Правовые риски при сделках с недвижимостью: классификация, механизмы минимизации и практика разрешения споров

Размещено на http://www.allbest.ru/

МИНИСТЕРСТВО ПРОСВЕЩЕНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Федеральное государственное бюджетное образовательное

учреждение высшего образования

«Херсонский государственный педагогический университет»

Юридический факультет

ОТЧЕТ

о прохождении практики

«Производственная практика, научно-исследовательская работа»

На тему:

«Правовые риски при сделках с недвижимостью:

классификация, механизмы минимизации

и практика разрешения споров»

С 10.08.2023 по 10.09.2023

Ставрополь - 2024



План

1. Вступление

2.Гражданско-правовые риски при сделках с недвижимостью

3.Случаи, когда сделка может быть признана недействительной

4.Иные гражданско-правовые риски

5.Налоговые риски в сделках с недвижимостью

6. Рискованные схемы проведения сделок на рынке недвижимости

7. Оценка налоговых рисков

8. Оценка иных рисков сделок связанных с недвижимостью

9.Налоговое планирование и минимизация налоговых рисков в сделках с недвижимостью

10. Заключение

11. Список использованных источников

12. Приложения

сделка недействительный недвижимость риск



1.Вступление

Инвестиции в недвижимость -- один из самых надежных способов приумножения капитала. Но и здесь есть свои опасности. Чтобы не потерять деньги, нужно знать, в какие объекты стоит вкладывать и что учесть для прозрачности сделки. 

Ни в одной, ни даже в цикле статей невозможно рассказать обо всех рисках, которые могут ожидать вас при реализации того или иного проекта в области недвижимости.

Во-первых, существует огромное множество видов сделок, связанных с недвижимостью: купля-продажа, долевое участие, соинвестирование, аренда, наем, дарение, рента, мена, посреднические сделки и т.д. Иногда фактически одна сделка оформляется при помощи нескольких (для оптимизации налогообложения).

Во-вторых, риски, связанные с ними, многочисленны: гражданско-правовые, налоговые, риски, связанные с деятельностью Финмониторинга, ФАС, уголовно-правовые и т.д. Ну и, наконец, анализ рисков каждой конкретной сделки, связанной с недвижимостью, -- это индивидуальная работа, поскольку за «непрозрачным» элементом схемы или неясным пунктом договора может прятаться айсберг специфических проблем. В связи со сказанным ставлю своей целью рассказать об общем алгоритме оценки сделок с недвижимым имуществом.

Исходя из практики, можно сказать, что плохой юрист не увидит в сделке, связанной с недвижимостью, рисков вообще, хороший -- только гражданско-правовые, очень хороший -- все риски в комплексе и только отличный оценит вероятность их наступления. Поясню сказанное - очень важна комплексность оценки рисков в сделках с недвижимостью.

Любой договор или сделку, связанную с недвижимостью, необходимо анализировать с точки зрения возникновения всех рисков (гражданско-правовых, налоговых, рисков, связанных с деятельностью Финмониторинга, ФАС, уголовно-правовых и пр.), а не только с гражданско-правовой точки зрения (нет ли возможности у делового партнера вас обмануть или оспорить сделку). Более того, отдельные виды рисков могут быть связаны между собой. И, не заметив один из них, вы можете автоматически проигнорировать другие.



2.Гражданско-правовые риски при сделках с недвижимостью

Гражданско-правовые риски -- это риск признания договора незаключенным, риск признания сделки недействительной, иные риски.

Риск признания договора незаключенным - согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. В зависимости от того, о какой конкретно сделке с недвижимостью идет речь, будут определяться существенные условия соответствующего договора.

Например, в договоре купли-продажи недвижимости это объект продажи и цена. Найти существенные условия, которые являются таковыми в силу закона, в большинстве случаев и для неюриста не составит труда. Достаточно открыть Гражданский кодекс или иной закон, которым регламентирован порядок заключения данного договора (например, если речь идет о договоре долевого участия в строительстве, это Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ), и внимательно прочитать статьи, посвященные тому или иному виду договора. Если в статьях относительно того или иного условия будет написано «в договоре должно указываться», «в договоре указывается», «на условиях, предусмотренных договором» и т.д., соответствующие условия и будут существенными. Однако бывают достаточно сложные ситуации.

Пример. Очень много споров ведется по поводу того, какие существенные условия договора должны быть указаны в договоре соинвестирования строительства. Существует точка зрения, согласно которой это смешанный договор, включающий в себя черты договора простого товарищества и строительного подряда. А значит, делается вывод: в договоре соинвестирования строительства должны быть указаны существенные условия обоих видов этих договоров. Другие юристы, наоборот, не согласны с данной точкой зрения.

