Діяння як ознака незаконного зайняття водним добувним промислом: питання понятійного апарату у чинному і потенційному кримінальному законі

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Інститут права Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Бердянський державний педагогічний університет

Діяння як ознака незаконного зайняття водним добувним промислом: питання понятійного апарату у чинному і потенційному кримінальному законі

Дудоров Олександр Олексійович,

доктор юридичних наук, професор, професор кафедри кримінально - правової політики та кримінального права навчально-наукового

Каменський Дмитро Васильович,

доктор юридичних наук, професор, завідувач кафедри правознавства

Анотація

Мета. Метою написання статті є зіставлення ознак кримінально протиправного діяння, позначеного на сьогодні як незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, за чинним КК України і проєктом нового КК України. Методика включає комплексний аналіз та опрацювання положень чинного і проєктованого (потенційного) кримінального закону України та інших країн, наукових джерел, матеріалів правозастосовної практики, а також формулювання авторських висновків і рекомендацій. Під час дослідження використано такі методи наукового пізнання: порівняльно-правовий, логіко-семантичний, формально-логічний, системно - структурний, моделювання. Результати. За результатами проведеного дослідження: 1) запропоновано відмовитись як від конструкції «зайняття… водним добувним промислом», використаної у чинному КК України, так і від звороту «заволодіння природним ресурсом, що перебуває в природному стані», яким оперують розробники проєкту нового КК України; 2) доведено, що перевагу слід надавати узагальнюючим назвам відповідних статей проєкту КК України (на кшталт незаконного вилучення природного ресурсу з їх природного стану або незаконного добування природного ресурсу), які доцільно поєднати зі згадуванням у диспозиціях конкретних різновидів незаконних дій щодо певних природних ресурсів; 3) з'ясовано недоліки статей проєкту нового КК України, присвячених знищенню або пошкодженню природних ресурсів, порушенням правил полювання чи риболовлі, придбанню або збуту завідомо незаконно добутого природного ресурсу. Наукова новизна. В процесі написання роботи встановлено недоліки проєкту нового КК України в частині описання ознак кримінальних правопорушень проти порядку використання природних ресурсів, зокрема тих із них, які можуть вважатись «правонаступниками» незаконного зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, і запропоновано шляхи усунення цих недоліків. Практична значимість. Результати дослідження можуть бути використані у правотворчій діяльності при вдосконаленні проєкту нового КК України.

Ключові слова: незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, знаряддя і засоби, незаконність, бланкетність, кримінальні правопорушення проти довкілля, проєкт Кримінального кодексу України, природні ресурси, незаконне заволодіння, знищення, пошкодження.

Abstract

Oleksandr Dudorov

Doctor of Law, Professor, Professor of the Department of Criminal Law Policy and Criminal Law of the Educational and Scientific Institute of Law of Taras Shevchenko Kyiv National University

Dmytro Kamensky

Doctor of Law, Professor, Head of the Department of Law of Berdyan State Pedagogical University

Act as an element of illegal aquatic extraction industry: a question of conceptual apparatus in current and potential criminal law

Purpose. The purpose of the article is to compare the elements of a criminally illegal act, currently designated as illegal fishing, game or other aquatic extraction, under the current Criminal Code of Ukraine and the draft of the new Criminal Code of Ukraine. Methodology. The methodology includes a comprehensive analysis and elaboration of provisions of the current and projected (potential) criminal law of Ukraine and other countries, scientific sources, materials of law enforcement practice, as well as the formulation of author's conclusions and recommendations. During the research, the following methods of scientific knowledge were used: comparative - legal, logical-semantic, formal-logical, systemic-structural, modeling. Results. According to the results of the conducted research: 1) it is proposed to abandon both the word construction «occupation with… water extractive industry» used in the current Criminal Code of Ukraine, and the phrase «possession of a natural resource in its natural state» used by the developers of the project of the new Criminal Code of Ukraine; 2) it has been proven that preference should be given to generalizing names of relevant articles of the draft Criminal Code of Ukraine (such as illegal extraction of natural resources from their natural state or illegal extraction of natural resources), which should be combined with the mention of specific types of illegal actions in relation to certain natural resources in the dispositions; 3) shortcomings of the articles of the project of the new Criminal Code of Ukraine, dedicated to the destruction or damage of natural resources, violations of hunting or fishing rules, acquisition or sale of known illegally extracted natural resources, have been clarified. Originality. In the process of writing the paper, the shortcomings of the project of the new Criminal Code of Ukraine were identified in terms of describing the elements of criminal offenses against the order of use of natural resources, in particular those of them that can be considered «successors» of illegal fishing, game or other aquatic extractive activities, and ways to eliminate these shortcomings were proposed. Practical significance. The results of the research can be used in law-making activities when improving the project of the new Criminal Code of Ukraine.

Key words: illegal extraction offish, game or other aquatic extractive industry, tools and means, illegality, blanket nature, criminal offenses against the environment, draft of the Criminal Code of Ukraine, natural resources, illegal possession, destruction, damage.

Основна частина

Постановка проблеми. У «Стратегії біорізноманіття ЄС до 2030 року:

Повернення природи у наше життя» - системному природоохоронному документі європейського зразка, презентованому у травні 2020 р., наголошується на тому, що: 1) здорові рибні запаси є ключовими для довгострокового процвітання риболовного промислу і здоров'я океанів та біорізноманіття, що обумовлює важливість тримати показники вилову риби на рівні або меншими за максимальний стійкий рівень вилову; 2) вилов видів, яким загрожує вимирання, повинен бути ліквідований або зменшений до рівня, що забезпечує повне відновлення; це має стосуватися і тих видів, які перебувають у поганому природоохоронному стані чи не мають належного екологічного статусу; 3) так званий побічний неумисний прилов інших видів необхідно виключити або, де це неможливо, мінімізувати, щоб не загрожувати природоохоронному стану популяцій; 4) заходи з управління рибним господарством повинні бути запроваджені у всіх морських природоохоронних акваторіях відповідно до чітко визначених цілей охорони та на основі найкращих наукових рекомендацій [1, с. 21]. Уже на національному рівні, Основні засади (стратегія) державної екологічної політики України на період до 2030 року, затверджені Законом від 28 лютого 2019 р., одним із завдань визнають регулювання промислового вилову водних живих ресурсів у межах територіальних вод виключної (морської) економічної зони, континентального шельфу та у внутрішніх водоймах України. Реалізація екологічної політики здійснюється, зокрема, за принципом запобігання екологічній шкоді.

