Провокація злочину: аналіз практики Європейського суду з прав людини та Верховного Суду

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Національний університет «Чернігівська політехніка»

Кафедра правоохоронної діяльності та загальноправових дисциплін

Пенітенціарна академія України

Кафедра кримінального, кримінально-виконавчого права та кримінології

Провокація злочину: аналіз практики Європейського суду з прав людини та Верховного Суду

Берднік І.В., д.ю.н., професор

Тагієв С.Р., д.ю.н., доцент

Анотація

Берднік І.В., Тагієв С.Р. Провокація злочину: аналіз практики Європейського суду з прав людини та Верховного Суду

Стаття присвячена правотворчим актам судової гілки влади на прикладі рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) та Верховного Суду (далі - ВС) з питань визначення наявності чи відсутності провокації вчинення злочину з боку правоохоронних органів чи осіб, що залучаються ними. Вибір вказаних судів авторами обґрунтовано з точки зору того, що вирішення ЄСПЛ та ВС правових питань має істотне значення для кримінального провадження - вчинення процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень - органами досудового розслідування, прокурорами судами першої та апеляційної інстанції.

Автори дослідження зупиняють свою увагу на об'єктивних ознаках провокації злочину, наведених у рішеннях ЄСПЛ та ВС та, зокрема, наводять приклади зі справ Тейксейра де Кастро проти Португалії, Раманаускас проти Литви, Малінінас проти Литви, Мілінене проти Литви, Секвейра проти Португалії, Фурхт проти Німеччини, Чохонелідзе проти Грузії та ін.

Положення вказаних рішень поряд з приписами процесуального законодавства України розглядаються у статті як об'єктивні чинники, дотримання яких має свідчити про правомірність правоохоронних органів.

Поряд з цим, зосереджуючи увагу на провокації злочину, автори наголошують, що визнання дій правоохоронних органів провокаційними залежить також і від суб'єктивності позиції суду, заснованій на оцінці наданих сторонами кримінального провадження доказів. Встановлено, що суб'єктивізм ЄСПЛ та ВС має різний характер. Зокрема, сталість та узгодженість позицій ЄСПЛ щодо провокації злочину є послідовною та незмінною починаючи з 1998 року, тоді як ВС за невеликий проміжок часу ухвалив діаметрально протилежні правові висновки.

Автори приходять до висновку, що діяльність судів, на яких законом покладено обов'язок утвердження справедливості, дотримання таких засад кримінального провадження як верховенства права, правова визначеність, у частині зміни підходів до оцінки доказів має буди суворо регламентована на законодавчому рівні.

Ключові слова: верховенство права, кримінальний процес, кримінальне провадження, судова правотворчість, правовий висновок.

Annotation

Berdnik I., Tagiev S. Provocation of a crime: analysis of the case law of the European Court of Human Rights and the Supreme Court

The article is devoted to law-making acts of the judicial branch of power on the example of judgments of the European Court of Human Rights (hereinafter - ECHR) and the Supreme Court (hereinafter - SC) on determining the presence or absence of provocation of a crime by law enforcement agencies or persons involved by them. The choice of these courts is justified by the authors from the point of view that the resolution of legal issues by the ECHR and the SC is of significant importance for criminal proceedings - the performance of procedural actions, and the adoption of procedural decisions by pre-trial investigation bodies, prosecutors, and courts of first instance and appeal.

The authors of the study focus on how the ECHR and the Supreme Court define provocation of a crime, citing, in particular, examples from Teixeira de Castro v. Portugal, Ramanauskas v. Lithuania, Malinas v. Lithuania, Milinene v. Lithuania, Sequeira v. Portugal, Furcht v. Germany, Chokhonelidze v. Georgia, and others. The provisions of these judgments, along with the provisions of the procedural legislation of Ukraine, are considered in the article as objective factors, compliance with which should indicate the legitimacy of law enforcement agencies.

