Віртуальні активи як інструмент легалізації майна, одержаного злочинним шляхом: порівняльно-правовий аспект

Размещено на http://www.allbest.ru/

Віртуальні активи як інструмент легалізації майна, одержаного злочинним шляхом: порівняльно-правовий аспект

Каменський Д.В., доктор юридичних наук, професор, професор кафедри правознавства Бердянського державного педагогічного університету; Титаренко С.С., співробітник Управління СБУ у Дніпропетровській області, кандидат юридичних наук

У статті розглядаються окремі питання юридичної оцінки та способів протидії небезпечним практикам використання віртуальних валют в процесі легалізації майна, одержаного злочинним шляхом. Науковий аналіз побудовано за принципом міждисциплінарного дослідження із активним зверненням до міжнародного та окремо іноземного досвіду протидії легалізації злочинних доходів шляхом використання операцій з криптовалютами.

Аргументовано позицію, посилаючись на конкретні приклади великомасштабних «фінансово-віртуальних» зловживань, про те, що Україні також необхідно розробити свій власний чіткий план дій щодо правового регулювання порядку обігу віртуальних активів, зокрема шляхом впровадження ефективних національних механізмів запобігання (або принаймні зменшення) практики відмивання грошей, одержаних злочинними методами, з урахуванням безпосередніх загроз фінансовій системі України від дій країни, яка здійснює збройну агресію проти нашої держави.

Констатовано і водночас зауважено, що хоча вчені-юристи традиційно мають різні підходи до тлумачення феномену легалізації злочинних доходів і понині не існує його повного розуміння та визначення, оскільки відмивання грошей можна розглядати як багаторівневе явище (як злочин, дія, процес, технологія, стадія, метод і процедура, вид підприємницької діяльності тощо), у наукових і практичних колах поширеним усталеним підходом є виділення у відмиванні злочинних доходів трьох основних етапів: розташування, приховання та інтеграція. Показано, що ці етапи не можна однаково застосовувати до схем легалізації, реалізованих з використанням фіатних чи віртуальних валют.

У резолютивній частині статті авторами наголошено на тому, що вдосконалення вітчизняної моделі протидії практикам легалізації грошей, одержаних злочинними методами, повинно реалізовуватись передусім шляхом покращення нормативної бази та системи організаційно-правових заходів протидії таким практикам з боку національних регуляторів та окремих відділів правоохоронних органів; водночас кримінально-правова складова у процесі запровадження пропонованих змін повинна мати умовно другорядне, допоміжне значення.

Ключові слова: віртуальні активи, криптовалюта, легалізація злочинних доходів, транзакція, кримінальне правопорушення, регулятивне законодавство, злочинна схема.

Virtual assets as a tool for legalization of property obtained through criminal means: a comparative legal aspect

Kamensky D.V., Tytarenko S.S.

The article deals with separate issues of legal evaluation and ways to counter dangerous practices of using virtual currencies in the course of legalizing property obtained through criminal means. The research analysis is based on the principle of interdisciplinary research with an active appeal to international and separately foreign experience of combating the legalization of criminal income through the use of transactions with cryptocurrencies.

The position is argued, referring to specific examples of large-scale “financial-virtual” abuses, that Ukraine also needs to develop its own clear action plan regarding the legal regulation of the circulation of virtual assets, in particular by implementing effective national mechanisms to prevent (or at least reduce) money laundering practices of money obtained by criminal methods, taking into account the immediate threats to the financial system of Ukraine from the actions of a country that carries out armed aggression against our state.

It was stated that although legal scholars traditionally have different approaches to the interpretation of the phenomenon of legalization of criminal income, there is still no complete understanding and definition of it, since money laundering can be considered as a multi-level phenomenon (as a crime, action, process, technology, stage, method and procedure, type of business activity, etc.), in scientific and practical circles, a common, established approach is to distinguish three main stages in the laundering of criminal proceeds: location, concealment and integration. It is shown that these stages cannot be equally applied to legalization schemes implemented using fiat or virtual currencies.

In the final part of the article, the authors emphasized that the improvement of the domestic model of combating practices of legalization of money obtained by criminal methods should be implemented primarily by improving the regulatory framework and the system of organizational and legal measures to combat such practices by national regulators and individual departments of law enforcement agencies; at the same time, the criminal law component in the process of introducing proposed changes should have a conditionally secondary, auxiliary value.

Key words: virtual assets, cryptocurrency, legalization of criminal proceeds, transaction, criminal offense, regulatory legislation, criminal scheme.