Наведені програмні положення є важливим орієнтиром у галузі охорони і відновлення водних живих ресурсів Україні, а також безпосередньо стосуються проблематики кримінально - та адміністративно-правового реагування на порушення встановленого порядку використання водних живих ресурсів та їх охорони.

Сучасні показники чисельності популяцій живих ресурсів в об'єктах внутрішніх вод України вказують на складну, подекуди критичну, ситуацію із відновленням водних біоресурсів. До головних причин такого стану речей в юридичній літературі слушно відносять активне втручання людини в процеси життєдіяльності водної біофауни шляхом збільшення їх незаконного добування, відсутність належного контролю за видачею відповідних квот і ліцензій, неналежне виконання програм із відновлення популяцій риби [2, с. 219]. При цьому не викликає сумнівів те, що кримінальний закон є і повинен залишатись одним із важливих правових засобів протидії протиправним практикам використання водних біоресурсів. За таких обставин значний науковий і практичний інтерес викликає відбиття проблематики відповідальності за посягання на об'єкти водної фауни у проєкті нового Кримінального кодексу України [3] (далі - проєкт), розділ 6.5 якого має назву «Кримінальні правопорушення проти порядку використання природних ресурсів».

Аналіз останніх досліджень та публікацій. Розв'язанню проблемних питань, пов'язаних із встановленням ознак незаконного зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, передбаченого ст. 249 Кримінального кодексу України (далі - КК), присвячено публікації П.С. Берзіна, І. В. Берднік, Є. М. Борисова, В.В. Локтіонової, С.М. Мойсака, Ю.А. Турлової та інших науковців. Окремо відзначимо монографію К.М. Оробця «Кримінальна відповідальність за незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом», в якій питання об'єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 249 КК, докладно аналізуються на рівні окремого розділу [4].

Частково розглядувана проблематика висвітлювалась й авторами цих рядків на сторінках практичного посібника, присвяченого кримінально-правовій характеристиці злочинів проти довкілля [5, с. 423-449]. У своїй окремій публікації, в якій йшлось про істотну шкоду як криміноутворювальну ознаку незаконного зайняття водним добувним промислом, ми зробили висновок про потребу конкретизації у примітці ст. 249 КК вартісного показника цієї шкоди. Таку офіційну формалізацію спричинюваної довкіллю шкоди, покликану усунути неприпустиму з погляду правової визначеності колізію між кримінально-правовою (ст. 249 КК) та адміністративно-правовою (ст. 85 КУпАП) заборонами, пропонувалось поєднати із: 1) включенням вказівки на незаконне добування особливо цінних видів риб та інших водних організмів, а також видів, занесених до Червоної книги України у диспозицію ч. 1 ст. 249 КК, інкримінування якої не пов'язуватиметься зі встановленням істотності шкоди; 2) доповненням примітки ст. 249 КК вказівкою на можливість визнання істотною й екологічної (нематеріальної) шкоди, що дозволить брати до уваги як комплексність шкоди, заподіюваної довкіллю внаслідок вчинення кримінального правопорушення, так і доцільність використання невизначеного нормативного контенту в подібних ситуаціях [6, с. 31-49].

Постановка завдання. У частині позначення суспільно небезпечних наслідків кримінальних правопорушень, які є підстави визнати «правонаступниками» незаконного зайняття водним добувним промислом, і ролі цих наслідків для кримінально - правової кваліфікації положення проєкту є неоднозначними, а тому потребують окремого осмислення. Не менш злободенним вважаємо і зіставлення ознак кримінально протиправного діяння, позначеного на сьогодні законодавцем як незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, за КК і проєктом. Оскільки вказаний аспект ще не був у вітчизняній юридичній літературі предметом самостійної наукової розвідки, метою цієї статті є проведення аналізу згаданого діяння у порівняльному контексті.

Виклад основного матеріалу дослідження. З погляду кваліфікації за ст. 249 КК зайняття водним добувним промислом утворюють дії у формі вилучення (вилов, збирання, переміщення тощо) водних живих ресурсів із природного середовища, поєднаного з подальшим оберненням цих ресурсів на свою користь або на користь третіх осіб. Позначення кримінально протиправного діяння як незаконного зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом здатне породити дискусії стосовно змісту цього діяння.

Екологічна довідкова література визначає промисел як вилучення в господарських цілях будь-яких відновлюваних природних ресурсів без штучного відновлення їх кількості або із застосуванням методів такого відновлення [7, с. 255]. Відповідно, під рибним пропонується розуміти промисел, основою якого є добування видів риб і деяких круглоротих, що йдуть у їжу людини, на корм домашній худобі, для виробництва добрив, технічних продуктів і медичних препаратів [8, с. 443]. Наведене тлумачення не варто сприймати як всеохоплююче, однак воно щонайменше орієнтує правозастосувача на найбільш поширені форми вилучення водних біоресурсів.

У нормативно-правових актах, що визначають порядок добування водних тварин і рослин, поняття водного добувного промислу не розкривається. Якщо виходити з того, що промислове добування риби та інших водних ресурсів здійснюється спеціалізованими підприємствами, то буквальне тлумачення терміну «промисел» мало б виключати інкримінування ст. 249 КК у разі порушення правил любительського і спортивного рибальства. Тим більше, що у фаховій літературі водні живі ресурси залежно від цілей їх використання поділяються на ресурси промислового, любительського і спортивного використання [9, с. 7-8, 25].

