Напрями адаптації національного інституційно-правового механізму регулювання трансферу товарів і технологій подвійного призначення до профільного acquis Європейського Союзу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Науково-дослідна частина Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Напрями адаптації національного інституційно-правового механізму регулювання трансферу товарів і технологій подвійного призначення до профільного acquis Європейського Союзу

Бенедик Я.С., к.ю.н., молодший науковий співробітник

Анотація

Стаття присвячена наближенню законодавства України у сфері експортного контролю за трансфером товарів подвійного використання до відповідного acquis Європейського Союзу. Наразі національна система регулювання трансферу товарів подвійного використання переважно відображає відповідні зобов'язання України за міжнародними договорами про нерозповсюдження зброї масового знищення та багатосторонніми режимами експортного контролю. Однак через специфіку релевантного механізму ЄС, а також поточний стан відносин між Україною та Союзом, ознаменуваний набуттям Україною статусу кандидата на вступ, питання модернізації національного законодавства у цій сфері стає вирішальним у контексті перспективного успіху переговорів про членство в ЄС.

У статті висвітлено історичний контекст та еволюцію правового регулювання експортного контролю товарів та технологій подвійного використання в ЄС, зокрема, акцентуючи увагу на регуляторних актах, що визначають відповідний Союзний режим експорту, транзиту та надання посередницьких послуг щодо таких товарів та послуг.

Аналізуючи сучасний стан законодавства України, автор вказує на ключові виклики та перспективи співпраці з ЄС у цій сфері, наголошуючи на необхідності: (1) приведення у відповідність до правового доробку ЄС категоріального апарату (уніфікації підходів до визначення поняття «товари і технології (предмет) подвійного використання» та суміжних категорій, розширення визначення «суб'єкт здійснення міжнародних передач товарів» та «посередницька (брокерська) діяльність»); (2) синхронізації національного списку контрольованих товарів та технологій подвійного використання зі відповідними списками ЄС, забезпечення їх регулярного оновлення;

запровадження чітких критеріїв стосовно заборони або необхідності отримання дозволів на трансфер товарів та технологій не охоплених контрольними списками, які, зокрема, можуть бути використані для заборонених операцій зі зброєю масового знищення чи засобами їхньої доставки або для кінцевого військового використання в державах, які підпадають під ембарго на поставку зброї тощо;

включення положень щодо поширення дозвільного режиму або можливості заборони експорту з міркувань захисту прав людини й публічного порядку (наприклад, щодо технологій цифрового стеження); (4) посилення правил контролю за нематеріальною передачею програмного забезпечення й технологій подвійного використання.

Ключові слова: товари й технології (предмети) подвійного використання, трансфер товарів і технологій, експортний контроль, acquis Європейського Союзу, інституційно-правовий механізм, адаптація.

Abstract

DIRECTIONS FOR ADAPTING THE NATIONAL INSTITUTIONAL AND LEGAL MECHANISM OF THE TRANSFER OF DUAL-USE GOODS AND TECHNOLOGIES REGULATION TO THE RELEVANT ACQUIS OF THE EUROPEAN UNION

This article is dedicated to the approximation of Ukrainian legislation in the area of dual-use items export control to the relevant acquis of the European Union. Currently, the national dual-use items export control system mainly reflects Ukraine's relevant obligations and commitments under international non-proliferation treaties and multilateral export control regimes. However, due to the specifics of the applicable EU mechanism, as well as the current state of relations between Ukraine and the EU marked by Ukraine's gaining of the status of the candidate for accession to the EU, the issues of modernising the national legislation in this field becomes crucial in the context of perspective accession negotiations success.

The article highlights the historical context and evolution of the EU legal regulation in the respective field, particularly focusing on the regulatory acts establishing the Union control regime for export, transfer, transit, and brokering services for dual-use goods.

Analysing the current state of Ukrainian legislation, the author points to the key challenges and prospects for cooperation with the EU in this area, emphasising the need for (1) bringing the categorical apparatus into line with the EU legal framework (unification of approaches to defining the concept of "goods and technologies (items) of dual-use" and related categories, expanding the definition of "subject of international transfers of goods" and "intermediary (brokerage) activity"); (2) synchronisation of the national list of controlled dual-use goods and technologies with the corresponding EU lists, ensuring their regular updating; (3) introducing clear criteria regarding the prohibition or the need to obtain authorisations for the transfer of goods and technologies not covered by the control lists, which, in particular, may be used for prohibited operations with weapons of mass destruction or their means of delivery or for military end-use in the states under the arms embargo, etc.; (4) the inclusion of provisions on the extension of the permit regime or the possibility of banning exports for reasons of protection of human rights and public order (for example, in relation to digital tracking technologies); (5) strengthening the controls over intangible transfers of dual-use software and technologies.

Key words: dual-use goods and technologies (items), transfer of goods and technologies, export control, European Union acquis, institutional and legal mechanism, adaptation.

Використання є інституційно-правовий механізм, запроваджений у межах Європейського Союзу, що поступово розвивався починаючи з 90-х років минулого століття та наразі відзначається найбільшим прогресом. Враховуючи євроінтеграційний поступ України, досвід та правовий доробок Союзу в означеній сфері є головними дороговказами для удосконалення відповідного механізму регулювання у національному правопорядку та потребує науково-практичного аналізу.

Мета цієї статті полягає у визначенні ключових напрямів наближення національного інституційно-право- вого механізму регулювання передачі товарів та технологій подвійного використання до профільного acquis Європейського Союзу. Задля досягнення цієї мети автором вбачається за необхідне визначити еволюцію та специфіку правового регулювання суспільних відносин стосовно контролю за експортом товарів і технологій подвійного використання у межах ЄС, окреслити сучасний стан релевантного законодавства України, визначити та охарактеризувати параметри та вектори співпраці України та ЄС у означеній сфері.

