Роль і значення функцій нотаріату в правовій системі України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Роль і значення функцій нотаріату в правовій системі України

Ліна Володимирівна Кияниця, аспірантка Інституту держави і права імені В. М. Корецького*

Резюме

Кияниця Л. В. Роль і значення функцій нотаріату в правовій системі України.

У статті розглядається питання визначення ролі нотаріату в правовій системі України, порівняння функцій нотаріату та суду. Розглянуто функції нотаріату як з точки зору приватно-правового, так і публічно-правового механізму фіксування юридичних фактів. Здійснено порівняльний аналіз функцій нотаріату в правових системах таких країн, як Німеччина, Франція, Іспанія, а також розглянуто функції нотаріату, що сформульовані Міжнародним союзом нотаріату. Розглянуто функцію медіації, встановлено, що медіація не може належати до функцій нотаріату. Зроблено висновок про те, що розвиток нотаріату має відбуватися в напрямі розширення сфер, у яких учасники цивільних правовідносин могли б їх урегулювати в позасудовому порядку. приватний право нотаріат

Ключові слова: нотаріус, функції нотаріату, органи нотаріату та суду, безспірні цивільні правовідносини, медіація в нотаріаті, розвиток нотаріату.

Summary

Lina Kyianytsia. The role and significance of the functions of the notariat in the legal system of Ukraine.

The article examines the question of determining the role of the notariat in the legal system of Ukraine, comparing the functions of the notary and the functions of judicial bodies in order to clarify the peculiarities of the regulation of civil legal relations by these bodies and to gain a deeper understanding of the meaning of the functions of the notariat.

It was determined that the notariat in the legal system of Ukraine occupies a special place, since it has a private-public nature, and documents drawn up in the notarial procedure are reliable due to the fact that notary complied with all the procedures and checks defined by the law before performing one or another notarial act. In turn, the legislator establishes high requirements for the procedures of notarial proceedings in order to prevent litigation in certain civil legal relations or to significantly reduce their number.

It was established that in the regulation of civil legal relations, notary bodies and judicial bodies are close in terms of legal content. However, the significance of the functions of the notariat is that the participants in civil relations can guarantee the protection of their rights by notarizing the deed.

The article compares the role of the functions of the notariat and the court, it is established that the notariat has a different legal nature than the court, whereas the notary does not have authority, however, it is stated that acting in parallel with the courts, the notariat «fills the niche» of non-dispute civil legal relations. The functions of the notariat are considered both from the point of view of private law and public law mechanism of recording legal facts. A comparative analysis of the functions of the notariat in the legal systems of such countries as Germany, France, and Spain was carried out, as well as the functions of the notariat formulated by the International Union of Notaries.

The function of mediation was considered, it was concluded that mediation cannot be related to the functions of a notariat, but can be carried out both by a notary and by another person who meets the requirements of the law for a mediator.

In conclusion, it is determined that the development of the notariat must take place in the direction of expanding the spheres in which participants in civil legal relations could settle them out of court, since they do not have a dispute, and the task of the notariat is to provide them with such an opportunity.

Key words: notary, notarial functions, notariat and the court, non-dispute civil legal relations, mediation in the notariat, development of notariat.

Постановка проблеми

Важливим питанням є визначення ролі нотаріату в правовій системі України, порівняння функцій нотаріату та функцій судових органів для з'ясування особливостей регулювання цими органами цивільних правовідносин і глибшого розуміння значення функцій нотаріату.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Функції нотаріату досліджували багато авторів. Так, наукове визначення функцій нотаріату надали С. Фурса, Є. Фурса, Л. Радзієвська, С. Пасічник, М. Дякович та ін. При цьому потрібно констатувати, що питання функцій нотаріату не вичерпало себе та є й нині актуальним, оскільки відбуваються істотні зміни у суспільних відносинах, змінюється законодавство, а в нових наукових працях недостатньо уваги приділено особливому місцю нотаріату та його функцій у правовій системі України.

Метою статті є визначити роль функцій нотаріату в правовій системі України порівняно з іншими інститутами, виокремити значення таких функцій.

