Авторське враження від аналізу нормативних актів, що містять положення про медіацію

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Авторське враження від аналізу нормативних актів, що містять положення про медіацію

Світлана Ярославівна Фурса, доктор юридичних наук, професор, президент ГО «Центр правових досліджень Фурси» Svitlana Fursa, Doctor of sciences (Law), professor, president of the NGO «Fursa Center for Legal Studies»

Євген Іванович Фурса, кандидат юридичних наук, професор, професор кафедри міжнародного права та галузевих правових дисциплін Київського університету права НАН України Yevhen Fursa, PhD (Law), professor, Professor of the Department of International Law and branch legal disciplines, Kyiv Uni-versity of Law of the National Academy of Sciences of Ukraine

Резюме

У статті зроблено аналіз нормативних актів, які передбачають можливість адвокатів, які надають безоплатну правничу допомогу здійснювати функцію медіатора та зроблено певне застереження від наступних необережних кроків, які можуть поставити перспективну професію під загрозу несприйняття суспільством через неякісну підготовку медіаторів різними організаціями, які не повинні її здійснювати.

Ключові слова: медіація; медіатор; безоплатна правнича допомога; посередник; адвокат; конкурсний відбір медіаторів; вимоги, яким має відповідати медіатор.

Summary

Key words: mediation, mediator, free legal aid, mediator, lawyer, competitive selection of mediators, requirements that a mediator must meet.

Постановка проблеми

Провести науковий аналіз нормативних актів, що містять положення про медіацію та медіатора, зокрема Закон України «Про безоплатну правничу допомогу», постанови Кабінету Міністрів «Деякі питання надання послуг посередництва (медіації) адвокатами, включеними до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу» від 03 червня 2020 року № 445 та «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо деяких питань забезпечення надання послуг з медіації системою безоплатної правової допомоги» та зробити певні висновки про правовий статус організацій, які можуть та мають право здійснювати підготовку медіаторів, програмне забезпечення такого навчання, його системність.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Авторське бачення щодо медіації формувалось крізь призму аналізу прийнятого Верховною Радою Закону України «Про медіацію»¹ (далі - Закон) і, незважаючи на виявлені у цьому Законі недоліки², остаточна позиція авторів була позитивною, адже з його прийняттям була узаконена нова професія - медіатора³. Цій тематиці були присвячені також праці інших вчених, зокрема Т. Бордюг⁴, І. Сенюти⁵, Р. Гаврилюк і П. Пацурківського⁶, О. Клименко⁷, В. Масюк⁸, Р. Мінченко⁹ та Д. Мінченко¹⁰, О. Можайкіної¹¹, І. Татулич та Л. Нестеренко¹², М. Ткаченко¹³ та ін. Але це питання потребує подальшого дослідження, оскільки базові положення Закону України «Про медіацію» стали набувати відображення у галузевих нормативних актах, наприклад ст. 16¹ Закону України «Про нотаріат», Законі України «Про надання безоплатної правничої допомоги», тому потребують наукового аналізу.

Формулювання мети статті. Мета статті полягає в аналізі тих нормативних актів, у які впроваджується професія медіатора, та показати особливості реалізації медіації на практиці, зокрема, при наданні особам безоплатної правничої допомоги.

Викладення основного матеріалу

Не так давно відомості про перших медіаторів з'явилися на сайті надання безоплатної правничої допомоги¹⁴, що надало можливість їх проаналізувати. Ці відомості вражають у контексті тих суб'єктів, які «випускають» у професійне життя медіаторів. Щоб усвідомити небезпеку від наступної реальної діяльності таких медіаторів, варто визнати, що їх навчальний процес здійснювали якісь громадські організації, товариства з обмеженою відповідальністю, які обрали собі благозвучні назви і надають правові підстави для офіційного визнання особи медіатором. Тобто медіаторів вчать не професіонали своєї справи у провідних навчальних закладах освіти України або іноземні професіонали з багаторічним досвідом роботи та дипломами про відповідну освіту, а невідомі фахівцям «навчальні заклади».

Якщо держава визнає цю професію важливою і надавану ними допомогу правничою, що зумовлено регламентацією цієї професійної діяльності на рівні Закону, то й ставлення до цієї професії має бути відповідним. Більше того, з недавніх часів робляться спроби визнати таку діяльність як таку, що може здійснюватися на безоплатній основі, тобто за кошти з державного бюджету, тому держава й має ліцензувати навчальні заклади, які можуть бути допущені до видачі дипломів і свідоцтв відповідним фахівцям. Держава має визначити свою політику в цьому питанні й установити, яку кількість медіаторів мають підготувати провідні навчальні заклади за державний кошт. Це пояснюється тим, що держава фінансує підготовку правників, тому вправі встановити квоти на підготовку вузькопрофільних фахівців, зокрема й медіаторів.