Судебная практика по данному вопросу тоже противоречива (см., например, пост. ФАС ВСО от 07.06.2000 N А33-5378/99-С2-Ф02-965/00-С2; ФАС ВСО от 13.02.2002 N А33-11925/01-С1-Ф02-119/02-С2; ФАС СЗО от 03.12.2004 N А56-14985/04; ФАС Северо-Западного округа от 09.07.2004 N А42-8749/03-13, ФАС МО от 30.03.2005 и 06.04.2005 N КГ-А40/2182-05, ФАС МО N КГ-А41/4081-05-3 от 24 и 31.05.2005 по делу N А41-К1-21244/04, Президиума ВАС РФ от 01.06.2004 N 639/04 по делу N А58-8140/2002).

Пример В очень многих договорах, связанных с недвижимостью, существенными условиями в силу закона являются условия о сроке: в договоре строительного подряда -- срок строительства, в договоре долевого участия -- срок передачи объекта долевого участия и т.д. Прописать их корректно достаточно сложно. Правила определения сроков содержатся в статье 190 ГК РФ, согласно которой срок может быть определен указанием на конкретную дату, обозначением периода времени и указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Если вы согласовали срок путем указания на событие, которое может не наступить, срок считается несогласованным. Между тем неизбежность наступления многих событий, на которые зачастую ссылаются в договорах, довольно сомнительна.

Срок передачи объекта привязывают к вводу в эксплуатацию, срок окончания строительства -- к проведению какой-то глобальной выставки или презентации и т.д. Так как существенными условиями договора считаются не только те, которые прямо названы в законе, но и те, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, то фактически все условия договора становятся существенными. А значит, необходимо убедиться, что все они согласованы. Это касается, например, согласования любых сроков, которые вы не обязаны указывать в силу закона в договоре, но решили указать. Значит, необходимо убедиться, что и они прописаны корректно и что нет ссылки на событие, которое может не наступить.

Риск признания сделки недействительной. Согласно статье 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным ГК РФ, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Согласно пунктам 1 и 2 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) -- возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. Если из содержания оспоримой сделки вытекает, что она, может быть, лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время.

3. Случаи, когда сделка может быть признана недействительной

в частности когда она: совершена с целью, противной основам правопорядка и нравственности (статья 169 ГК РФ); является мнимой или притворной (статья 170 ГК РФ); совершена гражданином, признанным недееспособным (статья 171 ГК РФ); совершена несовершеннолетним лицом (статьи 172, 175 ГК РФ); совершена юридическим лицом и выходит за пределы его правоспособности (статья 173 ГК РФ); совершена лицом, которое было ограничено в полномочиях на ее заключение (статья 174 ГК РФ); совершена гражданином, ограниченным судом в дееспособности (статья 176 ГК РФ); совершена гражданином, который не способен понимать значение своих действий или руководить ими (статья 177 ГК РФ); совершена под влиянием заблуждения (статья 178 ГК РФ), обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств (статья 179 ГК РФ).

При оценке рисков, касающихся недействительности сделки, следует учитывать предписания Пленума ВАС, изложенные в Постановлении от 10.04.2008 N 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применение статьи 169 ГК РФ». Процедура оценки в данном случае договора, связанного с недвижимостью, в принципе не отличается от стандартной процедуры оценки других договоров: это проверка полномочий подписывающего договор на основании учредительных документов, доверенности; проверка наличия у контрагента лицензии, если речь идет о строительстве, и т.д.

Что касается возможности признания договора недействительным в связи с тем, что сделка будет определена как мнимая или фиктивная, то здесь риски связаны со сделками, когда формально одна сделка в целях налогообложения оформляется как другая. Однако в соответствующей переквалификации сделки больше заинтересован налоговый орган, а не контрагент. О налоговых рисках, связанных с признанием соответствующей сделки мнимой или притворной, речь пойдет чуть ниже.

Риски при оформлении сделок купли-продажи недвижимости

Отдельно внимания заслуживает вопрос передачи денежных средств по договору купли-продажи недвижимости. Конечно, способы передачи денег определяются условиями договора. Казалось бы, здесь нет никаких рисков.

Оформление сделки купли-продажи недвижимости состоит из нескольких этапов. Такие сделки подлежат регистрации в Росреестре, о чем вносится соответствующая запись в единую базу данных -- ЕГРН.

Однако, если продавец получит от покупателя деньги до момента регистрации договора в Росреестре, то для покупателя есть риск не вернуть ранее оплаченные деньги в случае, если продавцу откажут в государственной регистрации перехода права собственности.

Хорошо, если ситуацию удастся разрешить мирным путем, не прибегая к судебным тяжбам. Но продавец может уже истратить полученные деньги и тогда возврат собственных денег затянется.