Особливість конфігурації механізму Європейського Союзу у сфері контролю за експортом, передачею, транзитом товарів і технологій подвійного використання визначається, серед іншого, (а) специфікою правової основи, на якій базується прийняття тих чи інших профільних регуляторних інструментів, та (б) відповідно співвідношенням компетенції Європейського Союзу й держав-членів: від міксу актів, ухвалюваних інституціями у рамках Спільної торговельної політики та на основі загальної згоди дер- жав-членів у сфері Спільної зовнішньої політики і політики безпеки, на початкових етапах до формування єдиної правової бази, заснованої на виключній компетенції Союзу у сфері Спільної торговельної політики, і набуття Європейською Комісією домінантної ролі в питаннях контролю й забезпечення належного виконання тематичного правового доробку.

Так, до початку 90-х років державами-членами задля дотримання прийнятих міжнародних зобов'язань на підставі договорів про нерозповсюдження зброї масового знищення Зокрема, за Договором про нерозповсюдження ядерної зброї 1968 року, Конвенцією про біологічну зброю 1972 року. запроваджувалися власні (національні) механізми контролю за експортом. У цьому контексті Суд Справедливості Європейських Співтовариств у справі C-367/89 «Richardt» визнав на підставі винятків, передбачених ст. 36 Договору про заснування Європейського економічного співтовариства, зокрема, з мотивів гарантування зовнішньої безпеки, сумісність з правом Співтовариства відображеної в національному законодавстві держави-члена вимоги попереднього отримання експортерами спеціальної авторизації для транзиту матеріалів стратегічного значення через територію відповідної держави [1, § 18-26]. На цьому тлі відсутність на рівні Європейського економічного співтовариства гармонізованого режиму експортного контролю створювала труднощі із забезпеченням вільного руху товарів і відтак негативно позначалися на розвиткові внутрішньої і зовнішньої торгівлі [2, с. 166].

Відповідно до оприлюдненого Європейською Комісією у вересні 1992 року проекту історично першого правового інструменту, спрямованого на запровадження загальних стандартів контролю за експортом товарів і технологій подвійного використання, його впровадження переслідувало дві ключові цілі: сприяння завершенню формування внутрішнього ринку й уникнення ймовірного ефекту відхилення торгівлі (trade deflection) із одночасним забезпеченням можливості дотримання державами-членами їхніх міжнародних зобов'язань у цій сфері [3, с. 13].

19 грудня 1994 року було прийнято Регламент Ради (ЄС) № 3381/94 про встановлення режиму Співтовариства для контролю за експортом товарів подвійного використання [4]. Правову основу Регламенту склала ст. 113 Договору про заснування Європейського співтовариства, що визначала параметри Спільної торговельної політики [5]. Водночас актом констатувалося, що затвердження переліків товарів подвійного використання підпадає під компетенцію держав-членів і відповідні рішення мають прийматися в межах Спільної зовнішньої політики і політики безпеки відповідно до ст. J.3 Договору про Європейський Союз [6]. З огляду на це, Рішення Ради 94/942/СЗППБ від 19 грудня 1994 року закріпило переліки товарів подвійного використання, стосовно яких встановлювався експортний контроль (Додаток I), третіх держав-дестинаторів товарів подвійного використання, контроль за експортом до яких міг підлягати спрощеній процедурі (Додаток II), критеріїв, на підставі яких держави-члени мали приймати рішення щодо авторизації експорту (Додаток III), товарів подвійного використання, щодо яких встановлювався експортний контроль для торговельних операцій у межах Співтовариства (Додаток IV) [7] та ін. Згадані акти, регулюючи одні й ті ж правовідносини, існували паралельно з огляду на різну правову основу для їхнього ухвалення й відмінну природу політик, якими вони охоплювалися [8, с. 62].

Регламент Ради (ЄС) № 3381/94, запроваджуючи спільну систему експортного контролю за товарами подвійного використання, передбачив зобов'язання щодо отримання авторизації для експорту товарів, визначених Додатком I Рішення Ради 94/942/СЗППБ. Водночас відповідно до ст. 4 Регламенту («catch-all» clause) авторизації також потребували експортні операції щодо не передбачених Додатком I товарів, які могли бути використані для розробки, виробництва, використання, розповсюдження та інших операцій з хімічною, біологічною або ядерною зброєю або розробки, виробництва, обслуговування чи зберігання ракет, здатних доставляти таку зброю. Відповідно до цієї ж статті на експортерів, якщо їм стало відомо про те, що відповідні товари будуть використані в зазначених цілях (або ж у разі підозри про це за умови наявності відповідної вимоги в національному законодавстві), покладалося зобов'язання повідомляти національні уповноважені органи. У випадку, якщо державою-членом встановлювалася заборона експорту або вимога авторизації експорту стосовно категорій товарів, не передбачених Додатком I, інформація про відповідні заходи мала бути нотифікована іншим державам-членам і Комісії (ст. 5(3)).

Відповідно до Регламенту, за загальним правилом, будь-яка експортна операція стосовно товару, передбаченого Додатком I, вимагала отримання індивідуальної авторизації (ст. 6(1)) експортерами у державі їхнього заснування (ст. 7(1)). Утім держави-члени наділялися повноваженнями застосовувати спрощені контрольні процедури шляхом надання загальних дозволів (general authorisations) щодо експорту певного типу або категорії товарів подвійного використання до держав, які є сторонами ключових міжнародних договорів та багатосторонніх режимів експортного контролю відповідно до Додатку II (Австралія, Австрія, Канада, Фінляндія, Норвегія та ін.); глобальних (універсальних) дозволів (global authorisation) конкретному експортеру стосовно певного типу або категорії товарів подвійного використання для здійснення експортних операцій до однієї чи кількох визначених країн; спрощені дозвільні процедури, якщо авторизація вимагалася уповноваженими органами держави-члена стосовно товарів, не передбачених Додатком I (ст. 6 (1(a, b, c)).