До того ж у кримінальному праві під промислом традиційно розуміється протиправна діяльність, якою особа займається професійно (постійно, систематично) та яка є для неї основним або істотним додатковим джерелом доходів. Може скластись враження, що вітчизняний законодавець, використавши термін «промисел», мав на увазі виробничий процес добування, пов'язаний із встановленням сіток, капканів та інших знарядь, коли особа займається цим професійно, тобто постійно, систематично, регулярно вилучаючи з цього певний дохід. Однак таке тлумачення чинного кримінального закону не відповідало б потребам належної охорони об'єктів водної фауни. Тому цілком очікувано, що Пленум Верховного Суду України в абз. 3 п. 12 постанови від 10 грудня 2004 р. №17 «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» пропонував визнавати промислом, караним за ст. 249 КК, як одиничний акт добування риби, тварин чи рослин, так і неодноразове вчинення таких дій. Загалом цей підхід є панівним і в теорії кримінального права.

Має рацію К.О. Черевко, на думку якого поняття промислу використовується в диспозиції ч. 1 ст. 249 КК не як позначення певного різновиду множинності злочину, а як характеристика об'єктивної сторони злочинного посягання на об'єкти водної фауни, яке за своїм змістом може бути як одноразовим, так і неодноразовим [10, с. 64]. На переконання В.О. Навроцького, у семантичному значенні «промисел» - це поняття, яке є синонімом таких понять, як добування, полювання, ловіння, збирання [11, с. 44]. В юридичній літературі висувалась пропозиція безпосередньо у тексті ст. 249 КК розкрити поняття «водний добувний промисел», конкретизувавши, що це може бути як один акт добування водних живих організмів, так і неодноразове вчинення таких дій із використанням промислових знарядь, вибухових речовин, електроструму тощо [12, с. 145].

Як слушно зазначає К.М. Оробець, при зверненні до різних документів щодо поняття «промисел» виникає термінологічна розбіжність між положеннями КК і нормативно-правових актів спеціального характеру, адже та діяльність, яка в КК визначена як «рибний, звіриний чи інший водний добувний промисел», у багатьох інших нормативно-правових актах позначається як «рибальство» [4, с. 104]. Справді, наприклад, у Правилах любительського і спортивного рибальства, затверджених наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 19 вересня 2022 р. №700 (далі - Правила рибальства), використані у наскрізному порядку як певні види діяльності поняття любительського, спортивного рибальства і підводного полювання, а також поняття добування (вилову) водних біоресурсів.

Відтворивши усталений у теорії і на практиці підхід щодо розуміння термінологічного звороту «зайняття водним добувним промислом», Є.М. Борисов надалі зазначає, що поняття промисел охоплює вилучення риби і водних звірів із природного середовища з використанням лише спеціальних промислових знарядь лову (наприклад, сіток, неводів тралів, пасток, якими здійснюється промисловий лов) [13, с. 9]. Ця точка зору не враховує, зокрема, ту обставину, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 249 КК, може бути вчинене з використанням таких способів і знарядь, які немає підстав вважати промисловими (отруйні, вибухові речовини, електрострум, викачування води з водойм тощо). За відсутності нормативного переліку дій, що можуть розцінюватись як промисел, ним у правозастосуванні визнається використання будь - яких знарядь і способів - промислових, любительських, заборонених тощо.

Як проміжний висновок, зазначимо таке: не дивлячись на те, що теорія кримінального права і практика не сприйняли обмежувальне тлумачення поняття водного добувного промислу й ототожнює останній з будь - яким виловом (збиранням) водних живих організмів, у законодавчому порядку доцільно відмовитись від морально застарілої і, до речі, невідомої зарубіжному кримінальному законодавству конструкції «зайняття… водним добувним промислом». Ураховуючи викладене, а також ту обставину, що вилучення водних біоресурсів із природного середовища може і не супроводжуватись їх умертвінням, нами свого часу висловлювалась думка про те, що відповідне діяння може бути позначене або як незаконне добування водних живих ресурсів, або як незаконне збирання (стосовно промислових водних рослин) чи вилов (стосовно інших водних живих ресурсів) [5, с. 435]. Суголосно висловлюється І. В. Берднік, на думку якої кримінально протиправну дію у ст. 249 КК слід визначити як незаконне добування, що дозволило б уникнути суперечностей при вживанні термінів «промисел», «рибальство», «промислове рибальство», «лов» [14, с. 185].

Звертаючись до відповідних положень проекту, зазначимо, що в його ст. 6.5.4 «Заволодіння природним ресурсом, що перебуває в природному стані» злочином 1 ступеня пропонується визнавати незаконне заволодіння природним ресурсом, що перебуває в природному стані, зокрема рибою чи іншим водним живим організмом (п. 6), якщо таке діяння спричинило істотну майнову шкоду.

Термінологічний зворот «незаконне заволодіння» вважаємо невдалим, бо він не здатен коректо передати змістовну ознаку вилучення, зокрема риби чи водного живого організму, з його природного середовища. Така невдалість стає очевиднішою на фоні надання цьому звороту універсального значення, адже у проєкті йдеться про заволодіння ґрунтовим покривом (поверхневим шаром) земель, водами, корисною копалиною, деревом тощо. Так, не може не поставати питання, що означає незаконне заволодіння водами. Справа в тому, що у ст. 110 Водного кодексу України йдеться про таке порушення, як самовільне захоплення водних об'єктів. Вочевидь, що з погляду кримінального права такі дії в більшості випадків мають визнаватись самовільним зайняттям земельної ділянки водного фонду (ст. 197-1 КК). Тому не зовсім зрозуміло, які дії мають розцінюватись як незаконне заволодіння водами.

Взагалі ж «заволодіти» означає брати у своє володіння, привласнювати, опановувати, охоплювати кого-небудь, що-небудь. Отже, етимологія терміну «заволодіння» засвідчує той факт, що використання звороту «незаконне заволодіння» покликане охарактеризувати процес незаконного привласнення чогось, притаманний для посягань на власність, а не на довкілля. Як наслідок, не повною мірою відображається характер суспільної небезпеки (основний безпосередній об'єкт) відповідних правопорушень [15].

Інакше кажучи, конструкція «заволодіння природним ресурсом» породжує питання, яке правове благо (група правовідносин) підлягає кримінально-правовій охороні. У коментарях німецького професора Томаса Вайгенда до окремих положень проєкту з цього приводу ставиться слушне питання: покликана ст. 6.5.4 проєкту охороняти майнові інтереси осіб, які мають право використовувати природні ресурси, чи вона спрямована на збереження навколишнього природного середовища? Якщо перше, то чому, наприклад, поєднаний з порушенням встановлених правил вилов риби з водойм загального користування взагалі повинен визнаватися кримінально протиправним діянням? Реагуючи на критичні застереження експертів на проєкт, його розробники вирішили піти «шляхом найменшого опору», конкретизувавши у назві ст. 6.5.4 на тому, що у цьому разі йдеться про заволодіння природним ресурсом, що перебуває у природному стані.