Но даже если все этапы сделки пройдут без сучка и задоринки, нельзя гарантировать, что впоследствии добросовестный покупатель не будет иметь проблемы в будущем. Срок исковой давности для оспоримых сделок составляет один год, а ничтожных -- 3 года (ст.181 ГК РФ). Например, одна из сторон захочет признать договор купли-продажи квартиры ничтожным по причине того, что договоры оформлялись в момент, когда человек не был способен понимать значение своих действий или руководить ими. В этом случае сторона доказывает наличие заболеваний в такой степени выраженности, когда они лишают способности понимать значение своих действий или руководить ими (Решение Арского районного суда (Республика Татарстан) от 29.05.2020 г. № 2-175/2020). И опять здесь без услуг опытного юриста не обойтись.

Либо не менее распространенная ситуация -- продавец квартиры был признан банкротом. Для пополнения конкурсной массы финансовый управляющий оспорил его сделки, в том числе сделки с продажей квартиры (ст.61.6 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ). А последствия признания сделки недействительной очень печальны для покупателя -- недвижимость возвращается в конкурсную массу. Теоретически покупатель может вернуть деньги после продажи имущества с торгов и погашения долгов перед остальными кредиторами продавца. Но на практике это не всегда возможно без потерь.

При покупке квартиры покупатель может воспользоваться имущественным вычетом. О том, как это сделать максимально выгодным для всех участников сделки, подскажет юрист по сопровождению сделок с недвижимостью.

4.Иные гражданско-правовые риски

Это риск невыполнения обязательств по договору, взятие на себя нежелательных обязательств, риск расторжения договора в одностороннем порядке и пр. Понятно, что для того, чтобы избежать подобных рисков, необходимо, чтобы в договоре были четко прописаны взаимные права и обязанности. Однако есть и некоторые «хитрости», о которых знают те, кто работает на рынке недвижимости.

Пример. Для агентства недвижимости выгоднее заключить агентский договор с заказчиком, а не договор об оказании услуг, поскольку последний согласно императивным нормам ГК РФ может быть в любой момент разорван заказчиком услуг в одностороннем порядке. Агентский же договор разорвать не так просто. А значит, не так просто будет без мотивации отказаться от услуг агента.

5.Налоговые риски в сделках с недвижимостью

Алгоритм оценки налоговых рисков сделки с недвижимостью включает в себя проверку возможности признания договора незаключенным; возможность признания договора недействительным; проверку контрагента; соответствие условий оплаты законодательству о трансфертном ценообразовании; оценку договора с точки зрения уплаты налога на прибыль (обоснованность расходов); оценку договора с точки зрения уплаты НДС; проверку на наличие иных налоговых рисков (в примере 1 налоговым риском была возможность признания совершаемых в ходе реализации проекта действий противодействием налоговому контролю).

Остановимся на этих пунктах подробнее.

- Риск признания договора незаключенным

Признание договора незаключенным может повлечь за собой не только гражданско-правовые, но и налоговые последствия. В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Затраты, произведенные по договору, который не заключен, так же как и принятый к вычету НДС, необоснованны. Судебная практика подтверждает наличие у налоговиков права предъявлять в суд иски, оспаривающие такие договоры (см., например, пост. ФАС Московского округа от 07.06.2007 и 14.06.2007 N КГ-А40/3361-07).

На самом деле данный риск значительно снизился. Ибо практики предъявления налоговиками претензий в таких случаях малозначительна

Признание сделки недействительной также может иметь не только гражданско-правовые, но и налоговые последствия. Дело в том, что согласно пункту 11 статьи 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» «налоговые органы вправе предъявлять в суд иски о признании сделок недействительными и взыскании в доход государства всего полученного по таким сделкам». То, что данный Закон не утратил силу и после принятия НК РФ, подтверждает Постановление Президиума ВАС РФ от 15.03.2005 N 13885/04. Постановление Пленума ВАС от 10.04.2008 N 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 ГК РФ» разъясняет, как судам следует применять статьи 169 и 170 ГК РФ (где названы частные случаи недействительности сделки) при попытке налоговиков оспорить сделки организаций-налогоплательщиков. Рекомендации Пленума в целом таковы: налоговики могут взыскать все полученное сторонами по сделке в доход государства в редких случаях (например, контроль за сделками по реализации спиртосодержащей продукции, если она угрожает жизни и здоровью граждан). Статью 170 ГК РФ можно применять для того, чтобы доказать, что сделка была мнимой или фиктивной, если такая сделка была заключена для того, чтобы минимизировать налоги. Но в случае, если налоговики, переквалифицировав сделку, предъявят иск в суд, они не вправе требовать взыскания всего полученного по сделке в доход государства, а могут лишь снять с налогоплательщика расходы, НДС, наложить штрафы и начислить пени.

Пример. Конкретный пример такой сделки, которая может быть оспорена налоговиками со ссылкой на статью 170 НК РФ, -- это продажа недвижимости по так называемым вексельным схемам на этапе строительства (когда вместо заключения договора долевого участия или договора соинвестирования заключается предварительный договор купли-продажи квартиры и договор купли-продажи векселя).