При цьому, незважаючи на формат авторизації, дозволи на експорт були дійсними на території всього Співтовариства (ст. 6(3)), що дозволяло уникнути проблем, пов'язаних з гетерогенністю практики держав-членів стосовно реалізації відповідних дозвільних процедур, а також, зважаючи на принцип взаємного визнання, слугувало досягненню цілей режиму внутрішнього ринку [9, с. 582]. Водночас уповноважені органи відповідної держави могли відмовити у видачі дозволу або ж скасувати, зупинити, змінити чи відкликати вже надані дозволи, про що інформуються інші держави-члени (ст. 9(2)). З іншого боку, держава-член могла звернутися до держави заснування експортера із запитом не надавати дозволу або ж анулювати, зупинити чи внести зміни до вже виданих дозволів, якщо та чи інша експортна операція створювала потенційну загрозу для її суттєвих національних інтересів (ст. 7(3)).

Зважаючи на вказане, Регламент, визначивши спільні правила, які заклали фундамент для формування загальносоюзного режиму контролю за переміщенням предметів подвійного використання, покладав ключову відповідальність за практичне втілення відповідних настанов на держав-членів, які отримували широку дискрецією в питаннях визначення конфігурації національного інсти- туційного механізму, наділеного контрольними повноваженнями, і можливого розширення переліку товарів подвійного використання, експортні операції стосовно яких потребували авторизації. законодавство експортний трансфер правовий

Водночас особливість окресленого вище правового доробку полягає і в тому, що саме в Регламенті Ради (ЄС) № 3381/94 були закріплені оригінальні юридичні рішення, у той час, як наступні регуляторні інструменти в цій сфері відтворювали його початкові положення й містили доповнення до вже сформованого правового режиму, зумовлені розширенням компетенції Європейського Союзу або ж покликані відобразити зміни в підходах до визначення предметів подвійного використання, що підлягали контролю, і методів такого контролю.

Таким чином, 1995 року у рішеннях в справах С-70/94 «Werner» [10, § 11-12] і С-83/94 «Leifer» [11, § 8-13] Суд Справедливості Європейських Співтовариств дійшов висновку, що правила, які обмежують експорт товарів подвійного використання до третіх держав підпадають під Спільну торговельну політику, стосовно якої ЄС наділяється ексклюзивною компетенцією, і відтак повноваження держав-членів ухвалювати законодавчі й юридично обов'язкові акти у відповідній сфері виключаються, за винятком ситуацій, коли держави уповноважуються на це самим Союзом. Це в свою чергу ознаменувало й потребу в переформатуванні профільного «двохопорного» правового доробку [12, с. 81], що базувався на гармонізацій- ному акті, правовою основою якого слугувала Спільна торговельна політика, і рішенні стосовно переліків контрольованих товарів, ухвалюваному в межах міжурядової Спільної зовнішньої політики і політики безпеки.

22 червня 2000 року було прийнято Регламент Ради (ЄС) № 1334/2000 про встановлення режиму Співтовариства для контролю за експортом товарів і технологій подвійного використання [13], однією із центральних новацій якого стала інкорпорація переліків предметів подвійного використання до тексту самого акта, оновлення яких мало віддзеркалювати релевантні зобов'язання держав-членів за тематичними міжнародними договорами та в межах багатосторонніх режимів експортного контролю (ст. 11). Крім того, Регламент розширив визначення поняття «предмети подвійного використання», включивши до нього програмне забезпечення й технології, які могли бути використані як в цивільних, так і у військових цілях (ст. 1(a)). З цієї ж підстави до кола експортерів було включено фізичних та юридичних осіб, що передають програмне забезпечення або технології за допомогою засобів масової інформації або комунікаційних технологій у місце призначення, розташоване за межами Співтовариства (ст. 1(c)). Змін також зазнали положення, що стосувалися авторизації експортних операцій стосовно товарів, не передбачених Додатком I. Зокрема, авторизація експортної операції вимагалася, якщо відповідні товари мали експортуватися до держави, що згідно з актами, ухвалюваними Радою, рішень ОБСЄ чи резолюцій Ради Безпеки ООН підпадала під дію ембарго на поставки зброї, і якщо потенційний експортер був проінформований уповноваженими органами держави-члена, що такі предмети можуть бути призначені для кінцевого використання у військових цілях (ст. 4(2)).

Поряд із попередньо закріпленими видами дозволів на експорт Регламентом також впроваджувалася загальний експортний дозвіл Європейського Співтовариства (ст. 6(1)), який діяв у межах усього об'єднання для експорту будь-яких предметів подвійного використання, визначених Додатком I, до встановлених Додатком II країн-дестинаторів (Австралія, Канада, Чехія, Угорщина, Японія, Нова Зеландія, Норвегія, Польща, Швейцарія та США). На додачу до тексту Регламенту було включено положення, шо відобразило критерії (фактори), якими мали керуватися уповноважені органи держав-членів, приймаючи рішення про надання або відмову в наданні авторизації на експорт (релевантні міжнародні зобов'язання; обмежувальні заходи (санкції), запроваджені Радою, ОБСЄ або Радою Безпеки ООН, щодо країни-дестинатора; міркування національної зовнішньої та безпекової політики; інформація стосовно ймовірного кінцевого використання) (ст. 8).

Поряд з цим Регламентом передбачалися додаткові вимоги щодо співпраці держав-членів з метою запобігання несанкціонованому експорту: з одного боку, держава-член, приймаючи рішення про авторизацію експортної операції, мала попередньо провести консультації з іншою державою-членом або третьою державою, яка протягом останніх трьох років відмовила в наданні дозволу на здійснення ідентичної транзакції (ст. 9(3)), з іншого, держави-члени мали вживати заходів, спрямованих на встановлення співпраці та обміну інформацією між уповноваженими органами стосовно «чутливих» кінцевих споживачів задля надання відповідних вказівок зацікавленим експортерам (ст. 15(2)).