Викладення основного матеріалу

Нотаріат у правовій системі України посідає особливе місце, оскільки має приватно-публічний характер і реалізує свої функції в межах здійснення учасниками цивільних правовідносин своїх прав, при цьому документи, оформлені в нотаріальному порядку, є офіційними і мають бути визнаними такими, що не підлягають сумніву, адже законом встановлено, що на нотаріат покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності (ст. 1)¹. Документи, оформлені в нотаріальному порядку, можуть бути оскаржені лише в судовому порядку. Це ґрунтується на тому принципі, що закон визначає вимоги як до документів, які подаються для вчинення нотаріальної дії, так і обов'язки нотаріуса перевірити наявність волі сторін на вчинення певного правочину, відповідність його законодавству, та встановити відсутність перешкод для його вчинення, таких як, наприклад, заборона щодо відчуження майна чи відсутність згоди на вчинення правочину, у випадках, коли закон передбачає надання такої згоди. Тобто законодавством визначено, що документи, оформлені в нотаріальному порядку, є вірогідними не в силу того, що вони посвідчені офіційною особою (нотаріусом), а в силу того, що нею дотримані всі визначені законодавством процедури та перевірки перед вчиненням тієї чи іншої нотаріальної дії. Своєю чергою законодавець закріплює високі вимоги до процедур вчинення нотаріальних проваджень з метою недопущення судових спорів у тих чи інших цивільних правовідносинах або значного зменшення їх кількості. Отже, роль функцій нотаріату полягає в забезпеченні безспірності й достовірності нотаріальних актів у цивільних і публічних правовідносинах.

На думку С. Фурси, нотаріус через свою компетенцію може визнавати права громадян, які звертаються до нього за вчиненням нотаріальних проваджень, лише в тому випадку, коли такі права однозначно можуть бути встановлені ним за допомогою безспірних доказів². Отже, нотаріус має встановити, що документи, які подаються для вчинення нотаріальної дії, є належним чином оформленими й підтверджують права осіб на майно чи правові зв'язки з іншими особами, внаслідок чого особи, що звертаються за вчиненням нотаріальних дій, отримають певні права, наприклад, при встановленні родинних відносин для здійснення права на спадкування.

На думку автора, нотаріус може захищати лише окремий об'єкт - охоронюваний законом інтерес шляхом безспірного встановлення фактів³, але такий інтерес варто сприймати в широкому контексті й з урахуванням прав та обов'язків суб'єктів правовідносин. Тобто функція нотаріуса полягає в тому, щоб з отриманих документів, які подаються для вчинення нотаріальної дії, встановити, що вони є достовірними й, безперечно, встановлюють ті чи інші факти та пов'язані з ними права та обов'язки.

Деякі автори, а саме В. Баранкова, В. Комаров, зазначають, що нотаріальна діяльність має правовий характер, який виявляється у двох аспектах. По-перше, нотаріальні дії вчиняються на підставі закону й у порядку, установленому законом. По-друге, нотаріальні дії зумовлюють правові наслідки: «Якщо провести умовну паралель, то нотаріальні дії мають те ж правовстановлююче значення, що й судові рішення. Відмінність лише в тому, що до нотаріуса звертаються, коли немає цивільно-правового спору й сторони в добровільному порядку мають намір закріпити ті чи інші правові відносини й обставини, що випливають з них, гарантувати таким шляхом захист своїх прав і законних інтересів як у даний час, так і на майбутнє»⁴.

З першим аспектом неможливо не погодитися, адже відповідно до Закону України «Про нотаріат» правовою основою діяльності нотаріату є Конституція України, Закон України «Про нотаріат», інші законодавчі акти України (ст. 2)⁵. Щодо другого, то не можна узагальнювати всі нотаріальні дії, оскільки певні дії є лише фіксацією факту, який є безспірним, наприклад, засвідчення вірності перекладу, копії документа, при цьому документ має офіційне підтвердження та юридичну силу, інші ж нотаріальні дії передбачають виникнення, зміну чи припинення прав, адже посвідчують факт вчинення певного правочину. Але тут автори звертають увагу на те, що нотаріальні дії мають те ж правовстановлююче значення, що й судові рішення, з відмінністю в тому, що нотаріуси діють, коли є добровільна згода сторін, це підтверджує те положення, що нотаріально оформлений документ отримує офіційне визнання й може бути спростований лише в судовому порядку.

В цьому контексті цікаво розглянути норми Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) щодо правових наслідків недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину та про нотаріальне посвідчення договору, відповідно до яких - у разі недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину такий правочин є нікчемним (ст. 219)⁶, проте суд може визнати такий правочин дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідав справжній волі особи, яка його вчинила, а нотаріальному посвідченню правочину перешкоджала обставина, яка не залежала від її волі (ст. 219)⁷; у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним (ст. 220)⁸, але якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна зі сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним (ст. 220)⁹.