Можна наперед передбачити, у чому полягає небезпека такого хаотичного процесу навчання. Так, перші фахівці з відповідними дипломами, по-перше, формуватимуть суспільну думку про те, якою має бути медіація, які результати від її впровадження отримає правова система України і чи варто рекомендувати її впровадження в широких межах. Але цей експеримент має бути прозорим, оскільки не можна завжди посилатися на позитивний іноземний досвід, який при його трансформуванні в правову систему України надає негативні результати.

По-друге, перші медіатори сприйматимуться засновниками і створюватимуть об'єднання, а також посідатимуть керівні місця в такому об'єднанні, а надалі диктуватимуть правила для всіх інших медіаторів. Вони будуть лобіювати інтереси медіаторів у дусі європейських стандартів і досягати розширення їх компетенції не за рахунок якісного надання медіаційних послуг і попиту населення, а шляхом поступового внесення змін до законодавства.

Так, з появою перших офіційних медіаторів загострюється небезпека введення в дію обов'язкового досудового врегулювання спорів, яка закладена в ч. 3 ст. 124 Конституції України, оскільки з'явилися професійні суб'єкти, здатні надавати послуги з досудового врегулювання спорів. Для фахівців зі стажем прообразом обов'язкового досудового врегулювання спорів були відповідні комісії з трудових спорів, які з радянських часів намагалися демпфірувати соціальну напруженість, яка накопичувалася в трудових колективах внаслідок низьких заробітних плат тощо. Тому одним із важливих досягнень Конституції України 1996 року вважалося визнання права особи на безпосереднє звернення до суду, оскільки тривалі досудові розгляди трудових відносин комісіями доволі часто використовувалися з метою знищення доказів і наступного визнання дій адміністрації підприємств законною. А тепер потенційно можливим стає поворот назад і необхідність тривалого досудового врегулювання спору, коли результат медіації полягатиме в тому, щоб використати всі можливі експериментальні способи примирення, які в Законі не сформульовані. Якщо слідувати далі, то під медіацію як об'єктно позитивне явище може бути побудоване й інше законодавство.

Так, на сьогодні законодавство передбачає, що судове рішення першої інстанції законне й обґрунтоване, тому звернення до апеляційного суду «коштує» 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги, а до касаційного суду - 200 відсотків ставки. А чи завжди відповідають рішення судів першої інстанції вимогам закону, який відсоток рішень апеляційного та касаційного суду не можна визнати такими, що відповідають закону, а лише через відсутність коштів громадяни припиняють боротьбу за свої права? Всі ці проблемні питання породжують суспільну напруженість і звернення громадян до Європейського суду з прав людини. Тому під медіацію так само можуть бути зроблені певні преференції, що особи, які не домовилися під час проведення медіації, муситимуть сплатити високі ставки судового збору. А чи задоволені вони медіацією чи ні, це інше питання. Отже, небезпека форматування правової системи України під медіацію можлива і, на нашу думку, небезпечна.

Розглянемо й інший напрям впровадження медіації. Так, на сайті «Безоплатна правнича допомога», крім відомостей про Реєстр медіаторів, які залучаються центрами з надання безоплатної вторинної правової допомоги, міститься такий підзаголовок: «Медіація проводиться між потерпілим та неповнолітнім, який вперше вчинив кримінальний проступок або нетяжкий злочин, у межах Програми відновлення для неповнолітніх, які є підозрюваними у вчиненні кримінального правопорушення»¹⁵.

Саме він проливає світло на спрямування діяльності так званих медіаторів, перелік яких має бути поміщений на сайті «Безоплатна правнича допомога». Але докладніший аналіз «витоків» цієї інформації спрямовує увагу на Порядок реалізації пілотного проєкту «Програма відновлення для неповнолітніх, які є підозрюваними у вчиненні кримінального правопорушення», затверджений Наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України від 21.01.2019 № 172/5/10¹⁶ (далі - Порядок). Чому в попередньому реченні вжито вислів «так званих медіаторів», не важко здогадатися, якщо проаналізувати п. 2 Порядку, де розкриваються два поняття «медіація» та «посередник». При цьому поняття «медіація» спирається на діяльність посередника, а під посередником у цій Програмі мається на увазі «адвокат, включений до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу, який пройшов навчання з реалізації Програми відновлення для неповнолітніх, які є підозрюваними у вчиненні кримінального правопорушення»¹⁷.

