Спеціальне досудове розслідування (in absentia): аналіз окремих питань щодо прийняття рішення про його здійснення

Размещено на http://www.allbest.ru/

Спеціальне досудове розслідування (in absentia): аналіз окремих питань щодо прийняття рішення про його здійснення

Вапнярчук В.В.,

доктор юридичних наук, професор, професор кафедри кримінального процесу, Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Вапнярчук В.В. Спеціальне досудовє розслідування (in absentia): аналіз окремих питань щодо прийняття рішення про його здійснення.

Стаття присвячена дослідженню окремих питань сутності спеціального досудового розслідування (in absentia) (СДР) як екстраординарного порядку досудового розслідування, яке здійснюється щодо осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів, визначених у КПК, та які переховуються від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошені у міжнародний розшук, з метою забезпечення проведення ефективного досудового розслідування й невідворотності покарання таких осіб та дотримання їх прав і законних інтересів. Особлива увага звернута на питання порядку прийняття рішення про СДР та його здійснення у випадку, коли особа підозрюється у вчиненні декількох кримінальних правопорушень, по яких закон як передбачає, так і не передбачає можливість здійснення СДР. На підставі аналізу обставин одного реального кримінального провадження висловлено авторську думку щодо низки теоретично і практично значущих питань, відповіді на які є важливим не тільки для цього, а й для інших аналогічних проваджень. Так, зокрема, обґрунтована позиція, що прокурор, слідчий, детектив не можуть свавільно поширити режим СДР щодо кримінальних правопорушень, підозра у вчиненні яких була висунута після прийняття рішення слідчим суддею про надання дозволу на СДР і коли в цьому рішенні не зазначалось про вчинення таких правопорушень. Режим СДР може бути поширений на інші «нові злочини» в провадженні, в якому таке рішення уже було прийнято, в порядку нового звернення за умов визначених в законі. Висловлено думку щодо: алгоритму дії детектива у випадку, коли під час здійснення СДР буде встановлено, що підозрюваний у цьому провадженні вчинив ще й інші кримінальні правопорушення; наслідків дій детектива щодо прийняття рішення про об'єднання матеріалів кримінальних проваджень та поширення режиму СДР на «нові» кримінальні правопорушення; можливості здійснення СДР кримінальних проступків.

Ключові слова: кримінальне провадження, провадження щодо злочинів, провадження щодо кримінальних проступків, особливий порядок кримінального провадження, спеціальне досу- дове розслідування, підозрюваний, повідомлення про підозру, достатні докази для підозри, об'єднання і виділення матеріалів досудового розслідування, оголошення у міждержавний та/ або міжнародний розшук.

Vapniarchuk V.V. Special pre-trial investigation (in absentia): analysis of individual issues regarding the decision-making process.

The article i s devoted to the study of certain i ssues of the essence of the special pre-trial investigation (in absentia) (SDR) as an extraordinary procedure of pre-trial investigation, which is carried out in relation to persons suspected of committing crimes defined in the Criminal Code and who are hiding from the investigative bodies and the court in the temporarily occupied territory of Ukraine , on the territory of a state recognized by the Verkhovna Rada of Ukraine as an aggressor state, for the purpose of evading criminal responsibility and/or declared an international wanted person, in order to ensure the effective pre-trial investigation and the inevitability of punishment of such persons and the observance of their rights and legitimate interests. Special attention is paid to the issue of the procedure for making a decision on SDR and its implementation in the case when a person is suspected of committing several criminal offenses for which the law both provides and does not provide for the possibility of SDR. Based on the analysis of the circumstances of one real criminal proceeding, the author's opinion is expressed regarding a number of theoretically and practically significant questions, the answers to which are important not only for this, but also for other similar proceedings. So, in particular, it is a well- founded position that the prosecutor, investigator, detective cannot arbitrarily extend the SDR regime in relation to criminal offenses suspected of having been committed after the decision of the investigating judge to grant permission for SDR and when this decision did not mention the commission of such offenses. The SDR regime can be extended to other «new crimes» in proceedings in which such a decision has already been made, in the order of a new appeal under the conditions specified in the law. An opinion was expressed regarding: the detective's action algorithm in the event that, during the SDR, it is established that the suspect in this proceeding also committed other criminal offenses; the consequences of the detective's actions regarding the decision to combine the materials of criminal proceedings and the extension of the SDR regime to «new» criminal offenses; the possibility of carrying out SDR of criminal misdemeanors. спеціальне досудове розслідування окупований

Key words: criminal proceedings, criminal proceedings, criminal misdemeanor proceedings, special procedure for criminal proceedings, special pre-trial investigation, suspect, notification of suspicion, sufficient evidence for suspicion, unification and selection of pre-trial investigation materials, declaration in interstate and/or international wanted list.