Як відомо, на сьогодні не як кримінальне правопорушення проти довкілля (ст. 249 КК), а як кримінальне правопорушення проти власності має розцінюватись заволодіння рибою чи іншими водними живими ресурсами, які знаходяться в сітках чи інших подібних знаряддях лову або раніше були виловлені іншою особою та які в такий спосіб відокремлені від природного середовища людською працею. Проєкт у цій частині демонструє схвальну наступність. Незрозуміло, однак, чому вказівка на перебування природних ресурсів у природному стані, яка (треба так розуміти) має стати у нагоді при розмежуванні кримінальних правопорушень проти власності на речі і кримінальних правопорушень проти порядку використання природних ресурсів, відсутня у назві ст. 6.5.8 проекту, яка описує такий «суміжний» проступок, як заволодіння природним ресурсом, що спричинило неістотну майнову шкоду.

Цікаво, що у зарубіжному кримінальному законодавстві для позначення розглядуваних дій не використовується термін «заволодіння», замість нього вживаються формулювання (причому для кожного природного ресурсу окремі), подібні до тих, які тепер містяться у нашому КК (незаконне видобування, порубка, зняття, полювання тощо). Причому такий підхід реалізований не лише в тих державах, де відповідні делікти визнаються «класичними» кримінальними правопорушеннями проти довкілля, а і в тих країнах, де ці діяння розцінюються як делікти про власності або економіки. Наприклад, у Болгарії йдеться про добування надр, рубку дерев. Цікавим є і досвід Польщі, § 1 ст. 290 КК якої сформульований таким чином: «Хто з метою привласнення здійснює вирубування дерева в лісі, той…». Тобто, хоч у меті і фігурує вказівка на «привласнення», для позначення злочинної дії використовується термін «вирубування», який найкраще передає екологічну складову делікту.

З огляду на сказане, у Висновку національних експертів на проєкт нами було зроблено висновки про: 1) недоречність використання у ст. 6.5.4 терміну «заволодіння»; 2) недоцільність позначення дій, вчинюваних щодо різних природних ресурсів, за допомогою одного терміну. Водночас ми з розумінням поставились до прагнення розробників проєкту консолідувати відповідальність за перераховані в його ст. 6.5.4 діяння в одній (універсальній) нормі, яке (прагнення) базується як на оцінці їх як приблизно однакових за ступенем суспільної небезпеки (тяжкості), так і на загальному концепті побудови Особливої частини проєкту. За таких обставин нами було запропоновано у назві ст. 6.5.4 проєкту замість згадування про «незаконне заволодіння» використати інший узагальнюючий зворот - або незаконне вилучення природного ресурсу з їх природного стану, або незаконне добування природного ресурсу, про що, до речі, йдеться у ст. 6.5.5 проєкту «Придбання або збут завідомо незаконно добутого природного ресурсу» (і це прояв небажаної термінологічної неузгодженості). Надалі ж, у диспозиції ст. 6.5.4 (задля дотримання принципу юридичної визначеності) могли б зазначатись конкретні різновиди незаконних дій: 1) зняття поверхневого шару земель; 2) рубка лісу; 3) видобування корисних копалин; 4) полювання на диких звірів чи птахів та рибальство (як варіант можна використати єдиний термін «браконьєрство», який вживається у статтях 276-277 КК Сербії, ст. 310 КК Словаччини, ст. 304 КК Чехії) [15]. До слова попередня редакція статті проєкту, яка на сьогодні має номер 6.5.4, на нашу думку, точніше відбивала характер передбачених нею посягань на природі ресурси. Зокрема, у цьому разі мовилося про особу, яка добула дикого звіра чи птаха, виловила рибу чи інший водний живий організм.

До ознак, що підвищують тяжкість злочину на один ступінь, у проєкті віднесено, зокрема, вчинення умисного злочину, передбаченого ст. 6.5.4 чи ст. 6.5.6, способом масового знищення рослинного або тваринного світу (п. 6 ст. 6.5.3). З одного боку, у цьому вбачається схвальна наступність положень потенційного кримінального закону, оскільки спосіб масового знищення звірів, птахів чи інших видів тваринного світу і спосіб масового знищення риби, звірів чи інших видів тваринного світу, відповідно, фігурують як кваліфікуючі ознаки у частинах других чинних редакцій ст. 248 і ст. 249 КК. З іншого боку, якщо заволодіння природним ресурсом, що перебуває в природному стані (ст. 6.5.4 проєкту), може вчинятись у спосіб його (природного ресурсу) знищення, то яким чином мають розмежовуватись такі, наприклад, злочини, як, з одного боку, незаконне заволодіння рибою чи іншим водним живим організмом, що перебуває в природному стані, якщо таке діяння спричинило істотну майнову шкоду (п. 6 ст. 6.5.4 проекту), та, з іншого, незаконне умертвіння або скалічення риби чи іншого водного живого організму, що перебуває у стані природної волі чи напівволі, яке спричинило таку ж шкоду (п. 2 ст. 6.5.4 проєкту)?

Щоправда, теперішні редакції ст. 6.5.6 і ст. 6.5.4 проєкту, мабуть, не виключають і сукупності злочинів, передбачених цими статтями. Уявимо цілком реальну і доволі поширену ситуацію, коли особа: 1) спочатку під час незаконного полювання / рибальства вбиває (умертвила) дикого звіра/птаха / рибу, тобто вчиняє делікт, передбачений ст. 6.5.6 або ст. 6.5.10 проєкту (залежно від розміру заподіяної шкоди); 2) згодом, що логічно, заволодіває незаконно добутим звіром/птахом / рибою, тобто вчиняє делікт, передбачений ст. 6.5.4 або ст. 6.5.8 проєкту. Виходить, що у цій ситуації вчинене має кваліфікуватись одразу за двома окремими статтями. Чи допустимою є така сукупність кримінальних правопорушень? Схиляємось до негативної відповіді на це питання з огляду на принцип non bis in idem, передбачений ст. 61 Конституції України і ч. 1 ст. 4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Чи, можливо, розробники проєкту допускають інше тлумачення його положень?