Тобто законодавець визначає, що правочин, для якого є обов'язковим нотаріальний порядок його посвідчення, в разі недодержання цієї вимоги, є недійсним, при цьому встановлює, що суд може встановити його дійсність, своєю чергою, тут ставляться на один щабель нотаріат і суд за одних і тих самих правовідносин, але з однією відмінністю - нотаріус фіксує волю сторін і посвідчує правочин, а суд має за наявності доказів встановити волю сторони, а щодо договору і наявність дій, спрямованих на його виконання. Тож можемо говорити, що в регулюванні цивільних правовідносин органи нотаріату й судові органи є близькими за правовим змістом. Проте значення функцій нотаріату полягає в тому, що учасники цивільних правовідносин можуть гарантувати захист і охорону своїх прав шляхом посвідчення правочину в нотаріальному порядку. І це стосується будь-якого правочину, а не лише того, для якого законом встановлений нотаріальний порядок посвідчення, адже ст. 209 ЦК України передбачено, що за бажанням фізичної або юридичної особи будь- який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений¹⁰.

В. Баранкова, В. Комаров зазначають, що нотаріат як галузь юстиції за своєю правовою природою і сут- нісними характеристиками тяжіє до судової влади і сприяє досягненню завдань правосуддя, що дає підстави характеризувати його як інститут попереджувального правосуддя¹¹. Не можна погодитися з тим, що нотаріат тяжіє до судової влади, оскільки нотаріату не притаманні владні повноваження та повноваження, що можуть визначати певний вид поведінки особи (осіб), як, наприклад, судовим рішенням можуть бути встановлені обов'язкові до виконання дії навіть всупереч волі особи. Навпаки, нотаріат має іншу правову природу, нотаріус може лише зафіксувати певне волевиявлення особи в певний проміжок часу, яке згодом не може бути спростоване цією особою чи іншими особами, оскільки воно засвідчене нотаріусом. Тут навіть можна говорити про роль нотаріуса як свідка в цивільних правовідносинах між учасниками цих правовідносин, який до того ж має повноваження самостійно офіційно підтвердити своє свідчення шляхом вчинення посвідчуваль- ного напису. Відповідно до ЦК України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд (ст. 12)¹², тому нотаріус лише скеровує осіб, які звернулися за вчиненням нотаріальної дії в законне русло, якщо вони вийшли за його межі, та надає форму їх правовідносинам. Тим більше говорити про правосуддя зі сторони нотаріату не видається доцільним, по-перше, виходячи з визначення правосуддя як правозасто- совної діяльності суду з розгляду і вирішення у встановленому законом процесуальному порядку віднесених до його компетенції цивільних, господарських, кримінальних і адміністративних справ з метою охорони прав та свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб та інтересів держави¹³; подруге, правосуддя належить до виключних функцій суду і відповідно до Конституції України не може бути передане іншим органам.

Цілком слушним є погляд на правосуддя зі сторони природи суду, яка у свідомості людини з давніх часів асоціюється зі справедливим вирішенням спору¹⁴. Так, під правосуддям слід розуміти спосіб розв'язання спору про право, яким захищаються права і свободи суб'єктів права (фізичних осіб, юридичних осіб, держави, суспільства): а) на підставі закону та принципів справедливості, рівності, свободи і гуманізму; б) на постійній і професійній основі спеціальними органами державної влади - судами, акти яких забезпечуються авторитетом держави¹⁵. Правосуддям є лише та діяльність суду з вирішення спору, яка не тільки відповідає вимогам закону, а й відповідає вимогам справедливості, рівності, свободи та гуманізму¹⁶.

У зв'язку з цим вважаємо доцільним розглянути функції нотаріату як з точки зору приватно-правового, так і публічно-правового механізму фіксування юридичних фактів. Продемонструємо це на прикладі встановленої державою презумпції правомірності правочину, яка викладена у ст. 204 ЦК України так: «Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним»¹⁷. Це правило потребує аналізу з позицій приватного та публічного підходів, оскільки абсолютна більшість правочинів може бути визнана правомірними хоча б через те, що, вступаючи у правовідносини, особи не порушують вимог законодавства і бажають стабільності своїх прав і виконання обов'язків контрагентів.