Постановка проблеми

Першочерговим завданням кримінального провадження з однієї сторони є забезпечення проведення ефективного досудового розслідування та здійснення правосуддя, з іншої ж - забезпечення процесуальних прав учасників провадження. Коли ж підозрюваний переховується від органу досудового розслідування з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності, існує ризик того, що ефективне розслідування проведене не буде й правосуддя не відбудеться. Проте, потерпілі від злочину та й громадськість загалом мають справедливе очікування того, що винні у вчиненні кримінальних правопорушень особи будуть притягнуті до відповідальності. Таке очікування не може бути проігнороване на тій підставі, що підозрюваний вирішив переховуватись від слідства та суду. Крім того, затягування та відтерміновування розслідування та розгляду може нанести незворотну шкоду кримінальному провадженню, призвести до витрати сил, ресурсів, часу органу досудового розслідування, суду, потерпілих, втрати або погіршення якості доказів тощо.

Спеціальне досудове розслідування кримінальних правопорушень (далі - СДР) регламентоване у главі 24¹ КПК України [1] «Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень». Необхідність запровадження цього інституту (введений у КПК 7 жовтня 2014 р.) була зумовлена відсутністю на той час процедури притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які переховуються від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агре- сором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошені у міжнародний розшук, що унеможливлювало забезпечення проведення ефективного досудового розслідування та невідворотності покарання таких осіб.

У науковій літературі СДР визначається як особливий порядок кримінального провадження, що охоплює спеціальне досудове розслідування та спеціальне судове провадження і передбачає спрощену процедуру їх здійснення у випадках, передбачених КПК України, стосовно підозрюваного (обвинуваченого), який переховується від органів досудового розслідування та суду, ухиляючись від кримінальної відповідальності, за умови дотримання загальних засад кримінального провадження з метою забезпечення швидкого й ефективного захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень [2, с. 118] або просто як особливий порядок кримінального провадження, який не містить таких спрощених процедур [3, с. 334], або як екстраординарний порядок здійснення досудового розслідування, який застосовується у передбачених кримінальним процесуальним законом випадках ухилення підозрюваного від кримінальної відповідальності шляхом переховування від органів слідства та суду, спрямований на забезпечення доказування на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні з урахуванням стандартів справедливого правосуддя [4, с. 29-30].

На підставі аналізу висловленої вище позиції щодо сутності й значущості СДР та наведених вище дефініцій його поняття, а також аналізу норм чинного кримінального процесуального законодавства, які його регламентують, СДР можна визначати як екстраординарний (тобто відмінний від звичайного, винятковий, незвичайний [5]) порядок досудового розслідування, яке здійснюється щодо осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів, визначених у КПК, та які переховуються від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошені у міжнародний розшук, з метою забезпечення проведення ефективного досудового розслідування й невідворотності покарання таких осіб та дотримання їх прав і законних інтересів.

У практиці кримінальних проваджень виникає низка питань, зв'язаних із прийняттям рішення про СДР та подальшим його здійсненням, які неоднозначно розуміються правоза- стосовниками, та які поки що не знайшли свого осмислення й вирішення в науковій літературі. У цій публікації варто зупинитись на аналізі окремих таких питаннях, які мали місце в одному реальному кримінальному провадженні й не виключено можуть виникнути в майбутньому і в інших.

У кримінальному провадженні (далі - КП № 1), розслідування якого здійснювалось підрозділом детективів НАБУ, ОСОБУ 1 було повідомлено про підозру у скоєнні нею злочину за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України [6]. Зважаючи на те, що підозрюваний переховувався від органів досудового розслідування за кордоном з метою ухилення від кримінальної відповідальності та був оголошений у міжнародний розшук, слідчим суддею було надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування (надалі - СДР) у цьому кримінальному провадженні.

Пізніше щодо ОСОБИ 1 було розпочато ще два провадження по кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 4 ст. 358 (КП № 2) та ч. 3 ст. 382 (КП № 3) КК України. Після цього всі провадження були об'єднані в одне, детективом було складено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлення про нову підозру, згідно якого ОСОБА 1 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст 382 КК України. Зазначене повідомлення про нову підозру було направлено прокурором на адресу захисника ОСОБА 1 засобами поштового зв'язку. Тобто, повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358 та ч. 3 ст. 382 КК України було здійснено прокурором у порядку, передбаченому ст. 297⁵ КПК України для вручення процесуальних документів у рамках здійснення спеціального досудового розслідування за відсутності підозрюваного (in abscentia).