Постановка проблеми

На сучасному етапі розвитку ринку віртуальних валют в Україні та відповідно, технологічної інфраструктури, що обслуговує цей ринок, звичайно не ізольовано, а в межах глобальної екосистеми блокчейну, повноцінному функціонуванню та подальшому розвитку ринку віртуальних активів на внутрішньому рівні заважає низка невирішених проблем, серед яких зокрема: слабке (неадекватне) правове регулювання відносин, що виникають у сфері обігу віртуальних активів; відсутність механізмів оподаткування доходів, отриманих від операцій з віртуальними активами; відсутність правових гарантій захисту права власності учасників ринку віртуальних активів; нарешті відсутність механізмів контролю за обігом віртуальних активів, які можуть використовуватись з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення.

У порівняльному режимі варто констатувати: станом на сьогодні в більшості юрисдикцій законодавці та органи державної влади регулюють зазначені вище питання відповідно до власних цілей та з урахуванням особливостей національного законодавства. До слова відповідне законодавче врегулювання у тій чи іншій моделі впроваджено в США, Німеччині, Мальті, Гібралтарі, Швейцарії, Ліхтенштейні, Естонії, Японії тощо [1].

Як справедливо констатують А. Ковальчук та С. Стеценко, у глобальному вимірі органи державної влади свого часу упустили момент тотальної заборони використання цифрових валют, які швидко набрали популярність. Водночас, як показав досвід обігу та спроб регулювання криптовалют, вони з часом продемонстрували свою нестабільність, «традиційні» платежі за їх участю проходять з великою затримкою, до того ж наразі спостерігається розвиток кіберзлочинності [2, c. 86].

Отже, очевидно, що спираючись на конкретні масштабні прояви «фінансово-віртуальних» процесів сьогодення, Україна повинна також виробити власний чіткий план дій у частині адекватного правового регулювання віртуальних активів, не останньою чергою шляхом запровадження дієвих національних механізмів унеможливлення (або принаймні мінімізації) практики легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, з урахуванням безпосередніх загроз фінансовій системі України від дій держави, що здійснює збройну агресію проти нашої держави.

Стан опрацювання

На сучасному етапі розвитку кримінально-правової науки питання кримінально-правової кваліфікації діянь, як полягають у легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, досліджували зокрема А. Айдинян, П. Берзін, Р Волинець, М. Гладковський, В. Гончарук, Ш. Давлатов, О. Дудоров, О. Красноборов. Своєю чергою, проблематиці правового регулювання віртуальних активів, технології блокчейну та, більш широко, правової регламентації віртуального світу (метавсесвіту) присвятили свої праці М. Бліхар, М. Кірпачова, І. Ковалевич, О. Костенко, В. Пряміцин, О. Радутний, деякі інші науковці. Водночас міжгалузева проблематика кримінально-правового регулювання порядку обігу криптовалют, що розташована на умовному перехресті кримінального права, економіки та фінансових технологій (фінтех), поки що не привернула належну увагу вітчизняних дослідників. Відповідно, ця стаття може стати однією з перших робіт у цьому актуальному напрямі міжгалузевих досліджень.

Метою статті є вивчення, у доречному компаративістському контексті, низки актуальних проблем використання віртуальних активів як інструмента легалізації майна, одержаного злочинним шляхом.

Виклад основного матеріалу

В основу вітчизняної політики проти легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом покладені міжнародно-правові зобов'язання України та інтереси захисту від протиправних посягань на функціонування національної економіки. Притримуючись міжнародних стандартів, Україна повинна враховувати особливості їх реалізації з урахуванням національної правової системи та конкретних соціально-економічних умов, які існують у суспільстві. Зазначене визначає вектор розв'язання проблеми, яка пов'язана з пошуком балансу між дотриманням міжнародних стандартів та врахуванням національних інтересів [3, c. 129].

Нова віртуальна реальність, діджиталізація (або цифровізація - ці поняття ми сприймаємо як синоніми) економіки створює нові можливості для тих кримінальних структур, які здійснюють відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванням тероризму. Сучасні цифрові технології банківської діяльності (фінтех-індустрія) дозволяють змінити систему здійснення незаконних транзакцій, підвищити їхню анонімність, унаслідок чого спостерігається кількісне зростання кримінальної активності у сферах відмивання доходів, отриманих злочинним шляхом, та фінансування тероризму.

Продовжуючи свій науковий аналіз, звернемось до деяких цифр актуальної статистики.

Світові масштаби відмивання грошей важко оцінити, не останньою чергою через латентість відповідних посягань, через їх складну та багатоепізодну природу, але вони вважаються дуже значними. Так, за оцінками Управління ООН з наркотиків і злочинності (UNODC), щороку відмивається від 2 до 5% світового ВВП. Це становить від 715 до 1,87 трильйонів євро щороку відповідно [4]. Таким чином, відмивання грошей, включаючи «самовідмивання», утворює глобальну «індустрію» тіньової економіки обсягом до 225 мільярдів доларів США. В експертному звіті Europol між 0,7-1,28% коштів сукупного річного ВВП Європейського Союзу виявляються залученими до підозрілої фінансової діяльності, передусім легалізації доходів [5, с. 5]. До слова йдеться про мільярди євро «брудних» коштів всередині одного з найбільш економічно потужних і водночас транспарентних регіонів світу.