Так, якоюсь мірою можна говорити, що діяльність нотаріату є превентивною, але не щодо правосуддя, а щодо захисту прав учасників цивільних правовідносин від імовірного їх порушення, є додатковою гарантією, яку в певних сферах законодавець визначає обов'язковою, оскільки Конституцією України встановлено, що держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання (ст. 13)¹⁸, а в певних сферах учасники цивільних правовідносин самі бажають отримати додатковий захист і звертаються за нотаріальним посвідченням того чи іншого правочину. При цьому варто зазначити, що для такого гарантування з боку нотаріату, своєю чергою, держава має створювати такі умови, щоб при здійсненні своєї діяльності нотаріус міг безсумнівно й незалежно встановити всі факти, необхідні йому для вчинення нотаріальної дії.

Тому з позицій публічного інтересу нотаріату слід відвести певне місце в державному устрої, а також встановити ті функції, які властиві професійній діяльності нотаріусів.

З порівняльного аналізу випливає, що в Німеччині важко знайти відповідну українській термінологію щодо функцій нотаріату, оскільки доволі часто функції нотаріусів розглядаються крізь призму професії, роль нотаріусів тощо. Доктор Юрген Кадел так озвучує функції нотаріуса: превентивне здійснення правосуддя; найвища якість; рівний доступ¹⁹.

Французькі фахівці, відповідаючи на питання про основні функції нотаріуса у Франції, наводять такі напрями:

- нотаріус є справжнім державним службовцем;

- нотаріус є професіоналом у посвідченні різноманітних актів;

- нотаріус - вільний професіонал;

- нотаріус - це професійний представник, який працює на всій території²⁰.

Існують й інші підходи, коли функції нотаріусів визнаються дуже важливими, оскільки останні є тими, хто перевіряє, легітимізує та публічно засвідчує акти та факти, узгоджені між людьми²¹.

Найбільш цікавою, на нашу думку, є така позиція: «Нотаріальна функція в Іспанії, яка є латинською за своєю природою, відіграє фундаментальну роль забезпечення превентивної правової безпеки, завдяки своїй подвійній єдності публічної та приватної природи. Своїм виконанням він гарантує захист і безпеку приватних і загальних інтересів, усуває можливі ризики, які можуть виникнути в операціях з товарами і послугами. Фігуру латинського нотаріату, що існує в континентальній Європі, історики вважають успіхом, оскільки завдяки створеній ним юридичній визначеності він є важливим фактором вільної ринкової економіки, в якій ми живемо, зменшуючи витрати та сприяє інвестиціям. Настільки, що такі країни, як Англія, яка має звичаєву правову систему, була змушена створити орган, подібний до латинського нотаріату. Це є контрольована свобода одночасної публічної та приватної функцій, що дозволяє нотаріусу виступати як неупередженому арбітру, який прагне задовольнити приватні та публічні інтереси відповідно до закону»²².

Такий підхід є доволі цікавим для аналізу, оскільки він дає змогу подивитися на функції нотаріуса і нотаріату крізь призму публічних і приватних інтересів. Однак варто відокремлювати теоретичні розробки функцій нотаріату від офіційно запрограмованих Міжнародним союзом нотаріату.

Так, на офіційному сайті Міжнародного союзу нотаріату сформульовані принципи-функції, але вони не абсолютна догма, а лише офіційна лінія, яку Союз пропагує так: «Усі принципи, викладені в ньому*, становлять суть інституту нотаріату та модель, до якої повинні прагнути всі нотаріати»²³. Цілком очевидно, що базові принципи-функції Міжнародного союзу нотаріату не можуть розкрити всю багатогранність нотаріатів у різних країнах і діяльності нотаріусів у певній країні, а також надати відповіді на всі актуальні питання, які постають сьогодні перед усіма нотаріусами та нотаріусами в окремих країнах зокрема. Тим більше, що в окремих країнах перед нотаріатом постають нетипові питання, які можна визнати суперечними загальній доктрині розвитку нотаріату. Зокрема, в Україні взятий курс на анулювання діяльності державних нотаріальних контор відповідно до принципів-функцій Міжнародного союзу нотаріату, але з'являються питання, на які відповісти дуже складно, зважаючи на те, що певні категорії громадян мають пільги зі сплати державного мита за вчинення нотаріальних дій.

Отже, публічні й приватні інтереси при реформуванні нотаріату мають бути не тільки теоретично сформульовані, а й визначатися в законодавстві як загальні принципи, що дасть змогу застерігати ухил окремих норм нового закону в бік необгрунтованої переваги публічних інтересів над приватними або навпаки. Тому в Україні існують нормативно встановлені умови, з якими держава мусить рахуватися, оскільки закон зворотної дії в часі не має (ст. 58 Конституції України²⁴), отже, скасувати пільги для громадян держава не може.