6. Рискованные схемы проведения сделок на рынке недвижимости

На рынке существуют следующие схемы: 

а. различные предварительные договоры, по которым принимаются денежные средства;

б.вексельная схема;

в.ПИФы.

а. Предварительные договоры. Договоры долевого участия, купли продажи, передачи квартиры. И все это предварительное. Закон не запрещает сторонам договора о чем-либо договариваться предварительно. Суть такого договора - заключить основной договор в дальнейшем. А вот если одна сторона по такому договору что-то обязуется сделать «потом», а другая должна выложить большую сумму денег «сейчас», то это вызывает как минимум некоторое беспокойство. Застройщик может предлагать такую схему по разным причинам, а именно отсутствие разрешительной документации или проблемы с ней. Например, что-то просрочено. Другая причина - застройщик таким образом уходит от ответственности. Дело в том, что 214 ФЗ очень жестко обозначает ответственность застройщика. И еще одна причина возникает тогда, когда дом уже сдан и заключить ДДУ уже нельзя, договор купли-продажи заключить пока еще невозможно, а деньги строительной компании нужны на продолжение строительства. Это можно сказать самая безобидная причина, надо только выяснить, что до этого момента застройщик заключал договор долевого участия.

б. Вексельная схема. Суть этой схемы в том, что с инвестором, вместо договора долевого участия, заключаются два договора - обычно, предварительный договор купли-продажи и договор купли-продажи векселя. По последнему «покупатель» подписывает соглашение о покупке у застройщика векселя на сумму стоимости квартиры. При этом в предварительном договоре оговаривается, что оплата будущей сделки возможна путем погашения векселя. По вексельной схеме инвестор получает не саму квартиру, а лишь обязательство ее передать. Ведь вексель -- это ценная бумага, которая подтверждает, что гражданин дал на определенный срок фирме деньги в долг, которые потом должны быть засчитаны в стоимость квартиры. Таким образом, впоследствии, застройщик погашает вексель не деньгами, а квадратными метрами. Фактически он производит зачет встречных обязательств.

Проблема кроется в том, что вексель и обязательство предоставить квартиру формально никак не связаны. И надо знать следующее:

1. По векселю инвестор получает не саму квартиру, а лишь некую ценную бумагу-обязательство. И если «покупатель» по какой-либо причине не получил обещанной ему квартиры, последнему ничего не остается, как продать вексель или требовать через суд возврата стоимости векселя, но никак не квартиры.

2. Если застройщик из-за общего подорожания взвинтил цену и требует доплатить, а у дольщика нет ни желания, ни этой дополнительной суммы, то он получит обратно лишь стоимость векселя. Вот такая беспроцентная ссуда получается.

3. Нормативных актов, обязывающих застройщика «выполнить обещание» и передать квартиру, просто не существует.

в. ПИФы. По сути, ПИФ -- это инвестиционный портфель, условно поделенный на паи. При внесении денежных средств в фонд, инвестор становится владельцем пая. Задача же Управляющей компании - обеспечить доходность вложений и приумножить стоимость паев пайщиков. В конечном итоге имущество ПИФа - реализуется, требования кредиторов - удовлетворяются, и на этом все. Но причем здесь квартира?

Покупка квартиры для многих очень важное событие, не омрачайте его неправильным выбором.

7. Оценка налоговых рисков

- Риски, связанные с контрагентом.

Следующий шаг в оценке налоговых рисков -- проверка контрагента, которая стала актуальной после издания Приказа ФНС России от 14.10.2008 N ММ-3-2/467, что можно сделать, распечатав информацию о контрагенте с сайта ФНС России, а также запросив пакет документов, которые являются учредительными в широком значении этого слова (учредительный договор, устав, заверенные копии документов, подтверждающих полномочия руководителя и главного бухгалтера, и т.д.).

В настоящее время естественно необходимо проверять сделки на то, попадают ли они под категорию контролируемых и если да, является ли их цена рыночной в соответствии со ст. 40 НК РФ.

- Проверка обоснованности расходов

Часто сделки, связанные с недвижимостью, довольно рискованны.

Пример. Так, многие агентства недвижимости, помимо поиска самого клиента по агентскому договору, оказывают принципалу услуги по рекламе соответствующих объектов недвижимости, привлекая для этого третьих лиц. Однако для того, чтобы принципал не знал, сколько денежных средств агент действительно потратил на рекламу, а сколько составила его маржа, в договоре пишется, что подтверждающие расходы документы принципалу не предоставляются. В данном случае заказчику стоит задуматься о том, что данный агентский договор рискован с неналоговой точки зрения. Особое внимание в сделках с недвижимостью стоит обращать на долгосрочные договоры (генеральный подряд, подряд, субподряд, договор между застройщиком и заказчиком, если это разные лица), так как именно в договоре должен был прописан четкий механизм оплаты работы, предоставления подтверждающих документов и т.д. Вопросы, связанные с НДС, возникают, как правило, относительно внешнеэкономических сделок.