At the same time, focusing on the provocation of a crime, the authors emphasise that the recognition of law enforcement agencies' actions as provocative also depends on the subjectivity of the court's position based on the assessment of evidence provided by the parties to criminal proceedings. It is established that the subjectivity of the ECHR and the SC is of a different nature. In particular, the consistency and coherence of the ECHR's position on provocation of a crime has been consistent and unchanged since 1998, while the SC has adopted diametrically opposite legal opinions in a short period of time.

The authors come to the conclusion that the activities of courts, which are legally obliged to establish justice, to observe the principles of criminal proceedings such as the rule of law and legal certainty, in terms of changing approaches to the assessment of evidence should be strictly regulated at the legislative level.

Key words: rule of law, criminal procedure, criminal proceedings, judicial law-making, legal opinion.

Постановка проблеми

Сторона обвинувачення, виступаючи від імені держави та потерпілих, не лише має здійснювати репресивну функцію, спрямовану на встановлення та покарання особи, що вчинила кримінальне правопорушення, але й, зберігаючи об'єктивність, повинна забезпечити збирання доказів у процесуальний спосіб з дотриманням основних принципів кримінального провадження.

Особливо це актуально у кримінальних провадженнях, які резонують з думкою у суспільстві (корупційні злочини, схеми вчинення яких стають все складнішими, а завдані збитки державі - масштабнішими; злочини, пов'язані з обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, створюють загрозу для життя та здоров'я невизначеного кола осіб, контингент «споживачів» стає молодшим) - кожен «корупціонер» та «наркодилер» має постати перед судом та у подальшому опинитися в установах виконання покарань. За бажанням припинити кримінально карані діяння, органи досудового розслідування подекуди допускають невідповідність своїх дій приписам закону, що судами розцінюється як провокація до вчинення злочинів, а це, у свою чергу, призводить до ухвалення судами реабілітуючих рішень.

Поряд з цим, варто також зазначити, що не всі провадження, де суди ухвалюють рішення на користь обвинувачених, містять неспростовні дані про допущені стороною обвинувачення порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). Це також може бути і результатом формування або зміни ВС своїх правових позицій, правових висновків, якими вносяться корективи в механізм оцінки доказів на всіх стадіях кримінального провадження. Про це свідчить аналіз судових рішень, ухвалених національними судами та ЄСПЛ, деякі з яких нами буде наведено далі.

Мета дослідження. З огляду на вказане, метою статті є аналіз суб'єктивних чинників для визнання тих чи інших дій слідчих, оперативних підрозділів та прокурорів як провокація злочину - формування касаційним судом правозастосов- чої практики на прикладі конкретних справ, і в цьому контексті принагідно згадуючи об'єктивні підстави - порушення, що допускаються органами досудового розслідування, як детермінанти для перегляду проваджень судами вищих інстанцій.

Стан опрацювання проблематики. Питанню провокації вчинення кримінального правопорушення, наслідкам, що наступали від таких дій правоохоронних органів, приділяли свою увагу такі вітчизняні фахівці права як: Д. Аббасова, В. Абламська, Ю. Баулін, В. Буроменський, А. Волобоєв, І. Гловюк, О. Гура, В. Гутник, О. Кондратюк, В. Навроцький, В. Осадчий, О. Осетрова, С. Самойленко та ін.

Незважаючи на це, залишається не розкритим питання сталості та визначеності судової практики з приводу визначення критеріїв провокації злочину, а відтак й можливості існування об'єктивних та суб'єктивних критеріїв в оцінці поведінки правоохоронних органів та зібраних ними доказів.

Виклад основного матеріалу

Органи досудового розслідування як безпосередні учасники активної сторони досудового розслідування, оскільки саме вони забезпечують процедурну сторону кримінального провадження, здійснюючи слідчі дії та негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НС(Р)Д), повною мірою залежать від стабільності (незмінності) процесуального закона на час вчинення дії та прийняття рішення. При цьому тлумачення закону, проведене ними безпосередньо, та прокурором, як уповноваженою особою на здійснення процесуального керівництва за органами досудового розслідування, дає підстави стверджувати, що їх діяльність відповідає приписам процесуального закону.