У зв'язку з викладеними вище обставинами, виникає низка важливих теоретично і практично-значущих питань, що стосуються тлумачення норм чинного КПК, які, зокрема, регламентують особливості прийняття рішення про СДР та його подальшого здійснення. Такими питаннями, зокрема, є:

1. Чи може прокурор, слідчий, детектив самостійно поширити режим СДР щодо кримінальних правопорушень, підозра у вчиненні яких була висунута після прийняття рішення слідчим суддею про надання дозволу на СДР і коли в цьому рішенні (і, відповідно, попередньо в клопотанні слідчого) не зазначалось про вчинення таких правопорушень?

2. Чи може бути поширено режим СДР на інші «нові» кримінальні правопорушення шляхом повторного звернення до слідчого судді в цьому ж кримінальному провадженні?

3. Якими повинні були бути дії детектива, прокурора у випадку, коли під час здійснення СДР буде встановлено, що підозрюваний у цьому провадженні вчинив ще й інші кримінальні правопорушення?

4. Які наслідки дій детектива, прокурора щодо прийняття рішення про об'єднання матеріалів кримінальних проваджень та поширення режиму СДР на «нові» кримінальні правопорушення?

5. Чи може режим СДР розповсюджуватись на розслідування кримінального проступку?

Стан опрацювання. У науці кримінального процесу дослідженню питань щодо здійснення СДР, незважаючи на новизну цього інституту, присвячено уже чимало досліджень, серед яких роботи таких вчених, як О.О. Нагорнюк-Дани- люк, В.Г. Дрозд, А.В. Шевчишен та ін. Високо оцінюючи значення праць вчених щодо проблематики здійснення СДР, слід відзначити неоднозначність наукових оцінок як стану правового регулювання окремих питань щодо цього особливого порядку кримінального провадження, так і взагалі відсутність таких оцінок щодо інших.

Метою статті є дослідження окремих аспектів сутності СДР як особливого порядку кримінального провадження та висловлення обґрунтованої позиції щодо вирішення низки важливих теоретично і практично-значущих питань, що стосуються тлумачення норм чинного КПК, які, зокрема, регламентують особливості прийняття рішення про СДР та його подальшого здійснення.

Виклад основного матеріалу

Аналіз поставлених питань та відповіді на них:

Питання 1. Чи може слідчий, детектив, прокурор самостійно поширити режим СДР щодо кримінальних правопорушень, підозра у вчиненні яких була висунута після прийняття рішення слідчим суддею про надання дозволу на СДР і коли в цьому рішенні (і, відповідно, попередньо в клопотанні слідчого) не зазначалось про вчинення таких правопорушень?

Відповідно до ч. 2 ст. 297^і КПК спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110^-2, 111, 111^-1, 111^-2, 112, 113, 114, 114^-1, 114^-2, 115, 116, 118, частиною другою статті 121, частиною другою статті 127, частинами другою і третьою статті 146, статтями 146^-1, 147, частинами другою - п'ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258^-6, 348, 364, 364^-1, 365, 365^-2, 368, 368^-2, 368^-3, 368^-4, 369, 369^-2, 370, 379, 400, 408, 436, 436^-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук.

Згідно з абзацом 3 ч. 2 цієї ж статті здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України дер- жавою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошені у міжнародний розшук, та розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цій частині, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Відповідно до чинного КПК (зокрема, статей 297³-297⁴ КПК) слідчий суддя, вирішуючи питання про здійснення спеціального досудово- го розслідування, повинен упевнитися в наявності фактичних підстав для прийняття такого рішення. Серед таких підстав слід назвати: а) наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 297¹ КПК України; б) переховування підозрюваного від органів досудового розслідування з метою ухилення від кримінальної відповідальності; в) оголошення підозрюваного у міждержавний та/ або міжнародний розшук. За відсутності таких підстав слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досу- дового розслідування, про що постановляє ухвалу.

З аналізу процитованих вище норм КПК вбачається однозначний висновок, що СДР здійснюється:

- по-перше, тільки щодо конкретного злочину, передбаченого в переліку ч. 2 ст. 297¹ КПК.