Пример . Допустим, что иностранному заказчику оказываются услуги в виде составления отчета о рынке недвижимости. Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 148 НК РФ местом реализации в данном случае будет территория Российской Федерации (работы (услуги) связаны непосредственно с недвижимым имуществом (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов), находящимся на территории Российской Федерации). Однако из подпункта 4 пункта 1.1 данной статьи следует прямо противоположное: Россия не признается местом реализации работ (услуг), если покупатель услуг не осуществляет свою деятельность на территории Российской Федерации. Положение этого подпункта применяется при выполнении тех услуг, которые перечислены в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ, в частности при оказании консультационных услуг. В таких спорных ситуациях можно посоветовать выбирать тот вариант, который грозит наименьшими проблемами с налоговиками, либо подбирать судебную практику, которая поможет вам в аргументации вашей позиции в дальнейшем. Риски, связанные с Постановлением Пленума ВАС «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» Суть данного Постановления состоит в том, что налоговые последствия должны наступать для организации исходя из фактического содержания сделки, а не из того, в какую форму они облечены.

Пример. Не секрет, что в целях налоговой экономии сделку по продаже недвижимости зачастую оформляют как сделку по продаже долей организации. Налоговики же, опираясь на данное Постановление Пленума ВАС, стараются переквалифицировать такие сделки обратно. Однако бывают ситуации, когда организация не ставит своей целью получение необоснованной налоговой выгоды, и тем не менее оказывается, что в результате реализации проекта она будет получена.

8. Оценка иных рисков сделок связанных с недвижимостью

Остальные риски связаны: с деятельностью службы Финмониторинга (согласно статье 6 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» от 07.08.2001 N 115-ФЗ к операциям, подлежащим обязательному контролю финмониторинга, относятся сделки с недвижимым имуществом на сумму, превышающую 3 млн. руб., либо равную сумму в иностранной валюте, либо превышающую данную сумму); с деятельностью Федеральной антимонопольной службы (особенно это касается рекламы в области недвижимости (согласно Федеральному закону от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирного дома, должна соответствовать ряду требований. В частности, не допускается реклама, связанная с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, за исключением рекламы, связанной с привлечением денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве, рекламы жилищных и жилищно-строительных кооперативов, рекламы, связанной с привлечением и использованием жилищными накопительными кооперативами денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений.

Реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирных домов, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации. Кроме того, такая реклама не допускается до выдачи разрешения на строительство, опубликования в средствах массовой информации и (или) размещения в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) проектной декларации, государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства многоквартирного дома. Но на практике очень часто строительство жилых зданий идет без разрешения на строительство, кроме того, так как денежные средства физических лиц привлекаются с помощью так называемой вексельной схемы (заключение купли-продажи векселя и предварительного договора), и данные нормы законов, естественно, не соблюдаются. Контроль за такой рекламой осуществляет ФАС. Меры ответственности за несоблюдение законодательства о рекламе прописаны в Федеральном законе от 13.03.2006 N 38-ФЗ)). Кроме того, при анализе сделки необходимо посмотреть, есть ли иные уголовно-правовые и административные риски.

9. Налоговое планирование и минимизация налоговых рисков в сделках с недвижимостью

Любая сделка, совершаемая с недвижимым имуществом - это априори сделка на крупную сумму, с которой надо заплатить налоги, размер которых каждый хочет уменьшить. Способы и нюансы оптимизации налогообложения при совершении сделок с недвижимостью зависят, естественно, от многих факторов:

- идет ли речь о сделке, заключаемой в личных целях (например, жилое помещение передается по наследству или продается) или в целях бизнеса;

- существует ли объект недвижимости в завершенном виде или речь идет об оптимизации налогов на этапе строительства;

- какую сделку мы хотим заключить (сдать объект недвижимости в аренду, найм, подарить, продать и т.д.), о каком объекте недвижимости идет речь (земля, здание и т.д.);

- если речь идет о продаже помещений, то жилых или нежилых (реализация первых не облагается НДС) и т.д.

Допустим объект нежилой недвижимости (здание) уже существует (в том числе, например, в виде объекта незавершенного строительства) и его необходимо каким-то образом переместить из одной фирмы в другую (или к индивидуальному предпринимателю). Если перед вами поставлена подобная задача, первое, что посоветовала бы вам сделать - определиться, насколько данная сделка будет носить реальный характер. Термин «реальный характер» в данном случае достаточно условен.

Поясню, что имею в виду. Ни для кого не секрет, что зачастую единый бизнес, принадлежащий де-факто одному владельцу разделен на группу юридических лиц или фирм и ИП. И, по разным причинам у владельца бизнеса может возникнуть необходимость перекинуть здание из одной компании в другую.