Далі, протягом 2022 р. через незаконні електронні адреси (тобто без забезпечення моніторингу операцій) було переведено криптовалюти на суму в майже 23,8 млрд дол., що на 68,0% більше, аніж у 2021 році. Основні централізовані біржі були найбільшими одержувачами незаконної криптовалюти, отримавши трохи менше половини всіх коштів, надісланих із незаконних адрес. Це примітно не лише тому, що на цих криптовалютних майданчиках зазвичай застосовуються заходи жорсткого комплаєнсу, щоб повідомляти про підозрілу активність і вживати заходів проти сумнівних користувачів, а й тому, що ці біржі мають конвертаційні сервіси, де незаконно одержану або «відмиту» криптовалюту можна перевести в готівку.

Загальний обсяг легалізації злочинних коштів, пов'язаної з використанням криптовалют, протягом 2015-2022 рр. подано в наступній діаграмі [6].

Рис. 1

До слова в жовтні 2018 р. Група розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей Financial Action Task Force on Money Laundering (англ.) або скорочено FATF - авторитетний незалежний міжурядовий орган, який розробляє та рекомендує політики щодо захисту світової фінансової системи від відмивання злочинних кошті, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення внесла зміни до своїх Рекомендацій з метою офіційного визнання того, що вони поширюються на фінансову діяльність, пов'язану з віртуальними активами. Тоді ж у Глосарій FATF було включено два нові терміни: «віртуальні активи» (ВА) та «провайдер послуг віртуальних активів» (ППВА). У Рекомендації 15 (із 40 всього) із внесеними до неї змінами були встановлені вимоги, згідно з якими провайдери послуг віртуальних активів повинні підлягати регулюванню з метою протидії відмиванню грошей та фінансуванню тероризму, ліцензуванню чи реєстрації, і на них повинні поширюватися ефективні системи контролю чи нагляду.

Згодом, у вересні 2020 р., FATF презентувала звіт «Індикатори загроз, щодо відмивання грошей і фінансуванням тероризму, пов'язані з віртуальними активами». Спираючись на результати понад ста тематичних досліджень, зібраних членами Глобальної мережі FATF, цей документ висвітлює найважливіші ознаки (індикатори), які можуть свідчити про протиправну поведінку учасників транзакцій. Основними показниками, описаними в документі, є:

1) технологічні функції, що підвищують анонімність, як-от використання веб-сайтів однорангових обмінів, послуги змішування або перемішування криптоактивів, або використання криптовалюти з підвищеною анонімністю;

2) ризики географічного розташування - злочинці можуть використовувати країни зі слабкими або взагалі відсутніми моделями контролю за віртуальними активами;

3) транзакційні моделі - здійснення операцій з криптовалютою в нерегулярний, незвичний або нелогічний спосіб, що може свідчити про ознаки злочинної діяльності;

4) розмір транзакції - якщо сума та частота операцій не мають логічного економічного пояснення;

5) профілі відправника або одержувача - незвичайна поведінка може свідчити про потенційно злочинну активність;

6) джерела походження коштів або інших активів - наявність індикаторів, які можуть указувати на злочинний характер набуття віртуальних активів.

Очікується, що цей звіт допоможе постачальникам послуг у сфері обігу віртуальних активів, фінансовим установам, певним визначеним нефінансовим підприємствам і видам професій, а також іншим суб'єктам звітності виявляти підозрілі транзакції та повідомляти компетентні регуляторні органи про них. Він також повинен стати джерелом корисної інформації для підрозділів фінансової розвідки, правоохоронних органів, прокурорів і регуляторів для аналітичного опрацювання звітів про підозрілі транзакції або здійснення контролю за дотриманням зобов'язаними суб'єктами заходів щодо протидії відмиванню грошей і фінансуванню тероризму [7].

Традиційно вчені-юристи тлумачать явище легалізації злочинних доходів по-різному, однак повної ясності і точності до цього часу немає, адже, відмивання доходів можна розглядати як багатогранне та різнопланове явище, зокрема як: злочин, дію, процес, технологію, етап, метод і процедуру, різновид підприємницької діяльності, джерело доходу кримінальних структур та організованих злочинних угруповань. Поширеним у наукових і практичних колах є виокремлення у відмиванні злочинних доходів трьох ключових етапів - розміщення, приховування та інтеграція. Розміщення - це фізичне розміщення «брудних» готівкових грошових коштів у мобільні фінансові інструменти, територіальне віддалення їх від місць їхнього походження; воно здійснюється у традиційних і нетрадиційних фінансових установах, у роздрібній торгівлі або за межами країни. Приховування передбачає відрив незаконних доходів від їх джерел шляхом складного ланцюга фінансових операцій, спрямованих на маскування сліду цих доходів, який можливо перевірити. Нарешті, інтеграція - це стадія процесу легалізації, безпосередньо спрямована на надання вигляду законного походження злочинно здобутому майну. Деякі дослідники саме цю, останню стадію називають легалізацією (відмиванням), що навряд чи правильно [8, с. 31-32].