Сказане спонукало нас у Висновку національних експертів на проєкт поставити перед його розробниками питання про доцільність виділення окремих статей, присвячених знищенню або пошкодженню будь - яких різновидів відповідних природних ресурсів (згадані вище статті 6.5.6 і ст. 6.5.10 проєкту). Вивчення релевантного зарубіжного досвіду продемонструвало, що в країнах, кримінальні кодекси яких містять норми про подібні делікти, кримінально протиправним переважно визнається: а) знищення або пошкодження лише природних ресурсів з особливим статусом (найчастіше - охоронюваних природних територій або об'єктів, які знаходяться під загрозою зникнення (ст. 332 КК Іспанії, ст. 271 КК Литви, ст. 187 КК Польщі, ст. 305 КК Словаччини, розд. 5 гл. 48 КК Фінляндії, ст. 200 КК Хорватії)); б) завдання шкоди лісу внаслідок порушення правил здійснення очищення і вирубки лісу. Однак умовою настання кримінальної відповідальності зазвичай є завдання значної шкоди (ст. 354 КК Естонії, ст. 295 КК Чехії). При цьому на особливу увагу заслуговує досвід Совенії: за ст. 340 КК цієї країни відповідальність за таке діяння, як знищення лісів, настає за умови відсутності у вчиненому ознак складів інших кримінальних правопорушень [15].

Не визнається рибальством і, відповідно, не може кваліфікуватись за ст. 249 КК вилучення з водойми водних ресурсів, загиблих внаслідок антропогенного впливу, забору води чи з інших причин (проте не через умисну поведінку того, хто здійснює таке вилучення): вказані ресурси, хоч і залишаються в екологічній системі, виконуючи функції обміну речовин та енергії у природі, перестають бути об'єктом тваринного світу, а отже, об'єктом правової (зокрема, кримінально-правової) охорони. Так само пропонується вирішувати це питання і в проєкті, адже в п. 6 його ст. 6.5.4 йдеться про незаконне заволодіння рибою чи іншим водним живим організмом, що перебуває у природному стані.

Продовжуючи розгляд дискусійних аспектів кримінально-правової характеристики діяння як ознаки незаконного зайняття водним добувним промислом, зазначимо, що Закон України від 8 липня 2011 р. «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів» (далі - Закон про рибне господарство) визначає, що використання водних біоресурсів, які перебувають у стані природної волі, здійснюється в порядку загального і спеціального використання (ст. 26). При цьому режим загального використання охоплює і любительське рибальство у водних об'єктах загального 249 користування в межах встановлених законодавством обсягів безоплатного вилову водних біоресурсів, а режим спеціального використання включає промислове рибальство, дослідний вилов, а також любительське рибальство у водних об'єктах загального користування, що перевищує встановлені обсяги безоплатного добування (вилову). Таким чином, в Україні запроваджено нормативно визначену модель режиму використання (добування) водних біоресурсів, що дозволяє правозастосувачу розмежовувати прояви законної і незаконної поведінки у цій сфері.

Оскільки диспозиція ч. 1 ст. 249 КК носить бланкетний характер, для розкриття змісту незаконності необхідно звертатись до нормативно-правових актів, які регулюють порядок здійснення рибальства та іншого використання водних біоресурсів в Україні. Традиційно вважається, що обов'язкова для потреб інкримінування ст. 249 КК ознака незаконності передбачає, що зайняття водним добувним промислом відбувається: 1) без належного дозволу або інших потрібних документів; 2) за наявності дозволу, але з недотриманням передбачених у ньому вимог (наприклад, промисел здійснювався у зоні, не передбаченій дозволом); 3) щодо тих видів водних живих ресурсів, на які поширюється заборона чи обмеження вилову; 4) з виловом водних живих ресурсів у кількостях, що перевищують встановлені ліміти; 5) у заборонений час; 6) у заборонених місцях; 7) забороненими способами чи знаряддями [16, с. 854].

Для порівняння: диспозиції статей 6.5.4 і 6.5.8 проєкту містять вказівку на незаконність заволодіння природним ресурсом, що перебуває у природному стані, диспозиції статей 6.5.6 і 6.5.10 - вказівку на незаконність знищення або пошкодження рослинного чи тваринного природного ресурсу, а ст. 6.5.9 проєкту окремим проступком проти порядку використання природних ресурсів визнає полювання чи рибальство: 1) заборонених до вполювання чи вилову звірів, птахів, риб чи інших водних живих організмів, 2) у заборонений час, 3) у забороненому місці, 4) з використанням заборонених знарядь чи засобів, 5) забороненим способом або 6) без належного дозволу.

Загалом ст. 6.5.9 проєкту (її назва - «Порушення правил полювання чи риболовлі») корелюються з нормами Закону про рибне господарство (розділ V) і Закону «Про тваринний світ» (розділ VII), а так само розділом IV Правил рибальства «Заборонені знаряддя та способи добування (вилову) водних біоресурсів під час здійснення любительського, спортивного рибальства і підводного полювання та інші заборони». Водночас у ст. 6.5.9 проєкту, як видається, згадуються не всі дії, заборонені регулятивним законодавством. Так, у п. 5 розділу IV Правил рибальства йдеться про заборону на: вилучення з рибогосподарського водного об'єкта (його частини) знарядь добування (вилову), що належать іншим особам, і водних біоресурсів, які знаходяться в цих знаряддях добування (вилову); приховування інформації про чисельність добутих (виловлених) водних біоресурсів; самостійне здійснення любительського рибальства особами, які не досягли 16-річного віку (крім рибальства з берега) тощо. Очевидно, що ці заборони стосуються порушення порядку не стільки вилучення живого ресурсу з водойми, скільки порядку здійснення рибальства, зокрема порядку поводження з виловом, однак у широкому сенсі вони також можуть вважатись порушенням правил роболовлі. Отже, ознайомлення зі змістом розділу IV Правил рибальства дозволяє помітити невідповідність між назвою ст. 6.5.9 проєкту і змістом (неповнотою) її диспозиції. Це спонукає замислитись над доцільністю відмови від вичерпного переліку видів порушення правил риболовлі (і полювання) в межах окремої статті.