Например, хаотично созданную в свое время группу юридических лиц строят в некий упорядоченный холдинг и все активы, в том числе здания, переносят для защиты в «белое» юридическое лицо, с минимальными налоговыми рисками, к так называемому «хранителю активов».

Будем условно считать, что данная сделка не носит реального характера. И, если существует некое юридическое лицо «А» из которого необходимо перенести здание в компанию «Б», то первой с экономической точки зрения неважно получить от данной сделки большую, реальную выручку.

Наоборот, для целей налогообложения прибыли, выручка от продажи здания может быть показана минимальной, ведь деньги фактически перекладываются из одного кармана хозяином бизнеса в другой.

Другое дело - если сделка реальная, и один владелец бизнеса хочет продать здание и получить за счет этого значительную выручку (прибыль), с которой, тем не менее, хочется заплатить минимум налогов. Именно поэтому, прежде чем определяться с конкретным вариантом налогового планирования сделки со зданием, необходимо понять, заинтересованы ли мы в перемещении, скажем так, достаточно большого количества денежных средств от одного юридического лица в другое или нет. Ведь способы минимизации налоговых платежей в принципе одинаковые:

продажа здания с минимальной наценкой,

продажа через субъекта льготного налогообложения,

оптимизация с помощью продажи доли в имуществе организации,

использование реорганизации и пр.

Посмотрим, насколько удачны некоторые методы оптимизации налогообложения при совершении сделки с недвижимым имуществом, в т. ч. в зависимости от того идет ли речь о реальной реализации объекта недвижимого имущества или нет.

Простая купля-продажа здания от одного лица к другому

Если сделка с недвижимостью реальная, но, использование данного способа с точки зрения налоговой экономии непродуктивно.

Во-первых, продать здание с минимальной наценкой, как могли бы мы легко сделать, если бы владельцем обоих компаний было бы одно лицо, мы не можем. Т.к. нам необходимо, чтобы от одного владельца бизнеса к другому перешли реальные денежные средства. Конечно, налоги будут не столь большими, если продавец находится на УСН и выручка от продажи здания позволит с нее не слететь. Но такой идеальный расклад встречается редко.

Как правило, продавцы находятся на основной системе налогообложения. В этом случае продажа здания напрямую от одного юридического лица к другому с точки зрения налоговой экономии в принципе запрещена. Ведь с полученной от продажи прибыли необходимо будет заплатить налог в 20%. Плюс в ряде случаев не забыть начислить 18 % НДС (продажа нежилых помещений, зданий и пр.). Безусловно, продавец может попытаться «забить расходами» полученную от продажи здания выручку. Покупателя, например, мог искать ИП на УСН, которому необходимо выплатить соответствующее вознаграждение, юридическая фирма на «упрощенке» могла оказывать консультационные услуги по этой сделке и т.д. Однако перенести на этих субъектов льготного налогообложения на практике удается не очень большой процент от выручки.

Если объект недвижимого имущества необходимо перенести из одного своего юридического лица в другое юридическое лицо - то данный способ эффективен, ведь продать недвижимость можно с минимальной наценкой, с которой будут заплачены минимальные налоги. Если ваш «покупатель» -- упрощенец, то входящий НДС он не сможет принять к вычету. Однако в зависимости от того, платит ли упрощенец налог с доходов или с разницы между доходами и расходами сумма НДС реально будет утеряна или нет. Ведь если упрощенец работает по системе «доходы» за минусом «расходов», то входящий НДС, который он вроде бы потерял, т.к. не смог принять его к вычету, он возьмет в расход в целях исчисления единого налога, в отличие от упрощенца, платящего налог с выручки. Чтобы избежать налоговых рисков, желательно, чтобы покупатель и продавец не были даже косвенно аффилированными лицами.

Для того, чтобы полностью обезопасить себя от претензий налоговиков, можно провести конкурс, а также обосновать низкую цену продажи.

Судебная практика исходит из того, что пока результаты торгов не оспорены - цена товара считается рыночной (см. например, постановление ФАС Уральского округа от 16.12.2003 года Ф09-4322/03 АК). Порядок проведения конкурса установлен статьями 447-449 ГК РФ Единственное, что надо учитывать в данном случае - это то, что конкурс необходимо организовать таким хитрым образом, чтобы победила все-таки своя, а не сторонняя компания.

Продажа через субъекта льготного налогообложения

Субъектом льготного налогообложения является упрощенец, обычное физическое лицо. Он ставится посредине между продавцом и покупателем недвижимости и на него перекидывается значительная часть выручки, с которой платится налог на прибыль не в размере 20%, а в размере, например, 6% или 15 %. То есть продавец с максимальной наценкой продает здание субъекту льготного налогообложения, а тот, уже с минимальной - конечному покупателю. Фактически используется метод трансфертного образования. Если речь идет о продаже обычных товаров - это распространенный способ оптимизации налогообложения. Однако недвижимость - это не совсем обычный товар и использовать при сделках с ним налоговые схемы, апробированные на сделках с движимым имуществом, проблематично. Поэтому, если вы решите воспользоваться данным способом, вы должны понимать риски и сложности и уметь их минимизировать.