Провадження СДР щодо інших злочинів, які в цьому переліку відсутні, за загальним правилом, не допускається (абз. 3 ч. 2 ст. 297¹ КПК). Поясненням розумності цього законодавчого загального правила є й положення Резолюції Комітету Міністрів Ради Європи (75)11 від 19 січня 1973 року «Про критерії, які регламентують розгляд, що проводиться у відсутність обвинуваченого» [7]. В цьому документі визначається, що одним із визначальних критеріїв спеціального (заочного або за відсутності підозрюваного, обвинуваченого) кримінального провадження є його винятковий характер, що означає в першу чергу неможливість поширення його на всі кримінальні правопорушення;

Підтвердженням цієї думки є і правозастосов- на практика. Так, в ухвалі слідчого судді ВАКС від 28 квітня 2023 року (справа № 991/3336/23) [8] зазначено, що «... вирішуючи питання про здійснення спеціального досудового розслідування, слідчий суддя повинен упевнитися у наявності правових підстав для прийняття такого рішення, а саме встановити такі обставини: 1) чи передбачає Кримінальний процесуальний кодекс України спеціальне досудове розслідування щодо злочину, який розслідується у межах кримінального провадження, в якому подане клопотання ...».

Як виняток із загального правила, здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів допускається, коли вони розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у ч. 2 ст. 297¹ КПК, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Зміст норми абз. 3 ч. 2 ст. 297¹ КПК, яка містить цей виняток (а саме використання формулювань «коли вони розслідуються», «виділення»), дає підстави зробити висновок, що така ситуація може мати місце тільки у випадку, коли на момент звернення слідчого, прокурора до слідчого судді з клопотанням про прийняття рішення про СДР уже здійснюється розслідування декількох злочинів в одному провадженні й не може поширюватись на випадки, коли в цьому ж провадженні після прийняття рішення про проведення СДР «з'являються» нові злочини. Іншими словами, дозвіл на здійснення СДР не може поширюватися автоматично на всі інші злочини, які в подальшому будуть інкриміновані підозрюваному в цьому кримінальному провадженні. В противному випадку, одна із основних вимог закону щодо СДР (мова йде про можливість його здійснення тільки щодо визначених злочинів) буде нівельована й не буде мати жодного сенсу.

На підставі аналізу вітчизняної судової практики варто відзначити, що є непоодинокі випадки, коли суди приймають рішення про здійснення СДР і щодо кримінальних правопорушень, не передбачених у переліку ч. 2 ст. 297¹ КПК. Проте, всі вони стосуються ситуацій, коли на момент прийняття такого рішення останні вже розслідуються (тобто щодо них особі вже повідомлено про підозру у їх вчиненні) в одному кримінальному провадженні разом із злочинами передбаченими у вказаній нормі (див., приміром: ухвалу слідчого судді ВАКС від 19 серпня 2021 року (справа № 991/5290/21) [9].).

- по-друге, тільки щодо злочину, який передбачений у ч. 2 ст. 297¹ КПК, та з приводу якого було подане клопотання слідчого, прокурора до слідчого судді про здійснення СДР. Такий висновок випливає з аналізу частин 1 та 2 ст. 297² КПК, в яких зазначено необхідність звернення прокурора або слідчого за погодженням з прокурором з таким клопотанням до слідчого судді та закріплені вимоги до його змісту;

- по-третє, тільки на підставі ухвали слідчого судді про здійснення СДР у кримінальному провадженні щодо певного злочину;

На підставі викладеного, відповідаючи на перше поставлене питання, вважаємо, що прокурор, слідчий, детектив не мають повноважень самостійно прийняти рішення про здійснення СДР щодо іншого злочину, підозра в якому слідчим суддею в цьому контексті не розглядалася, тобто не можуть свавільно поширити режим СДР щодо кримінальних правопорушень, підозра у вчиненні яких була висунута після прийняття рішення слідчим суддею про надання дозволу на СДР і коли в цьому рішенні (і, відповідно, попередньо в клопотанні слідчого) не зазначалось про вчинення таких правопорушень.

Питання 2. Чи може бути поширено режим СДР на інші «нові» кримінальні правопорушення шляхом повторного звернення до слідчого судді в цьому ж кримінальному провадженні?

Відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 297⁴ КПК повторне звернення з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування до слідчого судді в одному кримінальному провадженні не допускається, крім випадків наявності нових обставин, які підтверджують, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук, та/або уповноваженим органом прийнято рішення про передачу підозрюваного для обміну як військовополоненого та такий обмін відбувся.

Отже чинний кримінальний процесуальний закон допускає можливість повторного звернення з клопотанням про здійснення СДР. Проте, якщо застосувати системне тлумачення вказаної норми та інших норм ст. 297⁴ КПК, то можна дійти висновку, що таке повторне звернення можливе тільки у випадку, коли слідчим суддею раніше було відмовлено у задоволені клопотання про здійснення СДР. Така відмова, згідно з ч. 1 ст. 297⁴ КПК, можлива, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України дер- жавою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук, та/або уповноваженим органом прийнято рішення про передачу підозрюваного для обміну як військовополоненого та такий обмін відбувся.