Одразу зауважимо: на нашу думку, у разі здійснення «крипто-легалізації», тобто системного використання криптовалют, криптобірж, електронних гаманців (криптогаманці, гаманці окремих сервісів, наприклад ігрових майданчиків тощо), та інших пов'язаних засобів і технологій в процесі відмивання брудних коштів ідеться про етапи розміщення та приховування - зловмисники, а нерідко власне особи винні у вчиненні предикатних злочинів, намагаються щонайшвидше «відокремити» готівкові чи безготівкові кошти від джерела походження, трансформувавши їх в одну або декілька криптовалют через можливості т. зв. «інтернет-обмінників», а потім шляхом використання серії складних і хронологічно тривалих операцій у віртуальному світі (мета-світі) приховувати протягом певного часу. При цьому, враховуючи їхню високу волатильність і потенційно високу дохідність, власник (бенефіціар) криптоактиву нерідко не вдається до третьої стадії - інтеграції шляхом обміну криптовалюти на фіатну валюту чи інші фінансові інструменти з метою подальшого інвестування в легальні сектори економіки. Таку особу цілком влаштовує «депозитний» (як інструмент зберігання та отримання пасивного доходу від зростання вартості активу) характер криптоактивів як нової форми уособлення майна, раніше здобутого злочинним шляхом.

Унаслідок можливого швидкого зростання обмінних курсів, де деякі криптовалюти демонструють до 1000% зростання, дуже легко виправдати несподівані надприбутки через володіння криптовалютами. Щоб створити обліковий запис («адресу») для зберігання та операцій з криптовалютами, потрібно кілька секунд; до того ж це безкоштовно та, в деяких випадках, анонімно.

Наведемо приклад операцій з віртуальними активами, які можуть використовувати зловмисники, маючи на меті легалізацію коштів, отриманих злочинним шляхом. Так, «брудні» кошти конвертуються через «інтернет-обмінники» у криптовалюту (популярні «Bitcoin», «Etherium» «Tether USDT», Solana та інші) та електронні гроші («Payeer», «Capitalist», «Payoneer», «Perfect Money» та інші), які перераховуються на підконтрольні крипто-гаманці. За допомогою описаного алгоритму впроваджуються масштабні схеми відмивання грошей шляхом придбання віртуальних активів із подальшими багаторазовими переказами за низької вартості операцій та водночас високої швидкості і можливістю їх обміну у будь якій частині світу на будь яку національну грошову одиницю (при цьому грошові кошти в обмінних пунктах видаються готівкою чи зараховуються клієнту на банківські картки).

Усе це створює майже ідеальну схему «крипто-легалізації». Із метою усунення цих ризиків, UNODC наразі реалізує власний аналітичний проєкт, спрямований на вивчення криптовалюти як нового способу відмивання коштів, отриманих у злочинний спосіб, та розроблення відповідних рекомендацій на протидію таким практикам [9].

Варто зазначити, що окремі держави, у т.ч. країни-учасниці ЄС, самостійно запроваджують, бодай із посиланням на розроблені міжнародні рекомендації, національні правові механізми контролю та накладення санкцій за використання схем легалізації кримінально протиправних доходів із використанням віртуальних валют.

Так, у межах національної юрисдикції та відповідно до Закону “Про віртуальні активи” від 17 лютого 2022 р. державне регулювання ринку віртуальних активів в Україні полягає в здійсненні державою в особі Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку та Національного банку України комплексних заходів щодо упорядкування, контролю, нагляду за ринком віртуальних активів, регулювання правил функціонування постачальників послуг, пов'язаних з оборотом віртуальних активів, а також заходів щодо запобігання і протидії зловживанням і порушенням на ринку віртуальних активів. На виконання положень цього нормативного акту Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку відповідно до покладених на неї завдань: 1) здійснює повноваження суб'єкта державного фінансового моніторингу (п. 8 ч. 2 ст. 16); 2) здійснює контроль та нагляд за дотриманням учасниками ринку віртуальних активів (крім забезпеченого віртуального активу - такого, що посвідчує майнові права, зокрема права вимоги на інші об'єкти цивільних прав) законодавства про віртуальні активи та притягнення їх до відповідальності за порушення такого законодавства (п. 2 ч. 4 ст. 16); 3) скеровує до правоохоронних органів матеріали щодо фактів правопорушень, за які передбачена адміністративна та кримінальна відповідальність (п. 8 ч. 4 ст. 16 Закону).

