тому в цій статті маємо на меті дослідити питання про те, чи може мати місце провокація в справах за участі викривача, зокрема, в аспекті матеріальної зацікавленості цього учасника в результатах кримінального провадження.

Загалом питання заборони провокації є недостатньо врегульованим і потребує практичного та теоретичного вирішення [3; 4]. КПК гостро потребує доповнень у частині положень про заборону провокації злочину, її встановлення судом та результатів такого встановлення [5].

КПК використовує широке поняття викривача як фізичної особи, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, звернулася із заявою або повідомленням про коруп- ційне кримінальне правопорушення до органу досудового розслідування (ст. 3 КПК). Проте в кримінальному процесуальному праві розвитку набув підхід, що ґрунтується на вузькому визначенні викривача, передбаченому Законом України «Про запобігання корупції», у якому вжито дещо вужче поняття викривача [6]. Згідно зі ст. 3 цього Закону, викривач - фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов'язаних із корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв'язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов'язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання. А. Ренкас вказує на те, що чинне законодавство зводить надання правового статусу викривача до розсуду слідчого, і тому викривачі є заручниками їх суб'єктивного бачення, від якого власне і залежать їх безпека та захист від можливих заходів негативного характеру (звільнення з роботи, дисциплінарні провадження тощо), пов'язаних з їхнім повідомленням до органів досудового розслідування [7].

Терміни «провокація», «підбурювання з боку поліції» і «агенти-провокатори» є взаємозамінними в практиці ЄСПЛ [8]. У контексті перевірки заяви про провокацію Суд також використовує терміни: агент під прикриттям, таємний (негласний) агент, приватні особи, які діють за інструкцією (контрольовані, під наглядом правоохоронним органом, агент держави [9; 10; 11].

Ключовою ознакою таємних агентів, агентів під прикриттям, приватних осіб, які діють за інструкцією, є те, що вони діють за вказівкою та/або під контролем державних службовців. Водночас викривачем є особа, яка повідомляє про можливі факти корупційних або пов'язаних із корупцією правопорушень. Оскільки самої лише інформації, наданої викривачем, може бути недостатньо для розслідування, викривача в деяких випадках може бути залучено правоохоронним органом для участі в негласних слідчих розшукових діях. Тобто викривач може бути одночасно й агентом у розумінні практики ЄСПЛ. У випадку коли викривач діє як агент, на викривача мають поширюватися загальні правила перевірки його поведінки на предмет провокації, у випадку заяви про це стороною захисту.

Як уже наголошувалося, відповідно до національного законодавства викривачем є особа, яка повідомила про можливі факти саме корупційних або пов'язаних із корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції». Перелік таких правопорушень закріплений у примітці до ст. 45 КК України. Коруп- ційними кримінальними правопорушеннями вважають кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК України. Кримінальними правопорушеннями, пов'язаними з корупцією вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 366-2, 366-3 КК. Інститут викривача, на відміну від зарубіжних країн, в Україні не застосовується в інших злочинах (зокрема, щодо наркотиків, відмивання грошей, організованої злочинності) [6]. Також законодавство України забороняє виплату винагороди викривачеві у випадках, коли він повідомив про корупційний злочин у рамках угоди у кримінальному провадженні або є співучасником корупційного злочину, про який повідомив (ст. 130-1 КПК), що широко застосовується в інших юрисдикціях [12].

Однак, застосування агента держави при розслідуванні кримінальних правопорушень може мати місце не лише в корупційних, а й у майже будь-яких інших справах. Тому й наприклад питання про провокацію виникає на практиці не лише в корупційних справах, але й у справах про наркотики, або навіть при вбивстві. Останнім часом у літературі визначалося про можливість провокації у справах щодо незаконного використання гуманітарної допомоги [4; 13].