Тому, якщо в кримінальному провадженні слідчим суддею було прийнято рішення про здійснення СДР щодо певного злочину передбаченого ч. 2 ст. 297¹ КПК, а пізніше «з'являться інші злочини» (така їх поява, з нашого погляду, можлива тільки внаслідок об'єднання цього провадження з іншим з підстав і в порядку передбачених в ст. 217 КПК), по яких таке рішення не прийнято, то режим СДР не може автоматично поширюватись на ці «нові злочини». В такому випадку (тобто для його поширення на провадження щодо всіх злочинів), вважаємо, що слідчий, прокурор повинні звернутись до слідчого судді з клопотанням про здійснення СДР щодо «нових злочинів» у цьому ж провадженні. За дотримання умов, які визначені в законі й окремі з яких нами були вище проаналізовані (йдеться, зокрема, про: а) наявність нового злочину у переліку ч. 2 ст. 297¹ КПК, б) доказів того, що підозрюваний переховується від органів до- судового розслідування з метою ухилення від кримінальної відповідальності; в) оголошення підозрюваного у міждержавний та/або міжнародний розшук), слідчий суддя може дозволити здійснення СДР по «новому злочину». Проте, вважаємо, що таке рішення слідчого судді буде прийнято не в порядку повторного, а в порядку первинного звернення щодо «нового злочину».

Підсумовуючи викладене та відповідаючи на друге поставлене питання, вважаємо, що повторне звернення до слідчого судді в одному кримінальному провадженні про здійснення СДР можливе тільки у випадку, якщо раніше в задоволені клопотання про СДР було відмовлено з підстави не доведення переховування підозрюваного з метою ухилення та/або оголошення у міжнародний розшук. Режим СДР може бути поширений на інші «нові злочини» в провадженні, в якому таке рішення уже було прийнято, але в порядку не повторного, а нового звернення.

Питання 3. Якими повинні були бути дії детектива, прокурора у випадку, коли під час здійснення СДР буде встановлено, що підозрюваний у цьому провадженні вчинив ще й інші кримінальні правопорушення?

На підставі аналізу матеріалів КП № 1, а також норм чинного кримінального процесуального законодавства, думається, що законний алгоритм дій детектива НАБУ (чи слідчого іншого органу досудового розслідування), прокурора щодо здійснення кримінального провадження (кримінальних проваджень) за обставин, що мають місце у КП № 1 (а також і в інших кримінальних провадженнях у подібних випадках) повинен був бути такий:

1. Якщо після прийняття рішення про здійснення СДР щодо ОСОБИ 1, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України (ст. 191 КК є у переліку ч. 2 ст. 297¹ КПК, тому правомірність прийняття такого рішення з точки зору дотримання такої вимоги сумнівів не викликає), виявлено можливе вчинення нею інших кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358 та ч. 3 ст. 382 КК (чи будь-яких інших), детектив повинен був розпочати два кримінальних провадження по нових кримінальних правопорушеннях шляхом внесення відомостей в ЄРДР в порядку ст. 214 КПК.

Відзначимо, що, як свідчать матеріали КП № 1, це було зроблено в дійсності: до ЄРДР були внесені відомості про два кримінальні правопорушення, передбачені: 1) ч. 4 ст. 358 КК (кримінальний проступок), нібито вчинене ОСОБОЮ 1 та розпочато нове кримінальне провадження (далі КП № 2); 2) ч. 3 ст. 382 КК (злочин), нібито вчинене ОСОБОЮ 1 та розпочато інше кримінальне провадження (далі КП № 3).

2. За наявності достатніх доказів вини особи у вчинені таких «нових» кримінальних правопорушень - у кожному з проваджень (№ 2 та № 3) повідомити ОСОБУ 1 про підозру в порядку ч. 1 ст. 278 (тобто, не направляти повідомлення про підозру захиснику, а у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень (статті 111, 135 КПК)).

Тут може виникнути питання щодо належного вручення письмового повідомлення про підозру, якщо ОСОБА 1 знаходиться за кордоном. Відзначимо, що ст. 278 КПК щодо цього передбачає такі вимоги:

1) повідомлення про підозру здійснюється слідчим або прокурором безпосередньо особі, щодо якої прийнято таке рішення (адже закон передбачає саме вручення, а не передачу, направлення тощо);

2) КПК передбачає досить стислий строк для виконання цієї процесуальної дії. Обмеження часу для повідомлення про підозру (по суті про початкове обвинувачення) реалізує міжнародно-правові принципи: право підозрюваного «бути негайно і докладно поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення» і одночасно право мати достатній час і можливості для підготовки захисту (підп. «а» і «Ь» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 04.11.50 р.).