В свое время, когда была поставлена задача предложить схему реализации здания с минимальными налогами. Фактически здание было единственным имуществом, находящемся на балансе самостоятельного юридического лица. Поэтому поступило предложение продать данное здание в виде долей организации или использовать реорганизацию. Однако на практике это оказалось невозможным, т.к. потенциальным покупателем была государственная организация. Деньги на покупку недвижимости у нее были целевыми, и она могла с юридической точки зрения купить только здание (а не доли предприятия, даже если при этом фактически предприятие перейдет к ней). Тогда агентство недвижимости само предложило для анализа три схемы.

Первая: продать здание кипрской компании по завышенной цене, перебросив на нее основную часть выручки, а потом с минимальной наценкой организации-покупателю.

Вторая: поставить между покупателем и продавцом трех ИП на УСН (6%), которые купят данное здание. Именно три предпринимателя было необходимо для того, чтобы они при перепродаже здания государственному юридическому лицу не слетели с «упрощенки».

Третья: поставить между покупателем и продавцом три организации на упрощенной системе налогообложения по ставке 15 %. Анализ предложенных агентством вариантов с точки зрения их экономической целесообразности, налоговых и иных рисков и технических сложностей показал их схематичность и необходимость в проведении их серьезной проработки.

Во-первых, первая схема не давала налоговой экономии.

Во-вторых, абсолютно нецелесообразно было предлагать две схемы с использованием «упрощенцев». Понятно, что фактически и эти фирмы и ИП составляют единую структуру с продавцом и используются для минимизации налога на прибыль. Исходя из реалий бизнеса ясно, что это будут не работающие единицы и из них полученные деньги будет необходимо с минимальными налогами вытащить, чтобы потом завести в реальный бизнес.

Сделать это, естественно, проще, если посредине схемы стоят индивидуальные предприниматели. Либо необходимо было придумывать какую-то схему вывода денег из юридических лиц. Не ясно было и для чего в одной схеме ставятся ИП на 6 %, а в другой организации - на 15 %. Если мы встраиваем субъект льготного налогообложения в схему работы единого холдинга - безусловно, необходимо проводить точные расчеты, чтобы понять, что более выгодно. Хотя в целом ясно, что если затраты на конкретное юридическое лицо приходятся большие - лучше применять метод «Доходы за минусом расходы», если маленькие - платить 6 % с выручки. Однако при совершении единичной сделки, в которой все цифры известны, больших расчетов проводить не требуется. Допустим, здание стоит 100 рублей. Маржу в 80 рублей мы собираемся оставить на «упрощенце». Тогда остается посчитать: что выгоднее - заплатить 6% от 100 рублей, что будет составлять 6 рублей или 15 % от 80 рублей (но не менее 1% с доходов), что составит 12.

В общем, цифры могут быть другие и в зависимости от того, сколько стоит здание, какой размер выручки вы хотите оставить на субъектах льготного налогообложения. Таким образом, предложение двух этих почти одинаковых вариантов было не оправдано, потому что с налоговой точки зрения более выгоден из них был однозначно один, наличие второго никаких преимуществ не давало. Другое дело, что между продавцом и покупателем могло быть поставлено обыкновенное физическое лицо, которое должно было бы заплатить со своих доходов 13%, то есть 13 рублей (с правовой точки зрения это возможно, ведь предпринимательской деятельностью считается систематическая деятельность, направленная на получение прибыли. Если же систематичности нет и физическое лицо купило здание, а потом перепродало его с небольшой наценкой - такое возможно, потому что это единичная операция, направленная на получение прибыли). Да, это больше чем 6 рублей, и с налоговой точки зрения менее выгодно, чем наличие трех ИП на УСН, но зато мы получаем ряд других преимуществ: организационных и в плане снижения налоговых рисков.

Во-первых, не нужно регистрировать трех ИП, вести кучу учетной документации (придется только подать налоговую декларацию), с точки зрения минимизации налоговых рисков - нет необходимости искать оправдания тому, почему ИП три. В общем, уже на этой стадии с точки зрения отсутствия целесообразности одну из схем можно было смело выбрасывать.

Правовые и технические риски:

Далее важно было дать оценку в данных схемах налоговым и иным рискам.

Правовых было по крайнем мере два: один из них был связан непосредственно с нормами Федерального закона «О противодействии легализации доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма» № 115-ФЗ, второй - с постановлением ВАС «О необоснованной налоговой выгоде».

Риски, связанные с нормами Федерального закона №155-ФЗ в принципе касаются любой прямой продажи недвижимости (то есть продажи напрямую, а не в виде долей или применяя реорганизацию).