Підхід, втілений у статтях 6.5.4 і 6.5.8, як і статтях 6.5.6 і 6.5.10 проєкту, видається оптимальним: завдяки позбавленої казуїстичності вказівці на незаконність і шляхом використання бланкетних зв'язків з приписами регулятивного законодавства уможливлюється ефективне застосування охоронного потенціалу кримінально-правових заборон. Водночас назви статей 6.5.6 і 6.5.10 навряд чи повністю узгоджуються з її диспозиціями, оскільки (щонайменше з точки зору етики) умертвлення або скалічення дикого звіра, птаха, риби чи інший водного живого організму, що перебуває у стані природної волі чи напівволі, недоречно називати знищенням або пошкодженням відповідного природного ресурсу.

Щодо ст. 6.5.9 проєкту німецький професор Томас Вайген вказує на неясність з питання, в чому полягатиме передбачене цією статтею діяння. Зокрема, чи переслідування тварини (наприклад, у заборонений час) вже буде кримі нальним правопорушенням чи останнє вбачатиметься лише у разі вбивства тварини? На нашу думку, одержання відповіді на поставлене питання не викличе труднощів на практиці: кваліфікація вчиненого у подібних випадках залежатиме (за умови ухвалення проєкту як закону) від того, чи заподіяла поведінка винного істотну або неістотну шкоду. Тобто у цьому аспекті колізійності статей 6.5.4, 6.5.8 і 6.5.9 проєкту ми не вбачаємо.

Інша справа, що ознайомлення зі ст. 6.5.9 проєкту не може не породжувати сумнів у тому, що автори цього положення зважали на вчення про криміналізацію. Ми, наприклад, сумніваємось у доречності визнання кримінальним правопорушенням (хоч і лише проступком) риболовлі у забороненому місці, якщо в результаті особа не виловила рибу і не спричинила будь-якої шкоди - ні істотної, ні неістотної. Тут варто нагадати, що на сьогодні незаконне зайняття водним добувним промислом, яке не потягло за собою суспільно небезпечних наслідків, вказаних у ст. 249 КК, утворює склад адміністративного правопорушення (ст. 85 КУпАП). На прикладі цієї конкретної ситуації добре помітно непросту для вирішення проблему узгодження приписів проєкту та оновлюваного адміністративно-деліктного законодавства.

Забороненими з погляду кваліфікації за ст. 249 КК слід визнавати такі знаряддя лову, якими взагалі не дозволяється користуватися або які не дозволяється використовувати для промислу певних видів водних живих ресурсів. При розгляді питання про заборону певних видів знарядь і методів (способів) рибальства необхідно враховувати різницю між промисловим, спортивним і любительським ловом риби. Адже те, що дозволено використовувати промисловим рибалкам, може бути заборонено для любителів або спортсменів. Так, Правила рибальства (пп. 5.2) забороняють, зокрема: 1) багріння; 2) глушіння; 3) використання вибухових, отруйних, газоподібних, наркотичних речовин; 4) використання аквалангів та інших автономних дихальних пристроїв; 5) рибальство із моторних суден з включеною силовою установкою, розміщеною на його борту, з використанням більше ніж одного знаряддя добування (вилову) на одного рибалку; 6) облаштування запруд та інших видів загороджень, що частково або повністю перегороджують русло рибогосподарського водного об'єкта (його частини) та перешкоджають вільному пересуванню водних біоресурсів; 7) повний або частковий спуск води з рибогосподарського водного об'єкта (його частини) тощо. Вище перераховані заборони й обмеження тільки щодо любительського та спортивного, але не промислового рибальства.

Таким чином, існує різниця у використанні знарядь і методів рибальства залежно від його цілей та характеру (промисловий, спортивний або любительський), що дозволяє встановлювати відповідні обмеження та заборони для збереження рибних ресурсів та охорони екосистем водойм. Перелік заборонених знарядь і поєднаний із ним перелік заборонених способів добування водних біоресурсів сформований тривалою правозастосовною практикою і є відкритим.

Наведемо типовий приклад із практики застосування ст. 249 КК. Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області трьох осіб було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК. Ці особи, діючи умисно, протиправно, з метою незаконного вилову риби, за допомогою металевого човна, встановили у Дністровському водосховищі біля с. Кормань заборонені знаряддя лову - чотири ставкові риболовні сітки довжиною по 100 метрів, висотою 5 метрів із розміром вічка 65x65 мм. За допомогою цих сіток суб'єкти здійснили незаконний вилов 73 лящів, 3 коропів, з сомів, з судаків, 2 пліток, 1 рибця звичайного, 2 карасів, 49 вирезубів причорноморських, занесених до Червоної книги України, заподіявши рибному господарству України істотну шкоду на загальну суму 506 тис. 592 грн. [17].

Вилучення водних живих ресурсів із природного середовища, як вже зазначалось, може і не пов'язуватись з їх умертвінням чи навіть пошкодженням, здійснюючись, наприклад, для подальшої передачі рідкісних видів риб у приватні акваріуми. У зв'язку з цим звернемо увагу на ст. 6.5.5 проєкту, в якій йдеться про придбання і збут незаконно добутого природного ресурсу (тобто і водного біоресурсу). Перше питання, яке постає у зв'язку із цією статтею: чи є (має бути) передбачене нею діяння проявом причетності до злочину, ознаки якого містить ст. 6.5.4 проєкту (і навіть проступку, передбаченого ст. 6.5.8 проєкту)? Якщо так, то, вочевидь, варто вказати на особу, яка, заздалегідь не обіцяючи, придбала або збула незаконно добутий природний ресурс. Якщо ні, то для чого у такому разі потрібна аналізована стаття? Адже особа, яка придбала / збула незаконно добутий природний ресурс, заздалегідь пообіцявши це зробити, має визнаватись пособником злочину, передбаченого ст. 6.5.4 проєкту, а, вочевидь, і відповідного проступку (ст. 6.5.8 проєкту). Виходить, що не виключені алогічні ситуації, коли особа, яка є причетною до вчинення проступку або співучасником у ньому (ст. 6.5.8 проєкту), нестиме відповідальність за вчинення злочину (ст. 6.5.5 проєкту).