(1) за загальним правилом, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором;

(2) у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень, передбачений главою 6 КПК «Повідомлення». Однак ч. 3 ст. 111 КПК цієї глави пропонує здійснювати повідомлення в кримінальному провадженні в порядку, передбаченому главою 11 КПК «Виклик слідчим, прокурором, судовий виклик, привід». На підставі викладеного вище положення щодо обов'язковості безпосереднього (очного) вручення письмового повідомлення особі про підозру, вважаємо, що посилання на глави 6 та 11 КПК передбачає не порядок вручення, а необхідність вжиття відповідних дій щодо обов'язкового виклику такої особи у спосіб передбачений законом (шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв'язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою ... (частини 1, 2 ст. 135 КПК). Повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва (ч. 7 ст. 135 КПК)).

3. За умови передбаченої у ч. 2 ст. 217 КПК кримінальні провадження щодо кримінального проступку (ч. 4 ст. 358 КК) та щодо злочину (ч. 3 ст. 382 КК), тобто КП № 2 та КП № 3, - об'єднати в одне провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 217 КПК «не можуть бути об'єднані в одне провадження матеріали досудових розслідувань щодо кримінального проступку та щодо злочину, крім випадків, коли це може негативно вплинути на повноту досудо- вого розслідування та судового розгляду. У таких випадках розслідування злочину та кримінального проступку здійснюється за правилами досудового слідства. Положення глави 25 цього Кодексу в такому разі не застосовуються».

Отже, об'єднання матеріалів кримінальних проваджень щодо ОСОБИ 1 по «нових» кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 4 ст. 358 КК (а це є кримінальний проступок) та

ч.3 ст. 382 КК (це є злочин) в одне провадження можливе тільки коли їх окреме розслідування може негативно вплинути на його повноту.

Чи можуть бути ці провадження (або уже об'єднане провадження) щодо «нових» кримінальних правопорушень об'єднані з провадженням, по якому здійснюється СДР (з КП № 1)? Думається, що ні, оскільки чинний КПК не передбачає можливість здійснення в рамках одного кримінального провадження досудового розслідування в двох різних правових режимах: СДР та загального. Підтвердженням цього твердження, з нашого погляду, є проаналізоване при відповіді на перше питання положення абз. 3 ч. 2 ст. 297¹ КПК, яке передбачає, що у випадку прийняття рішення про СДР, матеріали щодо інших злочинів підлягають виділенню в окреме провадження. А це означає, що законодавець зобов'язує розділяти ці режими.

4. Здійснювати окремо розслідування двох (або трьох, якщо рішення про об'єднання прийнято не було) проваджень:

- перше - у порядку СДР щодо злочину передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК;

- друге - щодо ч. 3 ст. 382 та ч. 4 ст. 358 КК (в загальному порядку). В цьому випадку може бути оголошено розшук підозрюваного, проте, зважаючи, що по таких кримінальних правопорушеннях закон не передбачає можливість здійснення СДР, цей режим на таке провадження поширений бути не може.

Питання 4. Які наслідки дій детектива, прокурора щодо прийняття рішення про об'єднання матеріалів кримінальних проваджень та поширення режиму СДР на «нові» кримінальні правопорушення?

Вважаємо, що рішення детектива про об'єднання матеріалів кримінальних проваджень по «нових кримінальних правопорушеннях» з матеріалами кримінального провадження, по якому здійснюється СДР, є незаконним (суперечить проаналізованим вище приписам абз. 3 ч. 2 ст. 297¹ КПК - див. відповідь на питання 1).

Крім того, і як наслідок, рішення та дії детектива у кримінальному провадженні щодо повідомлення про підозру у вчиненні інших («нових») кримінальних правопорушень, по яких закон не передбачає можливості здійснювати СДР (ч. 2 ст. 297¹ КПК), і направлення копії такого повідомлення захиснику свідчить про самовільне поширення детективом НАБУ на розслідування цих правопорушень режиму СДР, що суперечить чинному КПК (ч. 2 ст. 297¹ КПК), а отже також є незаконним.

