Практика Європейського суду з прав людини стосовно порушення права на захист

It is noted that in order to establish the content of the right to defense, it is necessary to study the interpretation of the right to defense in the practice of national courts. The list of the main circumstances that were considered by the European Court ofHuman Rights in the decisions against Ukraine in the context of the violation of the right to defense was determined. The inexhaustibility of the circumstances that may constitute a violation of the right to defense, which are the result ofjudicial discretion, is emphasized; judicial discretion refers to the judge's power to make decisions based on his individual judgment guided by principles ofjustice and law. It was determined that the consequences ofjudicial discretion are determined by its compliance with the requirements of the law, motivation, justice and objectivity. According to the results of the study of the decisions of national courts - resolutions of the CCS of the Supreme Court, it was established that the CCS of the Supreme Court gave an assessment as a violation of the right to defense in the following cases: conducting an investigative action; consideration of the case in the appellate procedure in the absence of the convicted person, who was a minor at the time of the crime, and his lawyer; failure to ensure the participation of a defense attorney at all stages of court proceedings against a person convicted of committing particularly serious crimes, including during the review of court decisions based on newly discovered circumstances; consideration in the court ofappeals of the prosecutor's appeal, in which the question is raised about the deterioration of the condition of the convicted person, in the absence of the latter, or in the absence of the defendant who is in custody, as well as his defender, who had not previously participated in this criminal proceeding; the trial in the appeals court was started without finding out whether the convicted person and his defense attorney were properly notified of the date and time of the hearing, holding a hearing in the appeals court without the participation of the defense attorney who was not properly notified of the hearing, including in in those cases when the court unreasonably ignores the request of the defense party to postpone the court session; holding a trial in a court offirst instance or appellate instance with the participation of a person who, due to mental disabilities, is unable to fully exercise his rights, in the absence ofa defense attorney, or the absence ofverification of the need to ensure the mandatory participation of a defense attorney in criminal proceedings against persons who, due to mental or physical disab\ilities defects are not able to fully realize their rights.

Keywords: right to protection, practice of national courts, international judicial institutions, jurisdiction, justice, judicial discretion, decisions of the European Court of Human Rights

ВСТУП

Порушення права на захист неодноразово становило предметом досліджень науковців. Водночас це не виключає доцільності подальших наукових досліджень у цій сфері передусім з огляду на дискусійність окремих положень. Крім цього, необхідно взяти до уваги недостатність наукового розроблення окремих питань, зокрема, співвідношення кримінально-правового та кримінального процесуального розумінь права на захист та їх розмежування для встановлення ознак об'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 374 Кримінального кодексу (КК) України, зарубіжного досвіду правових наслідків порушення права на захист, особливостей суб'єктивних ознак кримінального правопорушення порушення права на захист. Враховуючи викладене, ці питання потребують додаткової уваги.

МЕТА роботи - визначення основних обставин, які розглядались Європейським судом з прав людини в рішеннях проти України в контексті порушення права на захист.

МЕТОДИ ДОСЛІДЖЕННЯ

РЕЗУЛЬТАТИ

Забезпечення права на захист регламентовано нормами національного процесуального права. Проте доцільно погодитись з думкою О. Петришина про те, що текст формальних джерел права не може претендувати на абсолютну вичерпність правого регулювання: можуть виникати ситуації, які не охоплюються дією чинних правових приписів, але потребують правового регулювання, адже формалізоване право завжди має залишати відповідний автономний простір, сферу свободи, в якій учасники відносин можуть самостійно визначити моделі своєї поведінки, але за виникнення спірної ситуації саме суд має визначити конкретне правило, на підставі якого вирішуватиметься спір [1]. Оскільки саме практика судів втілює в життя положення законодавства, то, на нашу думку, для встановлення змісту права на захист необхідно дослідити інтерпретацію права на захист у практиці національних судів. Крім цього, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують у розгляді справ Конвенцію з прав людини (ЄКПЛ) та практику Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) як джерело права, що зумовлює потребу у дослідженні положень про порушення права на захист у практиці ЄСПЛ.

За результатами вивчення рішень національних судів - постанов Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (ККС ВС) України встановлено, що ККС ВС надав оцінку як порушенню права на захист у таких випадках:

1) проведення слідчої дії (огляду місця події, пред'явлення для впізнання) за участю неповнолітнього без залучення його законного представника або захисника [2];

2) розгляд справи в апеляційному порядку за відсутності засудженого, який на час скоєння злочину був неповнолітньою особою, та його захисника [3];

3) незабезпечення участі захисника на всіх стадіях судового провадження стосовно особи, засудженої за вчинення особливо тяжких злочинів, зокрема під час перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами [4];

4) розгляд в апеляційному суді апеляційної скарги прокурора, в якій ставиться питання про погіршення становища засудженого, за відсутності останнього, або за відсутності підсудного, який перебуває під вартою, також його захисника, який раніше не брав участі в цьому кримінальному провадженні [5];