Проаналізуємо, як «вписується» нотаріат у правову систему України. Можна констатувати, що, діючи паралельно з судами, нотаріат «заповнює нішу» безспірних цивільних правовідносин. Тому можемо говорити про те, що учасникам цивільних правовідносин гарантується можливість закріпити свої права й отримати

Документ, що затверджує Фундаментальні принципи системи латинського нотаріату.

їх офіційне підтвердження через нотаріальне посвідчення прав і фактів, що мають юридичне значення. І тут значення функцій нотаріату виявляється в тому, що якщо в безспірному порядку можна встановити всі факти, які стосуються певного виду цивільних правовідносин, то було б доцільно законодавчо визначити, що в таких випадках учасники цивільних правовідносин можуть врегулювати їх шляхом нотаріального посвідчення прав чи фактів, а не в судовому порядку. Порівнюючи нотаріат і судові органи, можемо говорити про те, що вони діють в одному полі лише у випадку, коли суд встановлює певні факти, і, говорячи про це, можемо дійти висновку, що у випадку встановлення безспірних фактів було б доцільно віднести регулювання таких правовідносин до компетенції нотаріусів, а звернення до суду передбачити лише в разі незгоди між учасниками цивільних правовідносин або порушення їх прав чи законних інтересів, для власне звершення правосуддя. Таким чином можна розширити коло повноважень органів нотаріату і знизити навантаження на судову систему, при цьому важливо відмежувати ті правовідносини, в яких вимагається доказування певних фактів і віднести вирішення таких питань виключно до компетенції суду, а до компетенції нотаріату віднести питання, в яких учасники цивільних правовідносин дійшли згоди і хочуть офіційно це «затвердити».

До прийняття Сімейного кодексу України (далі - СК України) та набрання ним чинності 2004 року більшість сімейних справ були віддані до компетенції суду й особи не могли вільно, на власний розсуд закріплювати свої правовідносини, їх мали «розсуджувати». Хоча законодавець у більшості випадків відійшов від цього анахронізму такої ролі суду в сімейних правовідносинах, все ж є норми, які закріплюють обов'язкову участь суду у їх регулюванні.

До прикладу, можемо розглянути положення ст. 109 СК України щодо розірвання шлюбу за рішенням суду за спільною заявою подружжя, яке має дітей, якою передбачено, що подружжя, яке має дітей, має право подати до суду заяву про розірвання шлюбу разом із письмовим договором про те, з ким із них будуть проживати діти, яку участь у забезпеченні умов їхнього життя братиме той з батьків, хто проживатиме окремо, а також про умови здійснення ним права на особисте виховання дітей, договір між подружжям про розмір аліментів на дитину має бути нотаріально посвідчений²⁵. Отже, законодавством передбачено подвійне регулювання в сімейних правовідносинах як органами нотаріату, так і судовими органами, адже, посвідчуючи такий договір, нотаріус з'ясовує дійсну волю сторін на його укладення, а також дотримання всіх передбачених законодавством вимог щодо його укладення. Тоді в чому тут може проявлятися роль суду і чи дійсно вона є необхідною, адже сторони дійшли згоди щодо подальшого здійснення ними прав і обов'язків як батьків, а при нотаріальному посвідченні їх договору щодо цього, нотаріус здійснив усі необхідні перевірки, у тому числі на відповідність законодавству положень договору та дотримання гарантій щодо захисту прав дітей. Якщо звернемося до ст. 106 СК України, то бачимо, що подружжя, яке не має дітей може розірвати шлюб в позасудовому порядку звернувшись до органів державної реєстрації актів цивільного стану. Тобто в разі згоди чоловіка і дружини щодо розірвання шлюбу вони не мають необхідності звертатися до суду, а в разі такої ж згоди між чоловіком і дружиною, коли подружжя має дітей, законодавством встановлений обов'язок звернення до суду.

Але при цьому такі справи розглядаються судом у порядку окремого провадження (ст. 293)²⁶, а отже, за принципом диспозитивності. І в цьому разі суд перевіряє дотримання тих же приписів закону, які вже були перевірені нотаріусом при посвідченні відповідного договору. Можна вважати такий підхід невиправданим, оскільки у сторін цивільних правовідносин відсутній спір, а нотаріусом при посвідченні відповідного договору перевірено дотримання вимог закону.