Постає також питання, чому у ст. 6.5.5 проєкту йдеться лише про дві дії. Якщо бути послідовним й обстоювати системний підхід до кримінально-правової охорони порядку використання водних біоресурсів, то, наприклад, такі дії, як перероблення або переміщення (про які, до речі, йшлось у попередніх варіантах проєкту), є приблизно однаковими за ступенем суспільної небезпеки (тяжкості) із щонайменше придбанням водних біоресурсів (наприклад, для подальшого використання у побутових чи комерційних цілях). Показово, що у своєму висновку на проєкт литовські експерти при аналізі його розділу 6.5 згадують Директиву 2008/99/ЄС Європейського Парламенту і Ради про кримінально-правову охорону довкілля, згідно з якою держави - члени повинні забезпечити, щоб кримінальними правопорушеннями визнавались з-поміж іншого торгівля зразками видів дикої фауни або флори, що охороняються, їх частинами чи похідними, і будь-яке діяння, що спричиняє значне погіршення середовища існування в межах природоохоронної території [18].

У Висновку національних експертів на проєкт ми у контексті його ст. 6.5.5 дещо інакше інтерпретували положення згаданої Директиви, вказавши на передбачену нею потребу визнати кримінальним правопорушенням торгівлю захищеними видами дикої флори та фауни, або їх частинами, якщо така діяльність стосується значної кількості цих видів або має значний негативний вплив на статус об'єктів, що перебувають під захистом. Можна сказати, що ця директивна настанова певною мірою втілена у ст. 6.5.5 проєкту. Остання, щоправда, передбачає, що відповідальність наставатиме незалежно від обсягу природних ресурсів, які особа збула або придбала, а тому цей підхід сприймається як надмірно репресивний [15].

Усталене наукове і правозастосовне тлумачення ст. 249 КК, яке відповідає потребам належної кримінально-правової охорони об'єктів водної фауни, уможливлює застосування заборони, присвяченої незаконному зайняттю рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, у разі порушення правил не лише промислового, а й любительського та спортивного рибальства, у випадках як одиничних актів незаконного добування водних біоресурсів, так і неодноразового вчинення таких дій. Проте задля усунення підґрунтя різночитань чинного кримінального закону від передбаченої ним конструкції «зайняття… водним добувним промислом» доцільно відмовитись.

Таким конструктивним шляхом пропонують рухатись і розробники проєкту. Однак використаний у ньому зворот-замінник «заволодіння природним ресурсом, що перебуває в природному стані» є невдалим, оскільки: а) через свою етимологію не здатен коректно передати змістовну ознаку вилучення водного живого організму з його природного середовища; б) цьому звороту невиправдано надається універсальне значення; в) його використання не узгоджується з релевантним зарубіжним досвідом. Більш перспективними є інші узагальнюючі назви відповідних статей проєкту (на кшталт незаконного вилучення природного ресурсу з їх природного стану або незаконного добування природного ресурсу), які доцільно поєднати зі згадуванням у диспозиціях статей конкретних різновидів незаконних дій щодо певних природних ресурсів.

Залишається незрозумілим співвідношення статей проєкту, в яких йдеться про незаконне заволодіння природним ресурсом, що перебуває у природному стані, з одного боку, та знищення або пошкодження такого ресурсу, з іншого. При доопрацюванні проєкту потребує фахового розв'язання і проблема криміналізації відмінного від вилучення (добування) знищення або пошкодження тих чи інших різновидів природних ресурсів.

Недолік статті проєкту про порушення правил полювання чи риболовлі вбачається як у неузгодженості її назви зі змістом диспозиції (неповнота останньої випливає з регулятивного законодавства), так і в тому, що цей проєктований припис може розглядатись як прояв безпідставної криміналізації.

Стаття проєкту про придбання або збут завідомо незаконно добутого природного ресурсу потребує доопрацювання щонайменше в частині: а) чіткішої фіксації правової природи поведінки, позначеної у цій статті; б) більшої кореляції зі статтями проєкту, в яких йдеться про незаконне заволодіння природними ресурсами; в) повнішого врахування положень Директиви 2008/99/ЄС Європейського Парламенту і Ради про кримінально-правову охорону довкілля.

Перспективним напрямом подальших наукових розвідок є порівняльний аналіз положень вітчизняного та зарубіжного кримінального законодавства в частині встановлення нормативних підстав відповідальності за незаконне добування водних біоресурсів.

Список використаних джерел

кримінальний добувний промисел незаконний

1. Стратегія біорізноманіття ЄС до 2030 року: Повернення природи у наше життя. Звернення Комісії до Європейського Парламенту, Ради, Європейського Економічно - Соціального Комітету та Комітету Регіонів (неофіційний адаптований переклад українською) / пер. з англ. О. Осипенко; ред. та адапт. А. Куземко та ін. Чернівці: Друк 253 Арт, 2020. 36 с. URL: https://uncg.org.ua/wp-content/uploads/2020/10/Stratehiia.pdf (дата звернення: 1.06.2023).

2. Мойсак С.М. Особливості кваліфікації діянь за порушення правил рибальства. Юридичний науковий електронний журнал. 2017. №6. С. 219-223.

3. Проект нового Кримінального кодексу України (станом на 19.05.2023 року з врахуванням рекомендацій лінгвістичної експертизи та окремих зауважень національних і зарубіжних експертів). URL: https://newcriminalcode.org.ua/upload/ media/2023/05/19/kontrolnyjtekst-proektu-kk-19 - 05-2023.pdf (дата звернення: 1.06.2023).

4. Оробець К.М. Кримінальна відповідальність за незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом: монографія / наук. ред. В.А. Ломако. Харків: Право, 2014. 256 с.

5. Злочини проти довкілля: кримінально-правова характеристика: практ. пос. / О.О. Дудоров, Д.В. Каменський, В.М. Комарницький, Р.О. Мовчан / за ред. О.О. Дудорова. Луганськ: РВВ ЛДУВС ім. Е.О. Дідоренка, 2014. 616 с.