Досліджені судові рішення, у яких ідеться про випадки участі агентів у корупційних справах свідчать про те, що агенти приймали участь, головним чином, у кримінальних правопорушеннях, кваліфікованих за ст. 368, 369, 369-2 КК України. Участь викривачів зустрічається у провадженнях щодо корупційних кримінальних правопорушень, кваліфікованих за ст. 191, 364, 368, 369, 369-2 КК України, та кримінальних правопорушень, пов'язаних із корупцією, за ст. 366-2 КК України. У діяннях, які можуть бути кваліфіковані за іншими статтями, теоретично можуть приймати участь як агенти, так і викривачі. Водночас для мети цього дослідження доцільно здійснити аналіз саме тих випадків, де перехрещуються ролі викривача та агента. Такі випадки стосуються, переважно, проваджень щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст. 368 КК України «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» та ст. 369 КК України «Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі». Так само, у справах з кваліфікацією за статтями 368 та 369 КК України зустрічаються випадки поєднання дій викривача з їх участю у якості агентів, та заявою захисту про провокацію злочину.

У справах із заявою про провокацію ЄСПЛ використовує два основні тести: сутнісний (матеріальний), який спрямований на перевірку наявності підбурювання та її обґрунтованості, і процесуальний, тобто чи вживалися компетентними органами, у тому числі органами правосуддя, заходи щодо перевірки заяви зацікавленої особи на предмет вчинення щодо неї підбурення.

Найбільш узагальнено підходи усталеної практики ЄСПЛ систематизовано в рішеннях Суду в таких справах, як «Баннікова проти Росії», «Раманаускас проти Литви» [9; 14]. Розроблені в практиці ЄСПЛ ознаки провокації мають використовуватися не лише в судовій практиці, але й мають ураховуватися в адміністративній - практиці органів досудового розслідування як орієнтир щодо доступної та правомірної поведінки при проведенні таємних заходів розслідування.

Процесуальний тест, головним чином, притаманний ЄСПЛ та судам, які вирішують питання права. Питанням про те, чи зазнав заявник (обвинувачений) підбурення в ході розслідування, присвячений матеріальний (сутнісний) тест. Відповідно до підходів сутнісного тесту, до провокації відноситься надміру активна поведінка агента (особи, яка діє під контролем правоохоронного органу). Тобто, коли для отримання доказів і порушення справи, агент здійснює вплив на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п. 55 Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» [14]).

За матеріальним тестом, для початку розслідування і застосування таємних методів, органи влади мають володіти конкретними, об'єктивними та перевіреними доказами, які свідчать про початкові кроки для вчинення злочину, або про те, що злочинні дії вже були вчинені на момент втручання правоохоронних органів (п. 44 Рішення ЄСПЛ у справі «Чохонелідзе проти Грузії» [15]). Надалі має бути перевірено, чи були дії правоохоронних органів (це саме стосується й особи, що діяла під їх контролем) по суті пасивними. Самі по собі критерії розмежування пасивності по суті і надмірної активності поведінки є оціночними. Тому національні суди при здійсненні правосуддя звертаються до практики ЄСПЛ, з метою врахування її підходів при розгляді заяв про провокацію. У значному масиві практики ЄСПЛ з цього питання особливо цінними є випадки підозрілих ситуацій, у яких можливо мала місце провокація [див. напр.: 13].

Корупційні кримінально карані діяння, нерідко, вчиняються особами, які, в силу займаної посади, фаху, освіти, обізнані про дії правоохоронних органів, а тому вживають різноманітні заходи для приховування злочину, вдаються до конспірації, нерідко корупційні практики є стійкими [16]. Водночас і заходи з виявлення протиправної поведінки цих осіб мають бути більш майстерними, із заді- янням необхідного арсеналу таємних заходів. Саме через конспіративний характер корупційних діянь, з надання їм ознак правомірної поведінки, не завжди є можливим зафіксувати початкові етапи злочину. А якщо йдеться про вперше висловлене прохання неправомірної вигоди, то в нормальній життєвій ситуації особа, що звертається до службової особи за вчиненням певних дій, не розраховує почути від неї прохання неправомірної вигоди (отже, початковий етап такого злочину, як правило, не може бути зафіксованим).