Отже, акцент має ставитися не на медіації, оскільки при застосуванні цього поняття має бути відсилання до Закону України «Про медіацію», а на Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»¹⁸, де має бути встановлений новий вид адвокатської діяльності, який полягатиме в посередництві між потерпілим і неповнолітнім, який є підозрюваним у вчиненні кримінального правопорушення. Отже, наведене положення варто сприймати як підставу для внесення відповідних змін до ст. 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», щоб легалізувати такий напрям діяльності адвокатів, які надають правничу допомогу на безоплатній основі. До такого висновку спонукають і постанови Кабінету Міністрів «Деякі питання надання послуг посередництва (медіації) адвокатами, включеними до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу» від 03 червня 2020 року № 445¹⁹ та «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо деяких питань забезпечення надання послуг з медіації системою безоплатної правової допомоги» від 02 вересня 2022 року № 990²⁰, в яких регламентується така діяльність адвокатів і оплата їхньої роботи, а не широке впровадження медіації та оплати праці медіаторів.

З наведеного також випливає, що широка назва на офіційному сайті «Безоплатна правнича допомога» щодо назви «Реєстр медіаторів, які залучаються центрами з надання безоплатної вторинної правової допомоги» не збігається з наступною інформацією, що медіація проводиться між потерпілим і неповнолітнім, який уперше вчинив кримінальний проступок або нетяжкий злочин, у межах Програми відновлення для неповнолітніх, які є підозрюваними у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки в цій програмі задіяні адвокати.

Дійсно, до таких адвокатів висуваються спеціальні вимоги, а саме вони повинні:

- бути включені до реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правничу допомогу;

- пройти навчання з реалізації програми відновлення для неповнолітніх, які є підозрюваними у вчиненні кримінального правопорушення.

Але ж відповідні вимоги не є тотожними і рівними порівняно з медіаторами, тому адвокат, який відповідає визначеним вимогам, не кваліфікується як медіатор, а називається посередником.

Аналізуючи інші спроби включити медіацію до Закону України «Про безоплатну правничу допомогу», можна помітити істотні неузгодженості, зокрема, п. 4 ч. 1 ст. 1 цього ж Закону фактично відокремлює медіацію від правничої допомоги, оскільки у частині вислову ці два поняття вжиті як рівнозначні, а саме: «.. .забезпечення захисту особи від обвинувачення; надання особі допомоги в забезпеченні доступу особи до вторинної правничої допомоги та медіації»²¹. Отже, сполучник «та» свідчить про самостійне правове значення цих двох понять. Таке сприйняття медіації повторюється й у п. 4 ч. 2 ст. 7 цього ж Закону.

Якщо сприймаємо медіацію, як вона визначена у п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про медіацію» і зводиться до позасудової добровільної, конфіденційної, структурованої процедури, під час якої сторони за допомогою медіатора (медіаторів) намагаються запобігти виникненню або врегулювати конфлікт (спір) шляхом переговорів, то чому за такі, підкреслимо, переговори має платити держава?

З п. 14 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про безоплатну правничу допомогу» випливає, що Центр з надання безоплатної правничої допомоги: забезпечує надання послуг з медіації у встановленому порядку. Отже, має бути сформований порядок допуску медіаторів до надання відповідних послуг, який має бути подібний до допуску адвокатів до надання безоплатної вторинної правничої допомоги, мають бути сформовані тарифи на надання відповідних послуг тощо. Зокрема, відповідно до наказу Координаційного центру з надання правової допомоги (далі - Координаційний центр) від 10.03.2023 № 121-аг «Про проведення конкурсного відбору медіаторів, які залучаються центрами з надання безоплатної вторинної правової допомоги», з метою відбору медіаторів для включення їх до Реєстру медіаторів, які залучаються центрами з надання безоплатної правової допомоги, Координаційний центр повідомляє про проведення з 16 березня по 29 травня 2023 року конкурсного відбору медіаторів, які залучаються центрами з надання безоплатної вторинної правової допомоги²².

Що характерно, у вимогах до учасників, які проходитимуть конкурс, зокрема, такі:

- диплом про вищу освіту, що не вимагається згідно з Законом України «Про медіацію», оскільки виникатиме питання про те, яка ж освіта мається на увазі;

- сертифікат(ів), що підтверджує(ють) проходження до набрання чинності Законом навчання базовим навичкам медіатора (медіації) та додатку(ів) до нього(их) (за наявності) (у разі якщо статус медіатора отримано до набрання чинності Законом) або сертифікат, що підтверджує проходження відповідно до Закону базової підготовки медіатора та додатку до нього з переліком компонентів програми навчання і набутих компетентностей (у разі якщо статус медіатора отримано після набрання чинності Законом), тобто фактично допускається отримання статусу медіатора до набрання чинності відповідним Законом без відповідної легалізації такого статусу на момент прийняття Закону;