6. Дудоров О.О., Каменський Д.В. Істотна шкода як криміноутворювальна ознака незаконного зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом: проблеми тлумачення і вдосконалення кримінального закону. Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ ім. Е.О. Дідоренка. 2022. Вип. 1. С. 31-49. https://doi.org/10.33766/2524-0323.97.31-49

7. Дедю И.И. Экологический энциклопедический словарь. Кишинев: Гл. ред. МСЭ, 1990. 406 с.

8. Словарь-справочник по экологии / К.М. Сытник, А.В. Брайон, А.В. Гордецкий, А.П. Брайон; Ин-т ботаники им. Н.Г. Холодного НАН Украины. Киев: Наук, думка, 1994. 665 с.

9. Григор'ева Т.В. Правове регулювання використання й охорони водних живих ресурсів: дис…. канд. юрид. наук: 12.00.06. Харків, 2004. 187 с.

10. Черевко К.О. Незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом в розрізі українського законодавства. Вісник Кримінологічної асоціації України. 2020. №2. С. 61-68.

11. Навроцький В. Злочини проти природи: лекції. Львів: юридичний факультет Львівського державного університету ім. Івана Франка, 1997. 56 с.

12. Фролов Ю., Педан В. Понятие объекта преступления в виде незаконного занятия рыбным, звериным либо иным водным добывающим промыслом: к теории вопроса. Підприємництво, господарство і право. 2009. №4. С. 142-145.

13. Борисов Є. М. Незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом: кримінально-правова характеристика: автореф. дис…. канд. юрид. наук: 12.00.08. Київ, 2013. 18 с.

14. Берднік І. В. Кримінально-правова охорона водних ресурсів: дис. д-ра юрид. наук: 12.00.08. Чернігів, 2020. 612 с.

15. Висновок національних експертів на проект Кримінального кодексу України (контрольний текст станом на 30.01.2023 р.). URL: https://newcriminalcode.org.ua/upload/media/2023/03/16/vysnovok-natsionalnyh - ekspertiv.pdf (дата звернення: 1.06.2023).

16. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М.І. Мельника, М. І. Хавронюка. 10-те вид., переробл. та допов. Київ: ВД «Дакор», 2018. 1368 с.

17. Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 17 березня 2021 р. у справі №722/141/21. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/95569465 (дата звернення: 1.06.2023).

18. Висновок литовських експертів на проект нового Кримінального кодексу України. URL: https://newcriminalcode.org.ua/upload/media/2023/05/19/vysnovok-lytovskyh-ekspertiv-shhodo-proyektu-novogo-kk-ukrayiny.pdf (дата звернення: 1.06.2023).

References

1. Stratehiia bioriznomanittia YeS do 2030 roku: Povernennia pryrody u nashe zhyttia. Zvernennia Komisii do Yevropeiskoho Parlamentu, Rady, Yevropeiskoho Ekonomichno - Sotsialnoho Komitetu ta Komitetu Rehioniv (2020). [EU Biodiversity Strategy 2030: Bringing nature back into our lives. Appeal from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions] / per. z anhl. O. Osypenko; red. ta adapt. A. Kuzemko ta in. Chernivtsi: Druk Art, 39. Retrieved from: https://uncg.org.ua/wp-content/uploads/2020/10/Stratehiia.pdf (in Ukrainian)

2. Moisak, S.M. (2017). Osoblyvosti kvalifikatsii diian za porushennia pravyl rybalstva [Peculiarities of qualification of actions for violation of fishing rules]. Yurydychnyi naukovyi elektronnyi zhurnal, 6, 219-223 (in Ukrainian)

3. Proiekt novoho Kryminalnoho kodeksu Ukrainy (stanom na 19.05.2023 roku z vrakhuvanniam rekomendatsii linhvistychnoi ekspertyzy ta okremykh zauvazhen natsionalnykh i zarubizhnykh ekspertiv) [The draft of the new Criminal Code of Ukraine (as of May 19, 2023, taking into account the recommendations of linguistic expertise and individual comments of national and foreign experts)]. Retrieved from: https://newcriminalcode.org.ua/upload/media/2023/05/19/kontrolnyj-tekst-proektu-kk-19 - 05-2023.pdf (in Ukrainian)

4. Orobets, K.M. (2014). Kryminalna vidpovidalnist za nezakonne zainiattia rybnym, zvirynym abo inshym vodnym dobuvnym promyslom [Criminal liability for illegal employment in fish, game or other water extractive fishing]. Kharkiv: Pravo (in Ukrainian)

5. Dudorov, O.O., Kamensky, D.V., Komarnytsky, V.M., et al. (2014). Zlochyny proty dovkillia: kryminalno-pravova kharakterystyka [Crimes against the environment: criminal law characteristics] Luhansk: RVV LDUVS im. E.O. Didorenka (in Ukrainian)

6. Dudorov, O.O., Kamensky, D.V. (2022). Istotna shkoda yak kryminoutvoriuvalna oznaka nezakonnoho zainiattia rybnym, zvirynym abo inshym vodnym dobuvnym promyslom: problemy tlumachennia i vdoskonalennia kryminalnoho zakonu [Substantial damage as a crime-forming feature of illegal occupation of fish, game or other aquatic extractive industry: problems of interpretation and improvement of the criminal law]. Visnyk Luhanskoho derzhavnoho universytetu vnutrishnikh sprav im. E.O. Didorenka, 1, 31-49 (in Ukrainian). https://doi.org/10.33766/2524-0323.97.31-49

7. Dedju, I.I. (1990). Jekologicheskij jenciklopedicheskij slovar' [Ecological Encyclopedic Dictionary]. Kishinev: Gl. red. MSJe (in Russian)

8. Sytnik, K.M., Brajon, A.V., Gordeckij, A.V. (1994). Slovar' - spravochnik po jekologii [Dictionary-reference book on ecology] Kiev: Nauk, dumka. (in Russian)

9. Hryhorieva T. (2004). Legal regulation of the use and protection of aquatic living resources: PhD diss. Kharkiv (in Ukrainian)