Одночасно з Регламентом 22 червня 2000 року Радою було схвалено Спільні заходи 2000/0401/СЗППБ щодо контролю за наданням технічної допомоги, пов'язаної з кінцевим використанням у військових цілях [14]. Відповідно до цього інструменту, забороні або авторизації підлягала технічна допомога, що надавалася фізичними або юридичними особами, заснованими в Європейському Співтоваристві, поза його межами з метою використання для розробки, виробництва, зберігання та інших операцій з хімічною, біологічною або ядерною зброєю або для розробки, виробництва, обслуговування чи зберігання ракет, що можуть доставляти таку зброю (ст. 2). Водночас дер- жави-члени уповноважувалися запроваджувати контрольні механізми стосовно ситуацій, у яких технічна допомога могла надаватися для використання у військових цілях, не передбачених ст. 2, у державах, що підпадали під ембарго, запроваджене на основі актів Ради, рішень ОБСЄ чи резолюцій Ради Безпеки ООН. Разом з тим, з-під дії документу виключалася технічна допомога, яка, серед іншого, надавалася у формі передачі інформації, що мала загальнодоступний характер або відображала результати фундаментального наукового дослідження, а також допомога в усній формі, яка не стосувалася предметів, обіг яких підлягав контролю в межах діяльності одного з багатосторонніх режимів експортного контролю або на підставі тематичних міжнародних договорів (ст. 4).

З метою забезпечення, з одного боку, посилення й удосконалення режиму ЄС у сфері контролю за експортом предметів подвійного використання і, з іншого, «впровадження більшої ясності і зменшення регуляторного тягаря, покладеного на експортерів ЄС» [15], 5 травня 2009 року було ознаменовано прийняттям оновленого Регламенту Ради (ЄС) № 428/2009 про встановлення режиму Співтовариства для контролю за експортом, трансфером, посередницькими послугами й транзитом предметів подвійного використання [16]. Ключовим інновативним елементом акта стало встановлення контролю за наданням фізичними або юридичними особами, що є резидентами або засновані в одній з держав-членів, посередницьких послуг для проведення переговорів, організації транзакцій стосовно придбання, продажу або постачання предметів подвійного використання з третьої держави до будь-якої іншої третьої держави або ж продаж чи придбання товарів подвійного використання, розмішених у третіх державах, задля їх переміщення на територію іншої третьої держави (ст. 2(5, 6)) та транзитом предметів подвійного використання через митну територію Співтовариства до місця призначення за його межами (ст. 2(7)). Крім того, відповідно до ст. 8(1) держави-члени наділялися повноваженнями щодо встановлення у національному законодавстві заборони або вимоги отримання попереднього дозволу для здійснення експорту предметів подвійного використання, не охоплених Додатком I, з міркувань публічної безпеки та захисту прав людини.

Незважаючи на прогресивність встановленого Регламентом режиму контролю, він досить часто зазнавав критики, пов'язаної, зокрема, з недостатнім рівнем співробітництва між державами-членами в питаннях обміну релевантною інформацією, а також потребою в налагодженні більш тісної співпраці з приватним сектором [2, с. 171]. На основі проведеної оцінки потенційного впливу запропонованих у Повідомленні варіантів модифікації профільного правового доробку [17], у вересні 2016 року Комісією було оприлюднено проект оновленого Регламенту, у пояснювальному меморандумі до якого вказувалося, що однією із цілей законодавчої ініціативи, окрім забезпечення дотримання державами-членами їхніх міжнародних зобов'язань, є посилення зусиль Союзу щодо попередження отримання недержавними акторами доступу до «чутливих» товарів, матеріалів і технологій і таким чином сприяння боротьбі з тероризмом, а також протидії гібридним загрозам [18, с. 2].

Так, 20 травня 2021 року Європейським Парламентом і Радою було прийнято Регламент (ЄС) 2021/821 щодо встановлення режиму Союзу для контролю за експортом, посередницькими послугами, технічною допомогою, транзитом і передачею предметів подвійного використання [19]. Серед центральних притаманних виключно режиму експортного контролю ЄС [20, с. 11] новел, передбачених модернізованим регуляторним актом, на особливу увагу заслуговує вимога отримання дозволу на експорт технологій кіберспостереження, не передбачених Додатком I, якщо експортер був проінформований уповноваженими органами держави-члена, що вони можуть призначатися для використання, пов'язаного з внутрішніми репресіями або серйозним порушенням прав людини та міжнародного гуманітарного права (ст. 5(1)). У випадку, якщо експортерові стало відомо про те, що відповідні технології будуть використані для вказаних вище цілей, про це має бути нотифіковано уповноважений орган, що повинен вирішити, чи підлягає відповідна експортна операція дозвільній процедурі (ст. 5(2)). Держави-члени також наділяються правом запроваджувати на національному рівні вимогу стосовно отримання авторизації на експорт у випадку, якщо в експортера є підстави підозрювати, що відповідні технології будуть використані для згаданих цілей (ст. 5(3)). Держава-член, яка встановлює вимогу стосовно отримання відповідного дозволу, має невідкладно проінформувати про це свої митні та інші уповноважені органи, а також Комісію та інших держав-членів (ст. 5(4)).

Унаслідок ревізії установчих договорів ЄС за результатами Лісабонської реформи було встановлено, що питання надання технічної допомоги підпадають під компетенцію Союзу (зокрема, відповідно до ст. 212 Договору про функціонування ЄС [21]), відтак положення стосовно запровадження контролю за наданням такої допомоги нарешті набули закріплення і в Регламенті (ЄС) 2021/821. Так, згідно зі ст. 8(1) авторизації підлягає надання технічної допомоги, пов'язаної з передбаченими Додатком I предметами подвійного використання, якщо надавач такої допомоги був проінформований упровадженими органами, що відповідні предмети будуть або можуть бути призначені для цілей, передбачених ст. 4(1) (заборонені операції з хімічною, біологічною або ядерною зброєю чи з ракетами, здатними доставляти таку зброю; кінцеве використання з військовою метою, якщо держава-реципієнт або держава-дестинатор, підпадає під ембарго на постачання зброї та ін.). При цьому держави-члени можуть вимагати отримання дозволу і стосовно надання допомоги, пов'язаної з предметами подвійного використання, не передбаченими Додатком I (ст. 8(4)).