Вичерпний перелік норм з цього приводу наведено в КПК України та деяких законах України (зокрема, Закони України «Про державну таємницю», «Про оперативно-розшукову діяльність). Додатковими джерелами також виступають відомчі накази (наприклад, спільний наказ Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5

«Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні»).

Водночас не менш важливими є й особливі правоположення, які містяться в правотворчій практиці ЄСПЛ та ВС. Якщо практика першого суду більш менш стала, то щодо другого можна говорити, що вона у кожному конкретному випадку може змінюватися, а це не сприяє стабільності правозастосовної діяльності у кримінальному провадженні.

Так, якщо оцінювати судову практику та її вплив на оцінку доказів у кримінальному провадженні необхідно звернутися до голосу цифр. У цьому випадку слушно навести дані отримані О. Осетровою, яка вказує, що провокація вчинення злочину є підставою для визнання доказів недопустимими у 47% досліджених справ, з них найбільший показник (41%) у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг та (33%) у злочинах у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів [1, с. 214].

Дійсно, якщо звернутися до будь-якого кримінального провадження, пов'язаного зі збутом наркотичних речовин або корупційних злочинів (звичайно за умови, що сторона захисту порушує перед судом питання допустимості доказів), то можна побачити, що прискіплива оцінка всіх доказів проводиться через призму судової практики ЄСПЛ та касаційного суду. провокація злочин слідчий прокурор касаційний вищий суд

Це пояснює тим, що в Україні кримінальне провадження має ґрунтуватися на принципі верховенства права, яке в розумінні загальних засад КПК України має застосовуватись з урахуванням практики ЄСПЛ, спрямовуючи діяльність правоохоронних органів та держави в цілому на захист людини, її прав та свобод, як найвищих цінностей (ст.8 КПК України) [2].

У цьому контексті необхідно зупинитися на рішеннях ЄСПЛ, які, на наш погляд, повною мірою відображають об'єктивні підстави вважати ту чи іншу дію слідчого, оперативного співробітника, особи, яка на конфіденційні основі співробітничає з правоохоронним органом (таємного агента), та прокурора провокативними, направленими не стільки на виявлення кримінального правопорушення, скільки на спонукання на його вчинення.

Питанню дослідження та встановлення ознак провокації злочину ЄСПЛ приділив свою увагу у таких основних провадженнях як: Тейксейра де Кастро проти Португалії [3], Ваньян проти Росії [4], Худобін проти Росії [5], Раманаускас проти Литви [6], Малінінас проти Литви [7], Мілінене проти Литви [8], Секвейра проти Португалії [9], Банніков проти Росії [10], Носко та Нефьодов проти Росії [11], Фурхт проти Німеччини [12] та Чохонелідзе проти Грузії [13].

Саме у цих справах було окреслено межі правомірної поведінки правоохоронних органів під час виявлення та фіксації протиправних дій осіб. Зокрема ЄСПЛ вказано, що

1) суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих за допомогою провокацій поліції [3; 10],

2) застосування негласних методів розслідування мають бути обмежені рамками права на справедливий суд [3; 4; 5; 6; 10],

3) застосування негласних методів розслідування у тому числі із залученням агентів має носити характер пасивної поведінки [3; 4; 6; 7; 9; 11],

4) підстави для проведення досудового розслідування відносно конкретної особи, у тому числі із застосуванням негласних методів розслідування, мають носити об'єктивний характер, тобто протиправна поведінка конкретної особи має передувати будь-яким процесуальним діям правоохоронних органів [10; 11; 12; 13],

5) застосування негласних методів розслідування має бути проведено під контролем прокуратури або за санкцією суду [8],

6) повідомлення особи-обвинуваченого про здійснення відносно нього провокації на вчинення злочину має бути належним чином перевірено судом на підставі доказів, які мають бути надані йому стороною обвинувачення на спростування провокації [4; 6; 10; 11].

