Проблеми визначення поняття омбудсмана із захисту прав підприємців (бізнес-омбудсмана)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Проблеми визначення поняття омбудсмана із захисту прав підприємців (бізнес-омбудсмана)

Роман Вячеславович Бабій,

аспірант Інституту держави і права

імені В.М. Корецького НАН України

Резюме

Бабій Р.В. Проблеми визначення поняття омбудсмана із захисту прав підприємців (бізнес-омбудсмана).

У статті досліджуються актуальні проблеми теорії інституту бізнес-омбудсмана. Доводиться, що історія розвитку, причини виникнення, процеси інституціоналізації та конституювання бізнес-омбудсманівських служб у сучасному світі, перманентна трансформація їх функцій і диференціація їх спеціалізації є свідченням удосконалення класичної системи омбудсмана.

Показані значення і роль бізнес-омбудсманів у механізмі захисту права на заняття підприємницькою діяльністю. Запропоновано визначення поняття «бізнес-омбудсман». Це поняття є узагальнюючим, родовим поняттям для публічно-правового інституту омбудсмана із захисту прав підприємців та використовується як більш зручна у комунікаційних та інформаційних процесах. Звідси, може бути сформульоване визначення поняття бізнес-омбудсмана, під яким слід розуміти державний публічно-правовий інститут, запроваджений з метою сприяння у реалізації суб'єктами підприємництва конституційного права на свободу підприємницької діяльності, у дотриманні та повазі цього права органами державної влади і місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами та у державному чи прирівняному до нього публічному захисті прав підприємців.

Ключові слова: омбудсман, бізнес-омбудсман, права людини, підприємництво, бізнес, контроль, правова держава, демо-кратія.

Summary

Roman Babiy. Problems of defining the concept of an ombudsman for the protection of the rights of entrepreneurs (business ombudsman).

The article examines the actual problems of the theory of the business ombudsman institute. It is proved that the history of deve-lopment, causes of emergence, processes of institutionalization and constitution of business ombudsman services in the modern world, permanent transformation of their functions and differentiation of their specialization are evidence of improvement of the classical ombudsman system.

The role and importance of business ombudsmen in the mechanism of protection of the right to engage in entrepreneurial activity is shown. World experience shows that the activities of the business ombudsman are quite broad and touch on various aspects of business activity. Moreover, in a period of economic instability and permanent changes in legislation in the field of entrepreneurship, the existence of such an institute and its active activity are particularly relevant and significant. In some places, it is precisely on his shoulders that the comprehensive support of the entrepreneurial sector falls.

The main principles underlying the functional separation, independence and organizational diversity of business ombudsmen are revealed.

The concept of «business ombudsman» is defined. This concept is a generalizing, generic concept for the public-law institute of the ombudsman for the protection of the rights of entrepreneurs and is used as more convenient in communication and information processes. From this, a definition of the concept of business ombudsman can be formulated, which should be understood as a state public legal institution, introduced with the aim of facilitating the implementation of the constitutional right to freedom of entrepreneurial activity by business entities, in the observance and respect of this right by state authorities and local self-government bodies, their officials and officials, and in the state or equivalent public protection of the rights of entrepreneurs.

Key words: ombudsman, business-ombudsman, human rights, entrepreneurship, business, control, rule of law, democracy.

Постановка проблеми

Термін «омбудсман», який ще донедавна мало кому був відомий, міцно увій-шов не тільки у вітчизняний науковий і політичний дискурс, а й активно використовується у суспільстві для позначення осіб, інституцій, організацій, які далекі від істинного функціонального призначення цього інституту та принципів його організації і діяльності. Так, на практиці з'являються різного виду громадські «омбудсмани», наприклад виборчі «омбудсмани» і «омбудсманки», запроваджені з метою забезпечення системного аналізу застосування законодавства та практик розслідування виборчих злочинів, комунікації між виборцями, кандидатами, медіа та правоохоронними органами з питань впровадження практик протидії порушенням на виборах тощо. Або так звані дитячі «омбудсмани», причому в буквальному сенсі цього слова, яких обирають серед школярів, як з метою організації навчання правам людини, так і для вирішення цілком серйозних питань, зокрема, для представництва прав дітей у місцевій владі, а також у державних органах, тобто всюди, де потрібно адвокувати та захищати права дітей. Є й інші громадські «омбудсмани», наприклад, громадська організація «Земельний омбудсман», громадська організація «Енергетичний омбудсман» та ін.

Слід констатувати, що останні роки ознаменувалися також зростанням у країні кількості вузькопрофільних так званих омбудсманів. Причому ці посади створюють без певної логіки та будь-якого єдиного принципу призначення при різних органах влади. Так, при Президентові України працювали декілька упов-новажених: по правах людей з інвалідністю, з питань реабілітації ветеранів, з питань волонтерства, з земельних питань, у справах кримських татар. В Уряді були власні «омбудсмани»: відповідальний за гендерну політику; для захисту української мови; освітній «омбудсман»; з прав людей з інвалідністю.