Відповідно, у ст. 23 згаданого Закону закріплено положення про те, що Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку застосовує до осіб, які провадять діяльність у сфері обороту віртуальних активів, такі фінансові санкції різних розмірів залежно від виду порушення (на наш погляд, тут описані адміністративно-правові за своїм змістом делікти).

Таким чином, відносно недавнє ухвалення Закону про віртуальні активи із інтегрованою в нього правоохоронною складовою свідчить про прагнення України активно долучитись до світових (по лінії UNDOC, Interpol) та загальноєвропейських (по лінії FATF, MONEYVAL) трендів у частині більш ефективного, всебічного регулювання ринку криптовалют правовими засобами, а також для протидії практикам використання цих активів у протиправних цілях, зокрема для легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом.

Цікаво, та з одного боку, як випливає з пояснювальної записки до проекту Закону України «Про віртуальні активи», необхідним елементом нової економічної парадигми будь-якої держави стає розвинений ринок віртуальних активів. В Україні він тривалий час перебував повністю поза межами правового поля держави. Ринок віртуальних активів потребує належного законодавчого врегулювання, яке покликане не лише надати можливість учасникам суспільних правовідносин розпоряджатись такими об'єктами, але й забезпечити баланс інтересів учасників ринку та сприяти надходженню інвестицій в Україну [1].

Натомість із іншого боку, у висновку Комітеу з питань інтеграції України до Європейського Союзу на відповідний законопроєкт наголошувалось на певних негативних аспектах його змісту. За результатами правового аналізу проєкту Закону щодо його відповідності acquis ЄС та Угоді про асоціацію слід зазначити таке. Згідно з положеннями статті 127 Угоди про асоціацію, кожна Сторона докладає необхідних зусиль для забезпечення впровадження міжнародних стандартів регулювання та нагляду у сфері фінансових послуг та для боротьби з ухиленням від сплати податків на всій її території. Далі, відповідно до положення статті 20 Угоди про асоціацію, Сторони співробітничають з метою запобігання та боротьби з легалізацією (відмиванням) коштів та фінансуванням тероризму. Із цією метою Сторони посилюють двостороннє та міжнародне співробітництво у цій сфері, зокрема і співробітництво на оперативному рівні. Сторони забезпечують імплементацію відповідних міжнародних стандартів, зокрема стандартів FATF та стандартів, рівнозначних тим, що були прийняті Союзом.

Водночас члени згаданого Комітету ВРУ висловили декілька серйозних зауважень на адресу згаданого законопроєкту. По-перше, не були враховані положення щодо застосування ризик-орієн- тованого підходу до діяльності з віртуальними активами, як це передбачено у вимогах Рекомендації FATF 15 (в редакції 2020 р.), що потребує повного врахування положення частини другої статті 47 Директиви 2015/849 щодо наявності бездоганної ділової репутації і у кінцевих бенефіціарних власників. По-друге, положення законопроєкту щодо відповідальності постачальників послуг, пов'язаних з обігом віртуальних активів та застосування до осіб, винних у порушенні вимог законодавства у сфері обігу віртуальних активів, лише фінансових санкцій, не враховує положення пункту 6 Пояснювальної записки до Рекомендації 15 FATF, якою визначено, що країни повинні забезпечити наявність ряду ефективних, пропорційних та переконливих санкцій, кримінальних, цивільних або адміністративних (курсив наш - Д. К., С. Т.), що застосовуються до постачальників послуг з віртуальних активів, які не виконують вимоги з протидії відмиванню коштів та фінансуванню тероризму, у відповідності до Рекомендації 35 FATF. По-третє, положеннями статті 10 та 11 Директиви 2015/849 встановлена заборона кредитним і фінансовим установам вести анонімні рахунки або анонімні банківські розрахункові книжки та випадки належної обов'язкової перевірки клієнтів - ці положення також не враховані в положеннях законопроекту [10].

Як бачимо, Закон України «Про віртуальні активи», який наразі не набрав юридичної сили (набере чинності з дня набрання чинності Закону «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо особливостей оподаткування операцій з віртуальними активами» - поки що перебуває на законопроєктній стадії), не містить ефективну санкційну складову, зокрема у вигляді принаймні «бланкетного» звернення до потенційних механізмів кримінально-правового впливу, за порушення порядку декларування та обігу віртуальних активів, не останньою чергою саме в контексті активної протидії легалізаційним практикам. Є посилання на певні види порушень порядку обігу віртуальних активів та санкції у виді різних розмірів штрафів, однак їх навряд чи можна визнати надійним превентивним бар'єром.