Водночас Регламент дещо розширив дискрецію дер- жав-членів стосовно заборони або встановлення вимоги попереднього отримання дозволу на експорт предметів подвійного використання, не передбачених Додатком I, з міркувань публічної безпеки, включаючи попередження актів тероризму, та захисту прав людини (ст. 9).

Регламентом також передбачається спрощення процедури оновлення додатків, відповідно до якої Комісія наділяється повноваженнями приймати делеговані акти, зокрема, задля внесення змін до переліків предметів подвійного використання відповідно до релевантних зобов'язань держав-членів і Європейського Союзу, що випливають з профільних міжнародних договорів або їхньої участі в багатосторонніх групах експортного контролю та ін. (ст. 17(1)).

Крім того, Регламент встановив більш детальні правила стосовно порядку видачі індивідуальних і глобальних, включаючи індивідуальні та глобальні дозволи для масштабних проектів (large project authorisations), загальних національних та загальних експортних дозволів Європейського Союзу (ст. 12, 14, Додаток III «Загальний експортних дозвіл Союзу», Додаток III «Моделі форм експортних дозволів»), вимоги щодо отримання дозволів, пов'язаних з наданням посередницьких послуг та технічної допомоги (ст. 13), відмов в наданні, анулювання, зупинення, зміни, відкликання вже виданих дозволів та порядку нотифікації відповідної інформації іншим державам-членам (ст. 16). На окрему увагу заслуговують положення Регламенту, які передбачають потребу у впровадженні користувачами глобальних експортних дозволів програм внутрішнього контролю (internal compliance programmes) задля забезпечення дотримання положень і цілей Регламенту, включаючи заходи належної перевірки ризиків, пов'язаних з експортом відповідних предметів, стосовно їхнього кінцевого використання та їхніх кінцевих користувачів (ст. 2(21), 12(4)) З метою забезпечення ефективності дотримання відповідних правил Комісією було підготовано Рекомендацію 2019/1318 від 30 липня 2019 року щодо внутрішніх програм контролю, пов'язаних з торгівлею предметами подвійного використання [22], а також Рекомендацію 2021/1700 від 15 вересня 2021 року стосовно внутрішніх програм контролю досліджень, пов'язаних з предметами подвійного використання [23].. Суттєвої модифікації зазнали положення Регламенту, пов'язані з особливостями співпраці держав-членів та Комісії, зокрема, у питаннях обміну інформацією, включаючи більш детальні вимоги щодо типів інформації, яка підлягає обміну (ст. 23, 25).

Задля забезпечення ефективності та послідовності впровадження режиму експортного контролю Комісія та Рада, за необхідності, мають надавати керівні принципи, а також рекомендації щодо найкращих практик для адресатів правил, визначених у Регламенті, при цьому обов'язок стосовно забезпечення доступу експортерів, посередників, надавачів технічної допомоги до відповідної інформації покладається на державу-члена заснування або постійного проживання відповідних осіб (ст. 26(1)). Крім цього, Комісія, консультуючись з Координаційною групою, має готувати щорічні звіти, присвячені імплементації Регламенту, а держави-члени комунікувати всю релевантну інформацію, для подальшого оприлюднення і надання до ознайомлення Раді і Європейському Парламенту (ст. 26(2, 3)). Нові положення Регламенту також стосуються співпраці Комісії та держав-членів з третіми країнами з метою, зокрема, обміну інформацією та найкращими практиками, заохочення дотримання державами-партнерами правил експортного контролю, що випливають із діяльності профільних міжурядових груп (ст. 29(1)). Більш того, Рада може уповноважувати Комісію на ведення переговорів з державами-партнерами стосовно укладення угод про взаємне визнання режимів експортного контролю за предметами подвійного використання (ст. 29(2)).

Таким чином, правовий режим Європейського Союзу у досліджуваній сфері ґрунтується на комплексі чітких нюан- сованих правил, що стосуються специфіки предметів подвійного використання та видів діяльності, які підпадають під контроль, порядку авторизацій експортних операцій, транзиту, передачі, надання посередницьких послуг і технічної допомоги та типів дозволів, які при цьому застосовуються, процедурних вимог щодо оновлення списків контрольованих предметів, здійснення митних формальностей, особливостей адміністративної співпраці, імплементації та забезпечення дотримання відображених у профільному Регламенті настанов, моніторингу і оцінки ефективності виконання відповідних правил, вимог щодо співпраці інституцій ЄС і дер- жав-членів з їхніми партнерами.

При цьому, незважаючи на те, що політика Союзу у релевантній сфері підпадає під його виключну компетенцію, що, серед іншого, зумовлює здатність Союзу урегульовувати відповідні правовідносини за допомогою таких потужних гармонізаційних інструментів, як регламенти, а також поступово посилювати роль Комісії в питаннях моніторингу за дотриманням тематичних регуляторних настанов і оновлення, все ж ключова відповідальність за впровадження належного рівня контролю за дотриманням відображених у правовому доробку ЄС правил покладається на держав-членів. З одного боку, це цілком відповідає логіці міжнародних (міжурядових) механізмів експортного контролю, ефективність функціонування яких безпосередньо залежить від добросовісності дотримання державами-учасницями відповідних зобов'язань, але, з іншого, може значною мірою обмежити потенціал пан'європейського контрольного механізму, з огляду, зокрема, на різноманітність підходів держав- членів до організації належної правової та інституційної системи контролю і потенційну обмеженість ресурсів, необхідних для облаштування такої системи принаймні в деяких державах-членах [24, с. 233]. Попри це, Союз має обумовлені специфікою його політичної і правової природи засоби контролю за дотриманням державами-членами зобов'язань, що випливають з установчих договорів, і їхнього притягнення до відповідальності у випадку виявлення порушень (ст. 258, 260 Договору про функціонування Європейського Союзу).