Також нормами СК України передбачений виключно судовий порядок встановлення режиму окремого проживання подружжя, навіть якщо у подружжя існує згода щодо цього. Так, відповідно до ст. 119 за заявою подружжя або позовом одного з них суд може постановити рішення про встановлення для подружжя режиму окремого проживання у разі неможливості чи небажання дружини і (або) чоловіка проживати спільно²⁷. При цьому такі справи також розглядаються в порядку окремого провадження (ст. 293)²⁸. Чи не доцільніше було б законодавчо передбачити можливість подружжю укласти договір про встановлення режиму окремого проживання і встановити для такого договору нотаріальний порядок його посвідчення. Таким чином можна було б зменшити тиск на судову систему та надати можливість учасникам цивільних правовідносин вільно, на свій розсуд, вирішувати справи, що стосуються їх особистого життя.

Водночас варто розглянути нову для нотаріуса функцію - проведення медіації. На теоретичному рівні питання медіації в діяльності нотаріуса розглядалося задовго до впровадження Закону України «Про медіацію». Так, М. Дякович, досліджуючи зарубіжний досвід застосування медіації, пропонує концепцію розвитку медіації в нотаріальній практиці нотаріусів України, зазначаючи, що «сьогодні йде пошук залучення інших правових інститутів, зокрема нотаріату, та використання традиційних органів (державного і третейського судів) для позасудового вирішення правових конфліктів шляхом медіації»²⁹.

Також вона зазначає, що нотаріус по суті своїх професійних обов'язків, визначених Законом України «Про нотаріат», нормативно-правовими актами Міністерства юстиції України та психологічно-моральними якостями, які властиві представникам цієї професії, вже сьогодні здійснює функції медіатора при здійсненні нотаріальної діяльності. У контексті виконання своїх функцій як фахівця-нотаріуса, нотаріус у процесі ведення переговорів з учасниками нотаріальних правовідносин повинен продемонструвати вміння слухати та переконувати, володіти ґрунтованими знаннями з права та інформацією про будь-які зміни до законодавства, вести переговори, керувати дискусією³⁰. У такий спосіб автор ніби охоплює функцію медіатора нотаріальною функцією, говорячи про те, що в основі здійснення нотаріальної функції закладена функція медіатора, з чим не можна погодитися. Постає питання, чи можна віднести цю функцію до функцій нотаріату, зважаючи на правову природу нотаріату, і чи доцільне надання нотаріусам такої функції.

Відповідно до Закону України «Про медіацію» медіація - це позасудова добровільна, конфіденційна, структурована процедура, під час якої сторони за допомогою медіатора (медіаторів) намагаються запобігти виникненню або врегулювати конфлікт (спір) шляхом переговорів (ст. 1)³¹. З аналізу цієї статті вбачається, що між учасниками цивільних правовідносин наявний спір (конфлікт) і завдання медіатора примирити їх. Чи відповідає така функція правовій природі нотаріату, який діє в безспірних правовідносинах і має встановити волю осіб на вчинення певного правочину. Можемо змоделювати ситуацію, коли до нотаріуса звернулися особи за проведенням медіації з вирішення їх спору, а в подальшому укладають правочин, предметом якого є їх спірне питання. Чи може в такому випадку нотаріус переконатися, що волевиявлення особи є вільним, а не є наслідком попередньо здійснених нотаріусом дій і чи можна надалі вважати, що такий правочин не був укладений під тиском. Завданням нотаріуса при зверненні до нього осіб за вчиненням нотаріальних дій є роз'яснення їм правової природи правочинів, наслідків їх вчинення, для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду (ст. 5)³², а не здійснення «позасудового врегулювання конфліктів», адже нотаріальний порядок передбачає регулювання безспірних цивільних правовідносин. Але в той же час, звернувшись до норм ст. 3 Закону України «Про нотаріат», бачимо, що діяльність нотаріуса як медіатора віднесена до іншої діяльності нотаріуса поряд з викладацькою, науковою і творчою діяльністю³³ і не пов'язана з нотаріальною діяльністю.

У деяких країнах функція медіації віднесена до повноважень нотаріуса, але ж слід брати до уваги формальні відмінності в статусі, що нотаріус вчиняє нотаріальні дії і бере саме за це кошти, а медіатор прими- рює сторони, і це його функція. Коли ж нотаріус буде отримувати два статуси, то спочатку він може роздмухувати конфлікт і спір між сторонами та одразу змінювати свій статус і пропонувати себе як медіатор, щоб залагодити конфлікт.