Принагідно переводячи наш дискурс у практичну площину, зазначимо про таке. У 2022 р. Держфінмоніторингом України до правоохоронних органів було скеровано 121 матеріал (25 узагальнених матеріалів та 96 додаткових узагальнених матеріалів), які пов'язані з підозрою у вчиненні корупційних правопорушень. У вказаних матеріалах сума фінансових операцій, які можуть бути пов'язані з легалізацією коштів, та із вчиненням кримінального правопорушення, становить 6,4 млрд грн. Учасниками підозрілих фінансових операцій у зазначеному 121 матеріалі були особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та прирівняні до них.

Додатково протягом 2022 р. Державна служба фінансового моніторингу України (скорочено - Держфінмоніторинг) направила до правоохоронних органів 73 матеріали (63 узагальнених матеріали та 10 додаткових узагальнених матеріалів), які були пов'язані з підозрами у шахрайському заволодінні коштами громадян та юридичних осіб, які стали жертвами обману зловмисників.

Шахрайське заволодіння коштами здійснювалось зокрема шляхом: 1) використання методів соціальної інженерії, зокрема вішингу (телефонне шахрайство, пов'язане з виманюванням реквізитів банківських карток або іншої конфіденційної інформації, примушуваннями до переказу коштів на картку злодіїв); 2) використання електронно-обчислювальної техніки, системи віддаленого управління рахунком «Інтернет-Клієнт-Банк» та послуги «Мобільний банкінг»; 3) використання назв загальновідомих компаній для введення в оману ошуканих осіб; 4) незаконного використання гуманітарної допомоги і благодійних пожертв (реалізація транспортних засобів, ввезених із-за кордону на користь Збройних Сил України); 5) незаконного доступу до облікових банківських даних осіб, через фішингові посилання на Інтернет сторінки з оголошенням про отримання допомоги від держави; 6) використання підроблених документів, у тому числі судових органів, для здійснення платежів банками в примусовому порядку; 7) купівлі/продажу товарів і послуг через мережу Інтернет, у т. ч. з використанням популярної платформи онлайн-оголошень «OLX».

При цьому використовувалися такі фінансові інструменти та онлайн сервіси, як: товари та послуги; схемні транзитні розрахунки; міжнародні перекази; благодійна/гуманітарна та фінансова допомога; депозити; криптовалюта; готівка; платіжні картки [11].

Описана «правоохоронна» складова в діяльності Держфінмоніторингу стосується також схем, пов'язаних із використанням криптовалют у процесі легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом. Ба більше, як бачимо, криптовалюти (інші віртуальні активи) дедалі активніше використовуються в складній екосистемі кібер-злочинності, і не лише в сегменті, бодай і значному, легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом.

Власне у річному звіті Держфінмоніторингу за 2022 рік окремо наголошено на тому, що сьогодні цифрові активи в Україні використовуються злочинцями під час скоєння наступних злочинів: фінансування війни та тероризму (сепаратизму); відмивання доходів від корупційних діянь; розкрадання бюджетних коштів та коштів державних підприємств; відмивання доходів від злочинів, пов'язаних з шахрайським заволодінням коштами громадян та юридичних осіб, шляхом обману.

Відомство повідомило про запуск, у тісній взаємодії з криптопровайдерами України і світу механізму спонтанного блокування криптогаманців у РФ. Зокрема Держфінмоніторингом було направлено звернення до криптовалютної біржі Binance (про неї ми ще згадуватимо далі) із конкретними пропозиціями щодо дій по стримуванню агресії РФ на ринку віртуальних активів, за наслідками розгляду якого Binance змінила політику та 20 березня 2022 р. виключила можливість здійснення P2P (англ. - «peer to peer, пряма купівля та продаж криптовалюти користувачами без участі третьої сторони чи посередника) транзакцій для ряду російських банків і платіжних систем, які потрапили до санкційного списку. Також були реалізовані й інші практичні заходи стосовно блокування російських криптоактивів та операцій російських резидентів [11].

Варто додати, що проблематика використання фізичними та юридичними особами з РФ криптовалют з метою виведення капіталів за кордон також є актуальною в контексті запровадження санкційного режиму проти держави-агресора [12; 13].

Загалом правоохоронна складова, поряд із аналітичною, є надзвичайно актуальною в діяльності згаданого органу фінансової розвідки України. Так, за наявності достатніх підстав вважати, що фінансова операція або сукупність пов'язаних між собою фінансових операцій можуть бути пов'язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму чи фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення, Держфінмоніторинг подає до правоохоронних органів, уповноважених ухвалювати рішення згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України, а також розвідувальних органів України для проведення опера- тивно-розшукової діяльності відповідні узагальнені матеріали (додаткові узагальнені матеріали) та одержує від них інформацію про хід їх розгляду.

Сьогодні правоохоронні, регуляторні органи та суди, відповідно, стикаються з тим, як віртуальні валюти вписуються у правовий режим протидії відмиванню грошей (anti-money laundering або AML - поширена англомовна абревіатура), розроблений головним чином для традиційних фінансових установ [14].