Не дивлячись на те, що рішень з питань визначення алгоритму перевірки наявності/відсутності провокації злочину ЄСПЛ ухвалив більше десятка, разом з тим, якщо їх розглядати в часових рамках, починаючи з 1998 по 2018, то це не так і багато; учасники кримінального провадження могли б виправити свою діяльність і з великою ймовірністю розраховувати на те, що та чи інша позиція залишиться не змінною. На користь того, що практика ЄСПЛ є усталеною та послідовною, свідчить той факт, що ЄСПЛ жодного разу не зробив відступу від попередніх своїх висновків, зокрема, тих, що були ним сформульовані у складі Великої Палати у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії.

Щодо національного суду в особі ВС, то його послідовність у своїх правових позиціях та висновках не настільки стабільна як у ЄСПЛ.

Так, у контексті дотримання судами нижчих інстанцій права особи на справедливий суд, ВС у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду 31.01.2023 у справі №761/34884/15-к, спираючись на положення рішень ЄСПЛ у справах Раманаускас проти Литви Банніков проти Росії та Веселов проти Росії, визнав, що місцеві та апеляційні суди належним чином не перевірили чи була провокація злочину з огляду на те, що прокурор не надав суду достатніх даних, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об'єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів саме у обвинуваченого [14].

Виходячи з положень наведеного рішення касаційного суду судам, у першу чергу апеляційним, у випадку встановлення факту повідомлення стороною захисту про вчинення відносно обвинуваченого провокації та не спростування цього твердження прокурором, слід враховувати як визначальний фактор у питанні визнання дій правоохоронних органів такими, що підбурювали до вчинення кримінального правопорушення.

Натомість, не ініціюючи питання про передачу кримінального провадження на розгляд палати або об'єднаної палати з метою відступу від по попередньої правової позиції, інша колегія тієї ж судової палати на противагу вказаному рішенню вже у поточному році у справі №725/1375/19 вказала, що жодна з обставин (чи були дії правоохоронних органів активними; чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі; чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою) сама по собі не може бути визначальною для висновку про наявність або відсутність провокації. Лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності, суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання [15].

Такий самий дуалізм поглядів ВС можна спостерігати й у питанні:

- визначення попередньої протиправної поведінки особи за заявою агента, наприклад у корупційних злочинах за формулою «вимагання

- повідомлення про це правоохоронним органам

- реєстрація провадження - застосування негласних методів розслідування». ВС у справах №149/745/14, імперативно вказав, що коли ухвала апеляційного суду про надання дозволу на проведення НС(Р)Д у провадженні постановлена раніше, аніж дата подання заявником заяви про вчинення щодо нього, наприклад вимагання неправомірної вигоди, то це свідчить на користь провокації [16]. Проте у постанові ВС від 30.01.2024 (справа №725/1375/19) касаційний суд не погодився з доводами попередніх судів про наявність провокації, які дійшли такого висновку з огляду на те, що відомості до ЄРДР було внесено 02.04.2018 на підставі рапортів працівників поліції, у той час, як особа, щодо якої ймовірно вчинено злочин, жодних заяв про вчинення кримінального правопорушення не подавала, і зазначив, що само по собі те, що така особа не зверталася із заявою до правоохоронних органів про вчинення кримінального правопорушення, а була залучена до проведення НСРД не має вирішального значення для висновку про наявність чи відсутність провокації [15];

- залежності особи, залученої до конфіденційного співробітництва від правоохоронців та інших прихованих мотивів - конфіденційне співробітництво особи з правоохоронними органами на постійній основі («штатний викривач», «штатний закупний») свідчить про провокацію з огляду на певну зацікавленість такої особи (справи №№602/253/14-к [17], 368/556/16-к [18]). Тоді як у постановах ВС від 10.09.2019, 11.12.2019, 08.09.2021 суд висловив протилежну позицію [19; 20; 21].