Через це, оцінка про початкові кроки обвинуваченого, правоохоронних органів, викривача, значною мірою, покладається на обставини, що мали місце під час подальшої фіксації протиправного (на думку сторони обвинувачення) діяння. На практиці в якості даних про те, що підозрюваний розпочав злочинну діяльність до втручання поліції, часто розуміється заява про злочин (у цьому випадку - заява викривача). Водночас, коли надалі сторона захисту піднімає питання про провокацію, можуть поставати питання щодо справжності як цієї заяви, так і самої ситуації, викладеної в ній [див. напр.: 17], а також щодо попередньої співпраці викривача з правоохоронними органами (ситуація «професійного» або системного викривача).

ЄСПЛ, розкриваючи ознаки провокації у діях приватної особи при повідомленні про незаконну діяльність, вважає, що підлягає перевірці та аналізу інформація щодо прихованих мотивів заявника. Тому корисливий мотив викривача також є важливим аспектом щодо визначення, чи мала місце провокація (підбурення).

Потенційною зацікавленістю (мотивами) участі викривача в справі може бути: 1. Майнова зацікавленість (корисливий мотив); 2. Мотиви, пов'язані з майном; 3. Немай- нова зацікавленість (некорисливий мотив).

До майнових необхідно віднести отримання винагороди, повернення майна, списання заборгованості (у тому числі з боку обвинуваченого).

До пов'язаних із майном (службова винагорода, оплата праці) належать: кар'єрні (вивільнення потенційного конкурента з посади; через статус викривача і запровадження заборони звільнення, якщо вже ініційовано процедуру вивільнення або особа усвідомлює, що її притягатимуть до відповідальності, що призведе до звільнення, скорочення штату тощо).

До некорисливих особистих мотивів належать: особиста неприязнь (побутовий конфлікт, заздрість, ревнощі тощо); залежність від правоохоронних органів (у силу прихильності останніх до викривача чи звільнення від кримінальної відповідальності; минулі службові зв'язки; почуття громадського обов'язку).

Ураховуючи те, що мотиви поведінки людини - як правило, є прихованими складовими її психіки, то оцінити або встановити її дійсні наміри можливо за комплексом зовнішніх ознак, які залишили свій відбиток (сліди) в матеріальному світі. Критерієм для встановлення мотивів і оцінки зацікавленості викривача можуть бути як поведінка до подання заяви про вчинення кримінального правопорушення, так і його поведінка під час досудового розслідування (в т.ч. під час здійснення НСРД) та в суді. Джерелами для з'ясування мотивів можуть бути, зокрема, такі докази: сама заява викривача з повідомленням про вчинення правопорушення в цій та/або інших справах, показання свідків про негативні публічні висловлювання щодо обвинуваченого, пости в Інтернеті, судові спори за участю викривача, скарги до правоохоронних органів, репутація викривача, минула протиправна поведінка, пояснювальні записки, службові розслідування, заяви про конфлікт інтересів, родинні стосунки, характеристики з місця роботи (служби) тощо.

Хоча мотив як допоміжна ознака може вплинути на встановлення ознак підбурення, однак, закон не визначає, які з мотивів викривача мають визнаватися неправомірними, а право на отримання винагороди, навпаки закріплене в правових нормах (тобто є правомірним корисливим мотивом). При цьому право на винагороду стосується лише справ з дуже значним розміром предмету злочину. На сьогодні викривач у ст. 53-7 Закону України «Про запобігання корупції» право на винагороду має викривач, який повідомив про корупційний злочин, грошовий розмір предмета якого або завдані державі збитки від якого у 5000 і більше разів перевищують розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого законом на час вчинення злочину. Розмір винагороди становить 10% від грошового розміру предмета корупційного злочину або розміру завданих державі збитків від злочину після ухвалення обвинувального вироку. Розмір винагороди не може перевищувати 3000 мінімальних заробітних плат, установлених на час учинення злочину.