Своєю чергою Україна наразі є учасницею головних міжнародних договорів про нерозповсюдження зброї масового знищення, а також відповідних неформальних експортних режимів3, у діяльності яких систематично бере активну участь і на виконання відповідних зобов'язань та домовленостей створила національну інституційно- правову систему державного експортного контролю4 як товарів військового призначення, так і товарів подвійного використання.

Правову основу державного експортного контролю товарів подвійного використання становлять Конституція України, закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, інші нормативно-правові акти, а також міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Центральними елементами цього нормативного масиву є спеціальний Закон України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» від 20 лютого 2003 року № 549-IV [25] (далі - Закон № 549), постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку. Зокрема, Вассенаарська домовленість, Група ядерних постачальників, Комітет Цангера, Режим контролю за ракетними технологіями, Австралійська група.

У законодавстві України під державним експортним контролем розуміється комплекс заходів з контролю за міжнародними передачами товарів, їх використанням юридичною чи фізичною особою, що здійснюється центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю, та іншими державними органами з метою забезпечення захисту інтересів національної безпеки та відповідно до міжнародних зобов'язань України [25].

здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання» від 28 січня 2004 року № 86 [26], якою, зокрема, затверджено Єдиний список товарів подвійного використання (далі - Єдиний список; востаннє оновлювався у 2018 році), та постанова Кабінету Міністрів України від 27 травня 1999 року № 920, якою затверджено Положення про порядок надання гарантій та здійснення державного контролю за виконанням зобов'язань щодо використання у заявлених цілях товарів, які підлягають державному експортному контролю [27].

Варто вказати, що для позначення усього спектру товарів та технологій подвійного використання законодавець послуговується категорією саме «товари подвійного використання» (курсив - авт.), під якими для цілей Закону № 549 розуміються «окремі види виробів, обладнання, матеріалів, програмного забезпечення і технологій, спеціально не призначені для військового використання, а також послуги (технічна допомога), пов'язані з ними, які, крім цивільного призначення, можуть бути використані у військових або терористичних цілях чи для розроблення, виробництва, використання товарів військового призначення, зброї масового знищення, засобів доставки зазначеної зброї чи ядерних вибухових пристроїв, у тому числі окремі види ядерних матеріалів, хімічних речовин, бактеріологічних, біологічних та токсичних препаратів, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України» (ст. 1). До цієї категорії Закон включає також відповідні послуги (технічну допомогу) подвійного використання Послуги (технічна допомога) подвійного використання - надання іноземним юридичним особам чи іноземцям в Україні або за її межами технічної підтримки, пов'язаної з ремонтом, розробленням, виробництвом, використанням, складанням, випробуванням, модифікацією, модернізацією, підтримкою в робочому стані, включаючи авторський та гарантійний нагляд, або будь-яке інше технічне обслуговування систем, обладнання та їх компонентів, програмного забезпечення та технологій, що підлягають державному експортному контролю. Послуга (технічна допомога) може набувати форми інструктажу, підвищення кваліфікації, навчання, практичного освоєння методів роботи, надання консультацій і може включати передачу технічних даних (ст. 1 Закону № 549)., що не є характерним для багатосторонніх режимів експортного контролю або міжнародних договорів, учасницею яких є Україна, але відповідає правовому доробку ЄС.

Якщо описувати найбільш загально, національна система експортного контролю товарів подвійного використання практично реалізується через (а) ідентифікацію таких товарів (встановлення відповідності конкретних товарів, які є об'єктами міжнародних передач, найменуванню та опису товарів, внесених до списків товарів, що підлягають державному експортному контролю) Водночас, відповідно до положень ст. 12 Закону № 549, попередня ідентифікація товарів, а також здійснення необхідних заходів, пов'язаних з отриманням дозвільних документів на здійснення міжнародних передач таких товарів є обов'язком і покладається на суб'єкта господарювання, державного замовника у сфері оборони та інших суб'єктів, зазначених у частині третій статті 15 Закону.; (b) надання дозволів чи висновків на здійснення міжнародних передач товарів або проведення переговорів щодо реалізації таких передач; (c) здійснення митного контролю та митного оформлення товарів; (d) застосування санкцій до порушників правил, пов'язаних з міжнародною передачею товарів подвійного використання (ст. 5 «Методи здійснення державного експортного контролю» Закону № 549).

Центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного експортного контролю, є Державна служба експортного контролю України (Держекспорткнтроль), наділена широкими повноваженнями, зокрема, щодо (а) реєстрації суб'єктів здійснення міжнародних передач товарів; (b) видачі дозволів (висновків) на право здійснення міжнародних передач товарів (експорт/імпорт, тимчасове ввезення/вивезення, транзит) та контролю за поданням звітів про фактично здійснені експорт та імпорт товарів; (с) видачі висновків на право проведення переговорів, пов'язаних з укладенням зовнішньоекономічних договорів (контрактів) щодо здійснення експорту товарів, та контролю за поданням звітів про результати проведення переговорів; (d) видачі міжнародних імпортних сертифікатів та інших документів, які містять державні гарантії щодо використання товарів у заявлених цілях; (e) атестації систем внутрішньофірмо- вого експортного контролю; (f) обліку суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, яким надано повноваження на право здійснення експорту, імпорту товарів військового призначення та товарів, які містять відомості, що становлять державну таємницю; (g) проведення експертиз Питання проведення відповідної експертної діяльності додатково врегульовано Постановою Кабінету Міністрів України від 15 липня 1997 року № 767 «Про затвердження Положення про порядок проведення експертизи в галузі державного експортного контролю» [28].; (h) розслідувань, пов'язаних з порушенням законодавства у сфері державного експортного контролю, та притягнення до відповідальності; (і) участі в роботі міжнародних організацій та органів міжнародних режимів експортного контролю, учасницею яких є Україна; (j) участі у забезпеченні здійснення заходів з експортного контролю, передбачених міжнародними зобов'язаннями тощо (ст. 6 Закону № 549, п. 4, 5 Положення про Державну службу експортного контролю України [29]).