Согласно ст.6 данного закона к операциям, подлежащим обязательному контролю Финмониторинга относятся сделки с недвижимым имуществом, превышающим 3 млн. рублей либо равна сумме в иностранной валюте, равной 3 млн. рублей либо превышает ее.

Однако, если в случае прямой продажи недвижимости мы хоть как-то подтвердили достоверность сделки в том числе с помощью проведения торгов, то в предложенном варианте подобные риски не минимизированы вообще. Риски, связанные с постановлением ВАС «О необоснованной налоговой выгоде», касались того, что в любой из предложенных схем прослеживалось использование трансфертного ценообразования, а значит, его тоже надо было каким-то образом оправдывать. В схемах с индивидуальными предпринимателями явно видно, что их три только для того, чтобы уйти от ограничений по выручке при совершении сделок с недвижимостью. Безусловно, все эти правовые риски можно попытаться минимизировать, придумать деловую цель проводимых сделок и пр. Однако любая креативная идея в отношении минимизации рисков при совершении сделок с недвижимым имуществом натыкается и на чисто технические сложности при их реализации.

Возьмем, например, схему с тремя индивидуальными предпринимателями. По идее для того, чтобы сделка выглядела реальной и минимизировать налоговые риски, они должны зарегистрировать права на здание, а также права на землю. Более того, следует учитывать, что автоматически к любому покупателю земля должна перейти на тех же правах, что и была у продавца только в пределах так называемого «пятна застройки». Грубо говоря, если продаваемое здание находится на большом участке земли, взятом в аренду у администрации города, к покупателю автоматически по закону перейдет в аренду участок земли под зданием и некоторая площадь вокруг него, но не он весь полностью. То есть вопрос о земле, которая не вошла в категорию «пятна застройки» надо будет тоже как-то решать. Затем и права на здание, и права на землю соответственно должен будет в свою очередь зарегистрировать конечный покупатель.

На практике это долго и трудозатратно. Если же оформить права на землю сразу же на конечного покупателя - то сразу же вылезет «фиктивность» данной схемы. Безусловно, если нет другого выбора - можно прорабатывать такие схемы. Однако продажа здания через субъекта льготного налогообложения - достаточно проблематичный способ оптимизации налогообложения.

Оптимизация с помощью реорганизации

Оптимизация продажи недвижимости при помощи реорганизации в виде выделения новой компании и последующей продажи ее долей позволяет свести налоги (и НДС, и налог на прибыль) практически до нуля и построена на методе замены отношений. Однако ее минус в том, что при использовании данного способа оптимизации налогообложения неизбежно проведение выездной налоговой проверки у налогоплательщика. Если реорганизуемое лицо - белое - данный способ можно смело использовать.



Заключение

Как видим, человеку, не обладающему багажом знаний в жилищном, гражданском, семейном, налоговом законодательствах, трудно увидеть подводные камни в сделках с недвижимостью.

А, как свидетельствует арбитражная практика, 10-15% сделок купли-продажи недвижимости оспаривается в суде. При этом стоимость адвоката значительно выше стоимости юриста по сопровождению сделок с недвижимостью. Но, как говорится, скупой платит дважды.



11. Список использованных источников

1.Невоструев А.Г. Процессуальные особенности рассмотрения и разрешения жилищных дел: учебное пособие. М.: Статут, 2015.

2.Документы для оформления и защиты прав на земельные участки. Третье издание, с изменениями и дополнениями / (мягк) (Образцы правовых документов). Тихомиров М. (Омега-Л)

3.Как избежать обмана при покупке или продаже недвижимости

Вылегжанин Вениамин 2018 г

4.Налоги на земельные участки. Без построек, с "недостроем", с домом: Как платить меньше

5.Льготы юридических лиц при налогообложении Климова М.А.

6.Налог на прибыль организаций

Красноперова О.А.

7.Преступные налоговые схемы и их выявление.Уч.пос.-2-е изд.

Соловьев И.н. 2017 г

8.Основы договорных отношений в экономическом пространстве СНГ

Российский Фонд фундаментальных исследований

9.Долевое и инвестиционное строительство: налоговые риски

Валеева Гузель 2020

10.Налог на доходы физлиц при операциях с недвижимостью. Несколько законных способов уменьшить ваши налоги или максиминизировать налоговые вычеты

Макурова Татьяна 2019

11.Домашняя правовая энциклопедия / (+CD) (Проверено Гарант Правильные ответы) (5 изд). Полонский П. (Эксмо)

Дегтярёва Т. 2009

12.Комментарий к ГК РФ (учебно-практический) к Ч.3.-4-е изд 2020

13.Комментарий к ГК РФ (учебно-практический) к Ч.2.-4-е изд.2018

14.Недвижимость. Обзор практики решения споров Юрайт-Издат 2007

12. Приложения

1.Telegram: Contact @estate_money

2.#сделка с недвижимостью

Источник:

Клерк.Ру

Рубрика: Право

Размещено на Allbest.ru/

...