Отже, варто звернути увагу на документи на сайті Нотаріальної палати України, де розміщено документ «Фундаментальні принципи системи латинського нотаріату» (Документ, затверджений Асамблеєю нотаріатів - членів Міжнародного союзу нотаріату Рим, Італія - 8 листопада 2005 р.), де міститься таке положення: «Нотаріальна служба, охоплюючи сукупність правової діяльності у сфері безспірної юрисдикції, забезпечує клієнтові правову безпеку, запобігає можливим суперечкам, які вона може вирішити за допомогою юридичної медіації, та є необхідним інструментом для справлення правосуддя»³⁴. Тобто в цьому документі наголос поставлено на безспірній юрисдикції, на запобіганні можливим спорам, а також на вирішенні спорів нотаріусом, отже, на нашу думку, не медіатором. Інакше, формально, нотаріус має попередити клієнтів, що в разі виникнення спору він перестає діяти як нотаріус і діятиме як медіатор для врегулювання спору й вимагатиме окремої оплати за застосування примирної процедури.

Отже, варто, на нашу думку, говорити не про функції нотаріату або нотаріусів взагалі, а про можливість і допустимість виконання додаткових функцій нотаріусами, які пройдуть спеціальну підготовку. Тому важко погодитися з назвою ст. 16¹ Закону України «Про нотаріат», де констатується поява медіації в нотаріаті, але ж нотаріус при виконанні функцій медіатора має припинити виконання ним основної функції і не може виступати одночасно з подвійним статусом.

Зокрема, ні в Законі України «Про нотаріат», ні в Законі України «Про медіацію» не передбачено суміщення цих двох функцій. Те положення, що Нотаріальна палата України здійснює підготовку нотаріусів у сфері медіації, веде та оприлюднює реєстри нотаріусів, які пройшли підготовку у сфері медіації, не можна вважати раціональним, оскільки функції медіаторів складні й мають розвиватися не тільки в контексті вирішення спорів у нотаріальному процесі, а й у багатьох інших сферах суспільних відносин. А чи здатна Нотаріальна палата України відстежувати новітні напрями в медіації, готувати фахівців високого рівня, якщо основне її спрямування - це здійснення професійного самоврядування у сфері нотаріату. Отже, можна констатувати, що медіація не належить до функцій нотаріату, а може здійснюватися як нотаріусом, так і іншою особою, яка відповідає вимогам Закону України «Про медіацію» до медіатора, тому стоїть питання про раціональність визначення в Законі України «Про нотаріат» функції медіації та медіатора як властивої нотаріату, а не окремим нотаріусам, що набудуть статус медіатора за іншим законом.

До наведеного можна додати й відмінності функцій та ознак організації та діяльності нотаріусів різних країн, які надають можливість вченим кваліфікувати три основні типи нотаріату - латинський, англосаксонський і державний, а також виділяти три моделі романо-германського (латинського) нотаріату³⁵. Наведене дає підстави говорити про те, що серед країн, нотаріати яких входять до Міжнародного союзу нотаріату, є істотні відмінності у врегулюванні діяльності нотаріусів, які зумовлені специфікою їх правової системи, віковими традиціями тощо. Тому і український нотаріат має орієнтуватися на принципи-функції Міжнародного союзу нотаріату, але передусім брати до уваги власне законодавство, традиції української правової системи, потреби та матеріальний стан населення і продовжувати процес реформування з метою найліпшого забезпечення громадян якісними нотаріальними послугами.

Висновки

Встановлено, що роль функцій нотаріату полягає в забезпеченні безспірності в цивільних правовідносинах і що нотаріус має справу з безспірними фактами, і це може гарантувати учасникам цивільних правовідносин, що їх права не будуть оспорені. І для такого гарантування з боку нотаріату, своєю чергою, держава має створювати такі умови, щоб при здійсненні своєї діяльності нотаріус міг безсумнівно і незалежно встановити всі факти, необхідні йому для вчинення нотаріальної дії.

Зокрема, у роботі критично проаналізовано ст. 16¹ Закону України «Про нотаріат». Зроблено висновок про те, що медіація не може належати до функцій нотаріату, а може здійснюватися як нотаріусом, так і іншою особою, яка відповідає вимогам Закону України «Про медіацію» до медіатора, тому стоїть питання про раціональність визначення в Законі України «Про нотаріат» функції медіації та медіатора як властивої нотаріату, а не окремим нотаріусам, що набудуть статус медіатора за іншим законом.

Публічні й приватні інтереси при реформуванні нотаріату мають бути не тільки теоретично сформульовані, а й визначатися в законодавстві як загальні принципи, що уможливить застерігати ухил окремих норм нового закону в бік необгрунтованої переваги публічних інтересів над приватними або навпаки.