Євроінтеграційний процес, акселерації якого посприяло укладення й набрання чинності Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони [30], став додатковим поштовхом для удосконалення законодавства України відповідно до міжнародних зобов'язань в сфері нерозпо- всюдження зброї масового знищення у цілому, та товарів і технологій подвійного використання, зокрема.

Так, відповідно до ст. 2 Угоди, одним з її основних елементів поряд з повагою до демократичних принципів, прав людини та основоположних свобод, верховенства права, суверенітету й територіальної цілісності, непорушності кордонів і незалежності визнається протидія розповсюдженню зброї масового знищення, пов'язаних з нею матеріалів та засобів їхньої доставки Стосовно практики включення до основних елементів міжнародних угод Європейського Союзу клаузул про нерозповсюдження зброї масового знищення див. P van Ham. The European Union S WMD Strategy and the CFSP: a Critical Analysis [31].. Окрім того, що вказане положення відображає ціннісний фундамент, на якому базується співпраця партнерів, воно також має важливе практичне значення, зважаючи на закріплений у ст. 478 Угоди механізм, на підставі якого у випадку серйозного порушення основних елементів Угоди одна зі сторін може вживати відповідних заходів, включаючи призупинення прав чи обов'язків, які випливають із заснованого на положеннях Розділу IV «Торгівля і питання, пов'язані з торгівлею» режиму поглибленої і всеохоплюючої зони вільної торгівлі. Попри те, що ст. 478 у цілому відображає стандартний для міжнародних угод ЄС механізм реагування на недотримання її основних елементів, її новацією є те, що таке порушення може потенційно призводити до призупинення спеціальних торговельних преференцій Окрім Угоди про асоціацію між Україною та ЄС, аналогічний механізм реагування на порушення основних елементів закріплено в Угодах про асоціацію з Молдовою та Грузією., які без перебільшення складають ядро економічної частини Угоди і підпадають під встановлений Угодою автономний механізм вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням положень Розділу IV [32, с. 208-209].

Незважаючи на важливість питань контролю за обігом товарів подвійного використання для підтримання сталості співробітництва сторін Угоди, що безпосередньо підкреслено положеннями ст. 2, на Україну у цій сфері покладаються винятково м'які зобов'язання, що не передбачають однозначну потребу в наближенні національного законодавства до профільного правового доробку ЄС. Так, у ст. 11(1) Розділу II «Політичний діалог та реформи, політична асоціація, співробітництво та конвергенція у сфері зовнішньої та безпекової політики» відображено домовленість сторін стосовно налагодження співпраці задля запобігання поширенню зброї масового знищення, супутніх матеріалів і засобів їхньої доставки відповідно до їх міжнародних зобов'язань. Крім того, співпраця сторін у цій сфері спрямовується на вжиття необхідних заходів для підписання, ратифікації чи приєднання та повної імплементації усіх відповідних міжнародних документів (ст. 11(2(а))), а також удосконалення систем контролю за експортом і транзитом товарів, пов'язаних зі зброєю масового знищення, включаючи кінцевий контроль за товарами і технологіями подвійного використання та застосування санкцій до порушників відповідних правил (ст. 11(2(b))).

Водночас, з огляду на останні події, пов'язані з наданням Україні у червні 2022 року Європейською Радою статусу кандидата на набуття членства в ЄС [33] і ухвалення нею ж у грудні 2023 року висновку про відкриття відповідних переговорів [34, с. 5], значно актуалізується питання модернізації національного законодавства України відповідно до чинних правових інструментів ЄС у сфері контролю за експортом товарів подвійного використання. У цьому контексті наближення національного законодавства до тематичного правового доробку ЄС слугуватиме не тільки включенню до внутрішнього правопорядку прогресивних елементів контрольного механізму ЄС, але й потенційно сприятиме прискоренню протікання переговорного процесу у межах відповідного розділу acquis Союзу.

З огляду на положення Регламенту (ЄС) 2021/821, національна система експортного контролю трансферу предметів подвійного використання потребує оновлення, насамперед, шляхом приведення у відповідність до правового доробку ЄС категоріального апарату, а саме (a) уніфікації підходів до визначення поняття «товари і технології (предмет) подвійного використання» і упорядкування пов'язаної суміжної термінології, (b) включення визначень понять «надавач брокерських послуг», «надавач технічної допомоги» або відповідним чином розширення визначення «суб'єкт здійснення міжнародних передач товарів», охоплюючи фізичних осіб та організації, що не є суб'єктами господарювання; (c) розширення визначення «посередницька (брокерська) діяльність» задля охоплення відповідним дозвільним режимом і посередницьких послуг щодо товарів подвійного використання, включених до Єдиного списку товарів, які підлягають державному експортному контролю (із можливим поширенням на товари, списком не охоплених).

Необхідно також синхронізувати національний список контрольованих товарів та технологій подвійного використання зі списками ЄС і забезпечити їх регулярне оновлення.

З метою запровадження рівних та прозорих, зрозумілих та передбачуваних експортних умов для предметів не охоплених контрольними списками слід встановити чіткі критерії стосовно заборони або необхідності отримання дозволів на трансфер таких товарів та технологій, зокрема, якщо вони можуть бути використані для заборонених операцій зі зброєю масового знищення чи засобами їхньої доставки або для кінцевого військового використання в державах, які підпадають під ембарго на поставку зброї; включення положень щодо поширення дозвільного режиму або можливості заборони експорту з міркувань захисту прав людини й публічного порядку, наприклад, щодо технологій цифрового стеження, якщо вони можуть бути використані для внутрішніх репресій, порушення прав людини й міжнародного гуманітарного права в дер- жаві-дестинаторі.