Перелік протилежних позицій ВС у питаннях провокації злочинів щодо можливих порушень правоохоронних органів можна і далі продовжувати, разом з тим наша мета у межах цього доробку направлена на демонстрацію відсутності правової визначеності в діяльності ВС, що негативно відображається на досягненні завдань кримінального провадження, визначеного ст.2 КПК України.

Наведені вище приклади можна однозначно розцінювати як об'єктивні чинники, які мають вплив на ухвалення судами різних інстанцій рішень і як щодо виправдання осіб, і як підстави для залишення обвинувальних вироків без змін. Чи порушується у такому випадку конституційні права громадян, коли одні на підставі рішення суду відбувають покарання, а інші - «з огляду на зміну позиції ВС» ні? На наше переконання порушуються, оскільки закон та рішення, що приймаються на його основі або в його продовження, мають бути однаковими для всіх.

Висновки

В якості підсумків слід наголосити, що на сучасному етапі розвитку кримінального процесуального права в частині діяльності ВС та проведенні подальшої реформи судової системи України, правові позиції та правові висновки ВС відіграють істотну роль у відправлені правосуддя. У зв'язку з чим, ухвалення за короткий проміжок час значної кількості протилежних рішень з подібних питань при застосуванні норм права не сприяє захисту прав і свобод людини і громадянина та обумовлює необхідність чіткого законодавчого врегулювання положень чинного законодавства України щодо правотворчих повноважень ВС.

Список використаних джерел

1. Осетрова О.С. Поняття та ознаки провокації вчинення злочину в аспекті практики ЄСПЛ: поняття та ознаки. Кримінальне судочинство: сучасний стан та перспективи розвитку. С. 214-217.

2. Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України від 13.04.2012 №4651-VI.

3. Case of Teixeira de Castro v. Portugal: Judgment of the European Court of Human Rights, 09 June 1998 (Application no. 25829/94).

4. Case of Vanyan v. Russia: Judgment of the European Court of Human Rights, 15 December 2005 (Application no. 53203/99).

5. Case of Khudobin v. Russia: Judgment of the European Court of Human Rights, 26 October 2006 (Application no. 59696/00).

6. Case of Ramanauskas v. Lithuania: Judgment of the European Court of Human Rights, 5 February 2008 (Application no. 74420/01).

7. Case of Malininas v. Lithuania: Judgment of the European Court of Human Rights, 1 July 2008 (Application no. 10071/04).

8. Case of Miliniene v. Lithuania: Judgment of the European Court of Human Rights, 24 June 2008 (Application no. 74355/01).

9. Case of Sequeira v. Portugal: Judgment of the European Court of Human Rights, 20 October 2009 (Application no. 18545/06).

10. Case of Bannikova v. Russia: Judgment of the European Court of Human Rights, 4 November 2010 (Application no. 18757/06).

11. Case of Nosko and Nefedov v. Russia: Judgment of the European Court of Human Rights, 30 October 2014 (Applications nos. 5753/09 and 11789/10).

12. Case of Furcht v. Germany: Judgment of the European Court of Human Rights, 30 September 2014 (Applications no. 54648/09).

13. Case of Tchokhonelidze v. Georgia: Judgment of the European Court of Human Rights, 5 June 2018 (Applications no. 31536/07).

14. Постанова Верховний Суд від 31.01.2023 у справі №761/34884/15-к.

15. Постанова Верховного Суду від 30.01.2024 у справі №725/1375/19.

16. Постанова Верховного Суду від 11.03.2020 у справі №149/745/14.

17. Постанова Верховного Суду від 14.05.2019 у справі №602/253/14-к.

18. Постанова Верховного Суду від 31.01.2019 у справі №368/556/16-к.

19. Постанова Верховного Суду від 10.09.2019 у справі №357/3524/16-к.

20. Постанова Верховного Суду від 11.12.2019 у справі №415/6262/17.

21. Постанова Верховного Суду від 12.12.2019 у справі №750/7023/18.

Размещено на Allbest.Ru