Вважаємо, що розвиток нотаріату має відбуватися в напрямі розширення сфер, у яких учасники цивільних правовідносин могли б їх урегулювати в позасудовому порядку, оскільки не мають спору, і завданням нотаріату є забезпечити їм таку можливість. А до компетенції суду згідно зі ст. 124 Конституції України відносити встановлення фактів, що потребують доказування та вирішення спорів.

Литература

¹ Про нотаріат: Закон України від 02.09.1993 № 3425-XII. URL: https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/3425-12#Text

² Фурса С. Я., Фурса Є. І. Нотаріат в Україні. Теорія і практика. Київ: А.С.К., 2001. C. 19.

³ Там само. C. 25.

⁴ Комаров В. В., Баранкова В. В. Нотаріат в Україні: підручник. Харків: Право, 2011. C. 43.

⁵ Про нотаріат: Закон України від 02.09.1993 № 3425-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3425-12#Text

⁶ Цивільний кодекс України: Закон України від 16.01.2003 № 435-IV. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/435-15

#Text

⁷ Там само.

⁸ Там само.

⁹ Там само.

¹⁰ Там само.

¹¹ Комаров В. В., Баранкова В. В. Названа праця. C. 44.

¹² Цивільний кодекс України: Закон України від 16.01.2003 № 435-IV. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/435-15

#Text

¹³ Юридична енциклопедія. Т 5: П-С / редкол.: Ю. С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. Київ: Українська енциклопедія, 2003. C. 50.

¹⁴ Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення / В. С. Бігун та ін. Київ: Бібліотека Міжнародного часопису «Проблеми філософії права», 2009. С. 240.

¹⁵ Бігун В. С. та ін. Названа праця. С. 244.

¹⁶ Там само. С. 245.

¹⁷ Цивільний кодекс України: Закон України від 16.01.2003 № 435-IV. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/435-15

#Text

¹⁸ Конституція України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2 %D1%80#Text

¹⁹ Jurgen Kadel Notarielle Tatigkeitsfelder. Im mittelpunkt der aufmerksamkeit des notars steht immer der mensch. URL: https://www.notar-kadel.de/Leistungen

²⁰ Christy Campbell. Quelles sont les principales fonctions d'un notaire? URL: https://notaires-rapportannuel2015.fr/quelles- sont-les-principales-fonctions-dun-notaire/

²¹ ^Que es un notario y cuales son sus funciones? URL: https://www.misabogados.com.co/blog/que-es-un-notario-y-cuales-son- sus-funciones

²² Jacobo Garda-Lozano Olmedo. La funcion notarial en Espana Seguridad juridica preventiva. Madrid. 2021. URL: https://repo sitorio.comillas.edu/xmlui/bitstream/handle/n531/48485/TFG-%20Garcia-Lozano%20Olmedo%2C%20Jacobo.pdf?sequence=1

²³ International Union of Notaries. Principles of the notarial function. URL: https://www.uinl.org/principios-de-la-funcion

²⁴ Конституція України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2 %D1%80#Text

²⁵ Сімейний кодекс України: Закон України від 10.01.2002 № 2947-III. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2947-14

#Text

²⁶ Цивільний процесуальний кодекс України: Закон України від 18.03.2004 № 1618-IV. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/1618-15 #Text

²⁷ Сімейний кодекс України: Закон України від 10.01.2002 № 2947-III. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2947-14

#Text

²⁸ Цивільний процесуальний кодекс України: Закон України від 18.03.2004 № 1618-IV. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/1618-15 #Text

²⁹ Дякович М. М. Пропозиції щодо розвитку медіації в нотаріальній практиці нотаріусів України. Часопис Київського університету права. 2014. № 4. С. 137-139. С. 137.

³⁰ Там само. С. 138-139.

³¹ Про медіацію: Закон України від 16.11.2021 № 1875-IX. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1875-20#Text

³² Про нотаріат: Закон України від 02.09.1993 № 3425-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3425-12#Text

³³ Там само.

³⁴ Фундаментальні принципи системи латинського нотаріату (Документ, затверджений Асамблеєю нотаріатів - членів Міжнародного союзу нотаріату, Рим, Італія - 08.11.2005). URL: http://surLli/mrfnc

³⁵ Василів С., Сорочкіна О. Світові системи нотаріату: порівняльний аналіз. Вісник Національного університету «Львівська політехніка». Серія «Юридичні науки». 2020. Т. 7, № 1. С. 134-140. С. 135-136. URL: https://science.lpnu.ua/sites/default/ files/j ournal-paper/2020/may/21501/23.pdf

Размещено на Allbest.ru