Серед іншого слід приділити увагу встановленню посилених правил контролю за нематеріальною передачею програмного забезпечення й технологій подвійного використання.

Література

1. Case C-367/89 Criminal proceedings against Aime Richardt and Les Accessoires Scientifiques SNC.

2. Alavi H., Khamichonak T. A European dilemma: The EU export control regime on dual-use goods and technologies. DANUBE : Law, Economics and Social Issues Review. Vol. 7. Iss. 3. P. 161-172.

3. Proposal COM/92/317FINAL for a Council Regulation (EEC) on the control of exports of certain dual-use goods and technologies and of certain nuclear products and technologies. Official Journal of the European Communities. C 253. 30.09.1992. P. 13-17.

4. Council Regulation (EC) No 3381/94 of 19 December 1994 setting up a Community regime for the control of exports of dual-use goods. Official Journal of the European Union. L 367, 31.12.1994. P. 1-7.

5. Codified version of the Treaty Establishing the European Community. Official Journal of the European Communities. 31.08.1992. P. 44.

6. Treaty on European Union. Official Journal of the European Communities. C 191. P. 58-59.

7. Council Decision 94/942/CFSP of 19 December 1994 on the joint action adopted by the Council of the basis of Article J.3 of the Treaty on European Union concerning the control of exports of dual-use goods. Official Journal of the European Communities. L 367. 31/12/1994. P. 8-163.

8. Alavi H., Khamichonak T. EU and US Export Control Regimes for Dual Use Goods: an Overview of Existing Frameworks. Romanian Journal of European Affairs. Vol.17. No 1. June 2017. P. 59-74.

9. Micara A.G. Current Features of the European Union Regime for Export Control of Dual-Use Goods. Journal of Common Market Studies. Vol. 50. No 4. P. 578-593.

10. Judgment of the Court of 17 October 1995. Fritz Werner Industrie-Ausrustungen GmbH v Federal Republik of Germany. Case C-70/94. European Court Reports. 1995. I-03189.

11. Judgment of the Court of 17 October 1995. Criminal proceedings against Peter Leifer, Reinhold Otto Krauskopf and Otto Holzer. Case C-83/94. European Court Reports. 1995. I-03231.

12. Jones S. EU Enlargement: Implications for EU and Multilateral Export Controls. The Nonproliferation Review. 10(2). Summer 2003. P. 80-89.

13. Council Regulation (EC) No 1334/2000 of 22 June 2000 setting up a Community regime for the control of exports of dual-use items and technology. Official Journal of the European Union. L 159. 30.06.2000. P. 1-215.

14. Council Joint Action 2000/0401/CFSP of 22 June 2000 concerning the control of technical assistance related to certain military end-uses. Official Journal of the European Union. L 159. 30.06.2000. P. 0216-0217.

15. Proposal for a Council Regulation setting up a Community regime for the control of exports of dual-use items and technology, 18.12.2006[COM(2006) 828 final].[SEC(2006) 1696].

16. Council Regulation (EC) No 428/2009 of 5 May 2009 setting up a Community regime for the control of exports, transfer, brokering and transit of dual-use items (recast). Official Journal of the European Union. L 134. 29.05.2009. P. 1-269.

17. Impact Assessment Report on the EU Export Control Policy Review : Commission Staff Working Document SWD(2016) 315 final / Brussels, 28.09.2016.

18. Proposal l for a Regulation the European Parliament and of the Council setting up a Union regime for the control of exports, transfer, brokering, technical assistance and transit of dual-use items (recast). COM(2016) 616 final. / Brussels, 28.09.2016.

19. Regulation (EU) 2021/821 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2021 setting up a Union regime for the control of exports, brokering, technical assistance, transit and transfer of dual-use items (recast). Official Journal of the European Union. L 206. 11.06.2021. P. 1-461.

20. Daalen O. L. van et al. The new rules for export control of cyber-surveillance items in the EU / University of Amsterdam. Institute for Information Law. June 2021. P. 59

21. Consolidated version of the Treaty on the Functioning of the European Union. Official Journal of the European Union. C 326. 26.10.2012. P. 47-390.

22. Commission Recommendation (EU) 2019/1318 of 30 July 2019 on internal compliance programmes for dual-use trade controls under Council Regulation (EC) No 428/2009. Official Journal of the European Union. L 205. P. 15-32.

23. Commission Recommendation (EU) 2021/1700 of 15 September 2021 on internal compliance programmes for controls of research involving dual-use items under Regulation (EU) 2021/821 of the European Parliament and of the Council setting up Union regime for the control of exports, brokering, technical assistance, transit and transfer of dual-use items. Official Journal of the European Union. L 338. P. 1-52.

24. Meissner K.L., Urbanski K. Feeble rules: one dual-use sanctions regime, multiple ways of implementation and application? European Security. 2022. 31:2. P. 222-241.

25. Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання : Закон України від 20.02.2003 № 549-IV / Верховна Рада України.

26. Про затвердження Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання : Постанова від 28 січня 2004 року № 86 / Кабінет Міністрів України.

27. Про затвердження Положення про порядок надання гарантій та здійснення державного контролю за виконанням зобов'язань щодо використання у заявлених цілях товарів, які підлягають державному експортному контролю : Постанова від 27 травня 1999 року № 920 / Кабінет Міністрів України.

28. Про затвердження Положення про порядок проведення експертизи в галузі державного експортного контролю : Постанова від 15 липня 1997 року № 767 / Кабінет Міністрів України.

29. Про затвердження Положення про Державну службу експортного контролю України : Постанова від 31 березня 2015 р. № 159 / Кабінет Міністрів України.