5) судовий розгляд у апеляційному суді розпочато без з'ясування, чи належно повідомлені про дату і час розгляду провадження засуджений та його захисник, проведення судового засідання в суді апеляційної інстанції без участі захисника, якого не було належно повідомлено про засідання, зокрема й тоді, коли суд необгрунтовано залишає без уваги клопотання сторони захисту про відкладення судового засідання [6];

6) проведення судового засідання в суді першої або апеляційної інстанції за участю особи, яка внаслідок психічних вад не здатна повною мірою реалізувати свої права, за відсутності захисника, або відсутність перевірки необхідності забезпечення обов'язкової участі захисника у кримінальному провадженні стосовно осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад нездатні повною мірою реалізувати свої права [7];

7) перевірка у суді питання стосовно вручення обвинуваченому пам'ятки про його права та обов'язки, однак нез'ясування, чи є зрозумілими йому його права та обов'язки і, у разі необхідності, нероз'яснення їх [8];

8) залишення апеляційним судом поза увагою того факту, що адвокат всупереч вимогам закону зайняв у справі позицію, яка погіршує становище підзахисного, всупереч його волі або не підтримав у справі позиції підзахисного з метою покращення його становища [9];

9) обмеження засудженого у можливості реалізувати свободу на вільний вибір захисника своїх прав під час апеляційного перегляду, що виявилось у неналежному реагування в суді апеляційної інстанції на прояви суперечок між обвинуваченим та його захисником, або не- з'ясування думки засудженого щодо реалізації його права на захист за участю конкретного захисника [10];

10) проведення оперативно-розшукового заходу, який має ознаки допиту, під час якого не повідомлено обвинувачених про їх процесуальний статус та не роз'яснено їх права [11];

11) використання у кримінальному провадженні як доказів зізнавальних показань обвинувачених, які надано в порядку, передбаченому Кодексом України про адміністративні правопорушення, за відсутності дос-тупу до захисника [12];

12) позбавлення обвинуваченого можливості одержувати допомогу перекладача, спілкуватися в суді рідною мовою, отримувати копії судових рішень у перекладі рідною мовою або іншою мовою, якою він володіє [13];

13) порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 50 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України з того, що повноваження захисника мають вважатися підтвердженими, якщо на додаток до документа, передбаченого п. 1 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю), захисник надав хоча б один із документів, передбачених п. 2 ч. 1 цієї статті (ордер або договір із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги) [14];

14) відсутність захисників під час проведення впізнання обвинувачених свідками за фотографіями за відсутності доказів їх повідомлення захисників про час та місце проведення цієї слідчої дії становить порушення права на захист, що має наслідком недопустимість як доказу протоколу вказаної слідчої дії [15].

На підставі викладеного порушення права на захист у практиці національних судів можна охарактеризувати так.

Передусім слід наголосити на невичерпності обставин, які можуть становити порушення права на захист, які є результатом судового розсуду. Судовий розсуд стосується повноважень судді приймати рішення на основі своєї індивідуальної оцінки, керуючись принципами справедливості та закону. На нашу думку, доцільно погодитись з Л.К. Байрачною та Т.І. Бондар, які зазначають, що наслідки суддівського розсуду визначаються його відповідністю вимогам закону, мотивові- ності, справедливості та об'єктивності. Суддівський розсуд по суті виноситься у вигляді судових ухвал: рішень, вироків, судових наказів, апеляційних ухвал (постанов) тощо [16].

Оцінювання вчинення тієї чи іншої слідчої або процесуальної дії як порушення права на захист здійснюється ґрунтується на її відповідності положенням КПК:

1) ст. 52 КПК стосовно обставин, за яких участь захисника у кримінальному провадженні є обов'язковою. Зокрема, це кримінальні провадження стосовно особливо тяжких злочинів, провадження до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років; осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру; осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) нездатні повною мірою реалізувати свої права; осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження; осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування; стосовно реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи; осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне до- судове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення; у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди;

2) ст.ст. 41-50 КПК - у частині права на вільний вибір захисника або залучення захисника за призначенням, стосовно реалізації прав та обов'язків захисника, зокрема у частині підтвердження повноважень захисника;

3) ч. 2 ст. 46, ст.ст. 49, 53 КПК - проведення слідчих, інших процесуальних дій за відсутності захисника, незважаючи на волеявлення підозрюваного стосовно його присутності;

4) ст.ст. 47, 54 КПК - стосовно оцінки розбіжностей у процесуальних позиціях захисника та підзахисного, ненадання оцінки ефективності або, навпаки, пасивності, захисту;

5) ст. 111, ч. 3 ст. 323 КПК - неповідомлення захисника, обвинуваченого про час і місце проведення судового засідання;

6) ч. 3 ст. 42 КПК - к частині дотримання прав підсудного користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави;

7) ч. 3 ст. 87 КПК - у частині оцінювання порушення права на захист як істотного порушення прав людини, яке обумовлює недопустимість доказу.