З приводу висловлених тверджень варто звернути увагу й на практику вітчизняного Верховного Суду. Так Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11 грудня 2019 року (справа № 536/2475/14-к) зазначила, що процедуру здійснення повідомлення про підозру особі можна умовно поділити на етапи:

1) прийняття рішення щодо необхідності здійснення особі повідомлення про підозру. Цей етап передбачає перевірку підстав здійснення такого повідомлення згідно з ч. 1 ст. 276 КПК, дотримання процесуальних гарантій під час проведення тих чи інших слідчих або оператив- но-розшукових дій або застосування запобіжних заходів, які вчинялись до моменту здійснення такого повідомлення;

2) об'єктивації/вираження сформованого внутрішнього волевиявлення уповноваженої посадової особи щодо прийнятого рішення в зовнішню форму шляхом складання тексту повідомлення про підозру відповідно до вимог, передбачених ст. 277 КПК, та його підписання;

3) доведення інформації до відома адресата, щодо якого прийняте рішення про повідомлення про підозру, шляхом безпосереднього вручення його тексту особі згідно зі ст. 278 КПК. На цьому етапі також здійснюється повідомлення прав підозрюваному, де в разі якщо підозрюваний висловить відповідне прохання, йому зобов'язані детально роз'яснити кожне із зазначених прав (ч. 3 ст. 276 КПК).

Порушення порядку повідомлення про підозру особі на будь-якому його етапі на думку Верховного Суду (яку ми поділяємо) призводить до нівелювання завдань кримінального провадження, окреслених у ст. 2 КПК, що полягають в охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення того, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.

Правовим наслідком порушення порядку повідомлення про підозру є не притягнення особи до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, а отже не набуття нею статусу підозрюваної в кримінальному провадженні [10].

ВС (колегія суддів ККС) у іншому своєму рішенні (постанова від 25.11.2020 у справі № 627/927/19) дійшов висновку, що незаконне здійснення повідомлення про підозру призводить до порушення права на захист. Це означає, що при вирішенні питання про допустимість доказів, отриманих унаслідок порушення права на захист, повинні настати наслідки, визначені ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК [11].

Таку ж позицію займає і Європейський Суд (ЄСПЛ), який у декількох своїх рішеннях висловився, щодо значущості «належного повідомлення»: «інформування про те, що проти особи розпочато процес переслідування - це дія настільки важлива, що вона має бути виконана відповідно до процедурних та правових вимог по суті, які здатні гарантувати ефективне застосування права обвинуваченого; недостатньо мати нечітке та неформальне знання» [12, 13].

Якщо екстраполювати наведені вище висновки Верховного Суду та позицію ЄСПЛ до ситуації, яка має місце у КП № 1, то можна висловити такі твердження:

- по-перше, в результаті незаконного самовільного поширення детективом НАБУ режиму СДР щодо повідомлення про підозру ОСОБИ 1 у вчиненні кримінальних правопорушень, по яких СДР не здійснюється, не виконано третій етап процедури повідомлення про підозру (особі не доведена інформація про прийняте рішення шляхом безпосереднього вручення його тексту, не повідомлені та не роз'яснені права підозрюваного);

- по-друге, такі незаконні дії призвели до порушення права на захист ОСОБИ 1 від підозри (обвинувачення) у вчиненні «нових» кримінальних правопорушень;

- по-третє, порушення порядку повідомлення про підозру ОСОБІ 1 у вчиненні «нових» кримінальних правопорушень зумовлюють висновок, що у цьому кримінальному провадженні вона не набула статусу підозрюваного (не є підозрюваним) щодо вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 382 та ч. 4 ст. 358 КК;

- по-четверте, на підставі ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК всі отримані після прийняття незаконних рішень про об'єднання матеріалів кримінальних проваджень та про повідомлення про підозру в режимі СДР щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 382 та ч. 4 ст. 358 КК, фактичні дані щодо цих правопорушень є (і, вважаємо, повинні бути визнані судом) недопустимими як докази.

Питання 5. Чи може режим СДР розповсюджуватись на розслідування кримінального проступку?

Якщо проаналізувати перелік статей (частин статей) Особливої частини КК України, які зазначені в ч. 2 ст. 297¹ КПК та по яких закон передбачає можливість здійснення СДР, то можна побачити, що окремі з них передбачають кримінальні проступки (це, зокрема: частини 1 та 2 ст. 111¹, ч. 1 ст. 364^-1, 445 КК України). Тому, можна припустити, що відповідь на поставлене питання є позитивною.

Проте, на нашу думку, таке припущення є помилковим. Адже, зважаючи на те, що законодавець, регламентуючи порядок прийняття рішення про здійснення СДР, у всіх статтях Глави 24¹ КПК, оперує виключно терміном «злочин» («спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110^-2, 111, 111^-1...» (ч. 2 ст. 297¹ КПК); крім того, тільки про злочин йдеться навіть у абз. 3 ч. 2 ст. 297¹ КПК, в якому передбачено, як виняток, можливість здійснення СДР щодо інших злочинів, які не вказані у ч. 2 ст. 297¹ КПК), можна однозначно стверджувати, що режим СДР не може розповсюджуватись на розслідування кримінального проступку.