У США федеральний режим AML складається з двох загальних категорій законів і нормативних актів. По-перше, федеральне законодавство вимагає від фінансових установ дотримуватись різноманітних програм протидії відмиванню коштів, вимог щодо звітності та ведення документації - шляхом обов'язкового використання низки інструментів фінмоніторингу. По-друге, федеральне законодавство, як власне і більшість національних законів у різних юрисдикціях світу, криміналізує відмивання грошей та різні форми пов'язаної (фонової) поведінки.

Протидія відмиванню злочинних доходів, у т.ч. шляхом використання криптовалютних операцій, сьогодні особливо актуальна для Сполучених Штатів - традиційного світового драйвера в галузі економіки та високих технологій.

До слова, §1956 та §1957 КК США є федеральними кримінально-правовими приписами, спрямованими на протидію легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, і введеними в дію Актом про боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів. Вони по суті закріплюють чотири склади злочинів залежно від типу незаконних операцій: 1) фінансові (банківські) операції; 2) фізичне переміщення активів; 3) використання інструментів фінансових установ; 4) грошові операції (перекази). До честі розробників текстів американських заборон на відмивання брудних коштів, вони сформулювали ці приписи настільки широко, що у судів на практиці не викликає проблем із застосуванням цих приписів до нових, ще більш складних діджитальних схем легалізації [15, c. 703-704].

Для інкримінування вчиненого діяння за § 1956 КК США потрібно встановити, що фінансова трансакція охоплювала: 1) переведення грошових фондів електронним або іншим способом або 2) використання одного чи більше грошових інструментів, які певним чином впливають на ділові фінансові відносини на рівні штату або держави [16, с. 27-32].

Протягом останніх років федеральні прокурори успішно довели до суду низку справ, пов'язаних із застосуванням положень «антилегалізаційного» законодавства до схем, пов'язаних із використанням віртуальних валют. Зокрема федеральні прокурори висунули звинувачення у відмиванні грошей розробникам онлайн-майданчиків, які дозволяли своїм користувачам обмінювати віртуальну валюту на незаконні товари та послуги. В одному з цих судових переслідувань федеральний окружний суд постановив, що транзакції, пов'язані з біткойнами, можуть виступати підставою для звинувачень у відмиванні грошей. Федеральна прокуратура також висунула звинувачення проти розробників деяких платіжних систем віртуальної валюти, нібито призначених для сприяння незаконним операціям і відмиванню доходів, отриманих злочинним шляхом. Зокрема прокуратура звинуватила цих розробників у змові з метою відмивання грошей і створенні нелі- цензованих продуктів з переказу грошей.

Нарешті, Мережа боротьби з фінансовими злочинами (FinCEN) - підрозділ (бюро) зі спеціальними повноваженнями в структурі Міністерства фінансів, відповідальне за адміністрування основного федерального закону про боротьбу з відмиванням коштів, вжило низку жорстких адміністративних заходів проти обмінників віртуальної валюти, активно застосовуючи цивільні покарання за невиконання програм боротьби з відмиванням коштів та не повідомлення про підозрілі операції з криптоактивами.

Звернемось до показового для цілей нашого наукового аналізу кейсу з американської практики. 21 листопада 2023 р. уже згадана FinCEN вжила безпрецедентних правових заходів, щоб притягнути Binance Holdings Ltd. і кілька її дочірніх компаній (разом - Binance) до відповідальності за порушення законодавства США про боротьбу з відмиванням грошей (AML), а також санкційного законодавства, покликаного захищати національну безпеку США та цілісність міжнародної фінансової системи. Binance є найбільшою у світі біржею віртуальних валют, відповідальною за здійснення приблизно 60% централізованої спотової торгівлі цими активами.

Більш конкретно, Керівництво Binance уклала мирову угоду з FinCEN і Управлінням по контролю за іноземними активами (інший підрозділ Міністерства фінансів США) за порушення норм Закону про банківську таємницю (BSA) і очевидні порушення кількох урядових програм застосування міжнародних економічних санкцій. Порушення включають невиконання програм із запобігання підозрілим транзакціям із терористами, включаючи бригади Аль-Касам Хамасу, Палестинський ісламський джихад (ПІДЖ), Аль-Каїду та Ісламську державу Іраку та Сирії (ІДІЛ), а також повідомлення про підозрілі операції з терористами, зловмисниками, відмивачами грошей та іншими злочинцями. Також ішлось про транзакції між учасниками крипто-біржі в США та користувачами в декількох «санкційних» юрисдикціях, як-от: Іран, Північна Корея, Сирія та Автономна Республіка Крим (як тимчасово непідконтрольна Україні територія). Не дотримуючись зобов'язань щодо боротьби з відмиванням коштів і санкцій, Binance дозволив низці суб'єктів вільно здійснювати очевидно незаконні транзакції на платформі.