Окрім того, статус викривача обумовлює наявність додаткових гарантій, у яких особа може бути зацікавлена для досягнення власних професійних цілей (за місцем роботи). Використання гарантій, установлених для викривача, може бути окремим мотивом, притаманним для всіх справ за участі викривача (незалежно від предмету злочину).

Правові системи, що передбачають винагороду викривачеві, використовуються в різних країнах, і щодо їх ефективності в науці точаться дискусії, де думки вчених різняться діаметрально. Деякі дослідники вбачають системи винагороди викривачів ефективними та багатообіидючими [18], інші вчені - доходять висновків, що такі системи не є ефективними та не стимулюють збільшення кількості повідомлень [19; 20]. Вчені також торкаються етичних питань, пов'язаних із винагородою для викривача [21]. Зауважується також, що передбачення й підвищення винагороди викривачам варто супроводжувати зростанням відповідальності за сфальсифіковані докази [22; 23]. Також у літературі відзначалося, що винагороду викривачу доцільно сприймати не як заохочення, а як компенсацію [24].

На нашу думку, український законодавець право викривача на винагороду передбачив із метою стимулювання культури викривання, для того, щоб вивести латентну частину корупційної злочинності в офіційну, щоб особа, яка зіткнулася з корупційними проявами, мала своєрідне матеріальне відшкодування можливого потраченого на участь у кримінальному провадженні власного часу та емоційних втрат. Аналогічну спрямованість мають передбачені додаткові гарантії захисту прав викривача. Наміром законодавця, очевидно, не охоплювалося збагачення певних осіб або необгрунтоване поміщення їх у більш вигідне правове становище. Говорячи узагальнено, слідчий, прокурор, суд повинні з'ясувати: чи викривач повідомив про корупційне правопорушення тоді, коли зіткнувся з корупційним проявом, хоча і знав про гарантії для викривача, чи він спеціально створив відповідну ситуацію лише для того, щоб надалі скористатися правами викривача й отримати винагороду. Якщо це є єдиним мотивом викривача, слідчий, прокурор, суд повинні неодмінно дати цьому оцінку.

Для попередження можливих провокативних дій із боку викривачів, із метою отримання великої суми винагороди або виключно з метою використання гарантій, встановлених для викривача, прокурор (на стадії контролю за вчиненням злочину), повинен звертати додаткову увагу на відсутність цих мотивів та/або на їх визначальність для поведінки викривача. При цьому, попереджаючи викривача про заборону провокації (ч. 3, п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК), можливо, слід додатково повідомити його про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК. У разі появи сумніву щодо суттєвого впливу цих мотивів на правдивість інформації, повідомленої викривачем як свідком, сторона захисту може надавати докази з метою дискредитації цього свідка. При заяві про провокацію, її спростування, в т.ч. щодо дійсних мотивів викривача, покладатиметься на прокурора.

При вирішенні питання щодо того, чи були підстави для початку досудового розслідування, суду належить визначити, чи є правдивими показання викривача, особливо щодо початкових стадій злочинної (за версією сторони обвинувачення) діяльності. Надані викривачем, допитаним як свідок, показання підлягають оцінці судом на загальних засадах, при цьому в разі, коли передбачається виплата винагороди викривачу, суд ураховує, що це матеріально зацікавлений суб'єкт. При цьому, сам по собі факт його матеріальної зацікавленості в одержанні винагороди - не свідчить про неправдивість показань. Однак, з огляду на всі обставини справи, зокрема і активність під час розслідування (що може бути зафіксоване в протоколах НСРД та додатках до них), суд повинен оцінити, чи не перевищив викривач, який діяв під контролем правоохоронних органів, меж у цілому пасивної поведінки.

Водночас є відкритим питання щодо запровадження окремого механізму контролю за цінністю й персональ- ністю повідомленої викривачем інформації, що є суто фінансово-адміністративним питанням, і віднесення його до компетенції суду при розгляді справи по суті, без включення до обставин, що підлягають доказуванню, може бути утрудненим [6].