Зазначені порушення права на захист можна класифікувати за стадією кримінального провадження:

1) ті, які вчиняються на стадії досудового розслідування (наприклад, недопуск захисника для участі у слідчій дії; невжиття заходів для залучення захисника у участі слідчій дії тощо);

2) які вчиняються на стадії судового розгляду (наприклад, неповідомлення судом обвинуваченого та/або захисника про судове засідання; ненадання оцінки розбіжностям у процесуальних позиціях захисника та підзахисного тощо);

3) які можуть бути вчинені незалежно від стадії кримінального провадження (невжиття заходів для встановлення обставин, які є підставою для обов'язкової участі захисника тощо).

Крім цього, у низці випадків національні суди, аналізуючи обставини на предмет їх оцінювання як порушення права на захист, посилались на практику ЄСПЛ. Як вище зазначалось, право на захист в ЄКПЛ закріплено у контексті права на справедливий суд. У п. 1. цієї статті закріплено право на справедливий і відкритий розгляд справ у цивільному та кримінальному провадженнях, а також за наявності певних обставин - у провадженнях про адміністративні правопорушення. П.п. 2 і 3 містять положення стосовно проваджень у кримінальних справах, а саме закріплюють презумпцію невинуватості та гарантують мінімальний набір прав кожному, хто обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення.

Будь-який виняток стосовно реалізації цього права має бути чітко визначено, а його застосування має бути строго обмежено в часі. Ці принципи є особливо актуальними у справах з обвинуваченнями у вчиненні тяжких злочинів, бо саме у разі, коли особі загрожує най- суворіше покарання, демократичні суспільства мають максимально можливою мірою забезпечувати її право на справедливий судовий розгляд (рішення у справі «Сальдуз проти Туреччини» (Salduz v. Turkey), п. 54. Вищезазначені принципи права на захист і права не свідчити проти себе відповідають загальновизнаним міжнародним стандартам прав людини, які є основними складниками поняття справедливого судового розгляду й раціональна суть яких пов'язана, зокрема, із захистом обвинуваченого від свавільного тиску органів влади. Вони також сприяють попередженню помилок у здійсненні правосуддя та досягненню цілей ст. 6 ЄКПЛ, особливо дотриманню принципу рівності між органами слідства чи прокуратури та обвинуваченим (див. вищезгадане рішення у справі «Сальдуз проти Туреччини» (Salduz v. Turkey), п, 53, рішення у справах «Биков проти Росії» (Bykov v. Russia) [ВП], заява № 4378/02, п. 92, 10 березня 2009 р., з подальшими посиланнями, і «Піщальніков проти Росії» (Pishchalnikov v. Russia), заява № 7025/04, п. 68, від 24 вересня 2009 р.). Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що у кримінальній справі сторона обвинувачення, намагаючись довести вину обвинуваченого, не може застосовувати докази, здобуті всупереч волі обвинуваченого за допомогою методів примусу чи пригнічення (рішення у справі «Яллох проти Німеччини» (Jalloh v. Germany) [ВП], заява № 54810/00, п. 100, ECHR 2006-ІХ)» [17].

Серед рішень, в яких ЄСПЛ висловлював міркування стосовно права на захист, значну частку займають ті, в яких порушується питання стосовно моменту набуття особою статусу підозрюваного, з якого особа власне і набуває права на захист та який обумовлює застосування гарантій ст. 6 ЄКПЛ. Зокрема, у практиці ЄСПЛ цей момент трактується як часовий проміжок, з якого органи досудового розслідування мають достатні підстави підозрювати цю особу у причетності до злочину, а не з моменту офіційного надання/визнання такого статусу. Ця позиція відображена у рішеннях: «Ушаков та Ушакова проти України» (Ushakov and Ushakova v. Ukraine) від 18 червня 2015 р., заява № 10705/12; «Собко проти України» (Sobko v. Ukraine) від 17 грудня 2015 р., заява № 15102/10; «Євген Петренко проти України» (Yevgeniy Petrenko v. Ukraine) від 29 січня 2015 р., заява № 55749/08; «Огороднік проти України» (Ogorodnik v. Ukraine) від 5 лютого 2015 р., заява № 29644/10; «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04.

ВИСНОВКИ

Отже, перелік основних обставин, які розглядались ЄСПЛ в рішеннях проти України в контексті порушення права на захист охоплює:

1) моменту набуття особою статусу підозрюваного, з якого особа власне у набуває права на захист;

2) оцінювання відмови від захисника;

3) неповідомлення сторони захисту про проведення судового засідання;

4) обмеження права особи на вільний вибір захисника;

5) недостатній час, який був у заявника для ознайомлення з матеріалами справи, та неналежне, на думку підзахисного, представлення його інтересів.

Підсумовуючи викладене зауважимо, що, на відміну від оцінювання порушення права на захист за національним кримінальним законодавством, відповідно до якого порушення права на захист є підставою для визнання доказів недопустимими, що зі свого боку може мати наслідком виправдання підсудного, у практиці ЄСПЛ порушення права на захист розглядається виключно через призму його впливу на загальну справедливість провадження, тобто не має абсолютного характеру. Проте практика ЄСПЛ, будучи джерелом права, становить для національних судів засіб тлумачення порушення права на захист за національним законодавством відповідно до положень ЄКПЛ.