Мирова угода між криптобіржею та FinCEN передбачає цивільний штраф у розмірі 3,4 млрд дол США, накладає п'ятирічний пробаційний контроль на предмет дотримання законодавства і вимагає значних зобов'язань щодо дотримання вимог, зокрема для забезпечення повного виходу Binance з ринку Сполучених Штатів. Мирова угода OFAC передбачає штраф у розмірі 968 мільйонів доларів і вимагає від Binance дотримання низки жорстких зобов'язань щодо дотримання санкцій, включаючи повну співпрацю з моніторинговими органами, які контролює FinCEN. Щоб переконатися в тому, що Binance виконає умови цієї угоди, включно з тим положенням, що біржа не пропонує послуги громадянам США, і щоб забезпечити припинення незаконної діяльності, Міністерство фінансів США зберігає доступ до бухгалтерських книг, операційних записів і систем Binance протягом п'яти років [17].

віртуальний валюта злочинний легалізація

Висновки

Проведене на сторінках наукової роботи вивчення деяких актуальних і водночас неоднозначних питань протидії легалізація майна, одержаного злочинним шляхом, у спосіб використання віртуальних активів в міжнародному вимірі та з боку окремих світових юрисдикцій спонукає синтезувати наступний висновок-спостереження.

Ми вважаємо, що вдосконалення вітчизняної моделі протидії практикам легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом, повинно відбуватись не (або радше не) шляхом редакційного уточнення диспозиції ст. 209 КК, а через удосконалення нормативної бази та системи організаційно-правових заходів протидії таким практикам з боку національних регуляторів (Національний банк України, Держфінмоніторинг, Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку) та окремих підрозділів правоохоронних органів (передусім Служби безпеки України, Національної поліції України, Бюро економічної безпеки України). Зокрема Закон «Про віртуальні активи», який поки що не набув чинності, потребує ретельного системного аналізу з метою внесення в нього обґрунтованих змін, пов'язаних саме з мінімізацією «легалізаційних» загроз на ринку віртуальних валют та розвитком інституційних спроможностей національних регуляторів. Принаймні проаналізований в нашій статті міжнародний та американський досвід свідчить на користь запровадження саме такого, умовно кажучи, моніторингово-регуляторного, а не суто санкційного підходу.

Список використаних джерел

1. Пояснювальна записка до проекту Закону України «Про віртуальні активи».

2. Ковальчук А., Стеценко С. Фінансово-правові засади регулювання криптовалютного ринку. Публічне право. 2018. № 1. С. 85-92.

3. Гончарук В.Л. Вплив легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, на економічну сферу України в сучасних умовах. Право.иЛ. 2021 р. № 4. С. 124-130.

4. Money Laundering. United Nations Office on Drugs and Crime.

5. Europol, `From suspicion to action: Converting financial intelligence into greater operational impact', 2017. 41 p. P 5.

6. Crypto Money Laundering: Four Exchange Deposit Addresses Received Over $1 Billion in Illicit Funds in 2022.

7. FATF (2020), Money Laundering and Terrorist Financing Red Flag Indicators Associated with Virtual Assets, FATF, Paris, France

8. Дудоров О.О., Тертиченко Т.М. Протидія відмиванню «брудного» майна: європейські стандарти та Кримінальний кодекс України: монографія. Київ: Ваіте, 2015. 392 с.

9. Money laundering through cryptocurrencies. UN Toolkit on Synthetic Drugs.

10. Висновок щодо проекту Закону про віртуальні активи.

11. Річний звіт Держфінмоніторингу за 2022 рік. 62 с. С. 27-30.

12. Каменський Д.В. Санкції Європейського Союзу як дієвий інструмент підтримки України: економіко-правовий аспект. Amparo. 2022. Спецвипуск. Том 1. С. 112-118.

13. Каменський Д., Вознюк А. Відповідальність за ухилення від накладених санкційних обмежень в європейському та американському кримінальному праві: сучасний аспект. Науковий вісник Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ. 2022. № 3. С. 14-22.

14. Virtual Currencies and Money Laundering: Legal Background, Enforcement Actions, and Legislative Proposals. Congressional Research Service Report. April 3, 2019.

15. Каменський Д.В. Відповідальність за економічні злочини у Сполучених Штатах Америки та Україні: порівняльно-правове дослідження: монографія / переднє слово д-ра юрид. наук, проф. О.О. Дудорова. Київ: ВД «Дакор», 2020. 1128 с. с. 703-704.

16. Townsend J. Tax Crimes Materials. Houston: Townsend & Jones, L.L.P, 2001. 245 p.

17. U.S. Treasury Announces Largest Settlements in History with World's Largest Virtual Currency Exchange Binance for Violations of U.S. Anti-Money Laundering and Sanctions Laws. November 21, 2023.

Размещено на Allbest.ru