Висновки

На підставі аналізу чинного кримінального процесуального законодавства, вітчизняної правозастосовної практики, а також доктринальних підходів, можна зробити висновок, що прокурор, слідчий, детектив не можуть свавільно поширити режим СДР щодо кримінальних правопорушень, підозра у вчиненні яких була висунута після прийняття рішення слідчим суддею про надання дозволу на СДР і коли в цьому рішенні не зазначалось про вчинення таких правопорушень. Режим СДР може бути поширений на інші «нові злочини» в провадженні, в якому таке рішення уже було прийнято, в порядку нового звернення за умов визначених в законі.

Рішення детектива про об'єднання матеріалів кримінальних проваджень по «нових кримінальних правопорушеннях» з матеріалами кримінального провадження, по якому здійснюється СДР, є незаконним (суперечить приписам абз. 3 ч. 2 ст. 297¹ КПК). Крім того, рішення та дії детектива у кримінальному провадженні щодо повідомлення про підозру у вчиненні інших («нових») кримінальних правопорушень, по яких закон не передбачає можливості здійснювати СДР (ч. 2 ст. 297¹ КПК), і направлення копії такого повідомлення захиснику свідчить про самовільне поширення детективом НАБУ на розслідування цих правопорушень режиму СДР, що суперечить чинному КПК (ч. 2 ст. 297¹ КПК), а отже також є незаконним.

Зважаючи на те, що законодавець, регламентуючи порядок прийняття рішення про здійснення СДР, у всіх статтях Глави 24¹ КПК, оперує виключно терміном «злочин», вважаємо, що режим СДР не може розповсюджуватись на розслідування кримінального проступку.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ:

1. Кримінальний процесуальний кодекс України : Закон України від 13.04.2012 № 4651-VI. URL: https://zakon.rada.gov. ua/laws/show/4651-17.

2. Нагорнюк-Данилюк О.О. Поняття, сутність і значення інституту спеціального провадження в кримінальному процесі України. Право і Безпека. 2015. № 2. С. 113-120.

3. Дрозд В.Г. Спеціальне досудове розслідування (in absentia) як диференційована форма кримінального провадження. Підприємництво, господарство і право. 2020. № 7. С. 333-337.

4. Шевчишен А.В. Проблеми доказування стороною обвинувачення у досудовому розслідуванні корупційних злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг : дис. . д-ра юрид. наук : 12.00.09. Київ, 2019. 624 с.

5. Словник. Портал української мови. URL: https://slovnyk.ua/index.php?swrd = % D 0 % B 5 % D 0 % BA % D 1 % 8 1 % D 1 % 8 2%D1% 80% D0% B0% D0%BE %D1% 8 0%D0%B4%D0%B8%D0%BD%D0% B0%D1%80% D0%BD%D0%B8%D0%B9.

6. Кримінальний кодекс України : Закон України від 05.04.2001 № 2341-III. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/ 2341-14#Text.

7. Про критерії, що регламентують розгляд, що проводиться за відсутності обвинува-

ченого : Резолюція R(75)11 Комітету Ради Міністрів Європи від 19.01.1973. URL: https://infocenter.rada.gov.ua/uploads/ documents/29319.pdf.

8. Ухвала слідчого судді ВАКС від 28.04.2023 (Справа № 991/3336/23, провадження 1-кс/991/3357/23). URL: https://reyestr. court.gov.ua/Review/110696192.

9. Ухвала слідчого судді ВАКС від 19.08.2021 (Справа № 991/5290/21; провадження 1-кс/991/5371/21). URL: https://reyestr. court.gov.ua/Review/99096788.

10. Постанова Великої Палати Верховного Суду від 11.12.2019 (Справа № 536/2475/14-к; провадження № 13-

34кс19). URL:https://reyestr.court.gov.

ua/Review/86365236.

11. Постанова Верховного Суду від 25.11.2020 (Справа № 627/927/19; провадження № 51-3752км20). URL: https:// reyestr.court.gov.ua/ Review/93171491.

12. Сейдович проти Італії від 01.03.2006

№ 56581/00. URL:https://hudoc.echr.

coe.mt/fre#{%22itemid%22:[%22001-

72629%22]}.

13. Стоянов-Кобуладзе проти Болгарії від 25.06.2014 № 25714/05. URL: https:// hudoc.echr.coe.int/eng#{%22item id%22:[%22001-141916%22]}.

Размещено на Allbest.ru