Абсолютно новим інститутом для України є й інститут бізнес-омбудсмана, повноваження якого дають змогу більш ефективно налагоджувати конструктивний діалог між державою та бізнес-спільнотою щодо створення сприятливих умов, правової бази та стимулювання підприємництва, яке відіграє важливу роль у досягненні інноваційного, продуктивного і сталого економічного розвитку країни, зміцнювати конституційні права підприємців щодо захисту свободи підприємницької діяльності, більш ефективно боротися з сучасними викликами та проблемними питаннями розвитку підприємництва в складних політичних та соціально-економічних умовах.

Своєрідний «парад омбудсманів», який спостерігається наразі в Україні, дефекти їх організації та ком-петенції, не тільки спричиняють інфляцію поняття «омбудсман», а й у підсумку веде до зниження загальних показників ефективності діяльності омбудсманів, а також свідчить про нерозуміння засновників таких «омбудсманів» ні правової природи інституту омбудсмана, ні значення самого терміна «омбудсман».

У цьому контексті, у тому числі враховуючи факт заснування та доволі успішного функціонування інституту бізнес-омбудсмана, актуалізується питання щодо визначення відповідного поняття, виокремлення кваліфікуючих ознак тощо.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Значний внесок у науку конституційного права з досліджуваної теми внесли праці таких всесвітньо відомих вчених, як П. Бромхед, Д. М. Готтерер, Р. Грегорі, С. Н. Гурвиц, Ж. Дельбофф, Н. Діамандурус, А. Жузжоний, Є. Лєнтовська, М. Остінг, Д. Роват, К. Фернандес Турегано, А. Хіль-Роблес та ін. Висвітленню проблематики розвитку інституту омбудсмана присвятили дослідження такі вітчизняні вчені, як О. Агєєв, С. Банах, Ю. Барабаш, О. Батанов, Л. Голяк, І. Дідковська, Н. Заворотнюк, К. Закоморна, Н. Карпачова, О. Марцеляк, Г. Мурашин, Н. Наулік, Ю. Шемшученко та ін.

Формулювання мети статті

Враховуючи системні проблеми в організації та діяльності різноманітних спеціалізованих омбудсманівських служб (у т. ч. інституту бізнес-омбудсмана) на практиці, а також недостатню увагу до цієї проблематики в сучасній конституційній доктрині, метою статті є формулювання визначення поняття інституту бізнес-омбудсмана.

Викладення основного матеріалу

У наукових джерелах уявлення про термін «омбудсман» пов'язані з різними варіаціями. Як слушно відмічає О. Агєєв, складність тлумачення і формулювання терміна «омбудсман» пов'язана з його використанням у межах різних правових систем і національно-культурних традицій лексико-семантичних понять1. Адже інститут омбудсмана, який у багатьох країнах став невіддільною частиною конституційного механізму державної влади без порушення компетенції, наявних процедур організації роботи інших органів, інститутів, які забезпечують захист і поновлення порушених прав людини, виконує роль балансу між суперечливими суспільними інтересами і не тільки пом'якшує суперечності між державними і громадянськими сферами, а й легітимізує державну владу, яка під впливом цього інституту стає чуйнішою до потреб і запитів членів суспільства. Омбудсмани беруть участь у всіх чотирьох структурних елементах механізму забезпечення прав людини: в охороні, захисті, пропаганді прав і свобод та наданні правової допомоги.

За багаторічну практику функціонування інституту омбудсмана дослідниками не раз робилися спроби дати визначення цього інституту. Але аналіз багатьох таких визначень дає змогу констатувати відсутність єдиної дефініції омбудсмана. Передусім розбіжності виникають при віднесенні омбудсмана до різних кате-горій: «інституту», «служби», «органу» чи «посадової особи». Так, у Рекомендації CM / Rec (2019) 6 Комі-тету Міністрів ЄС державам-членам про розвиток інституту омбудсмана, прийнятій Комітетом Міністрів 16 жовтня 2019 року2, омбудсман визначається як інститут, що діє незалежно проти зловживань і порушень прав людини і основних свобод фізичних або юридичних осіб3. Р. Девід, К. Жоффре-Спінозі розглядають омбудсмана як спеціальний інститут контролю за адміністрацією4. Л. Голяк також визначає омбудсмана як незалежний, самостійний, публічно-правовий, як правило, державний або громадський інститут5. М. Остінг вважає, що «омбудсман - громадська посада, завдання якої полягає у вивченні поведінки державних органів і їх персоналу при виконанні ними обов'язків стосовно членів суспільства та винесенні суджень про їх дії. Дослідження і можливе втручання Омбудсмана спрямовані, в окремих випадках, на допомогу у вирішенні проблем у взаємовідносинах між громадянами та органами державної влади»6. Американська асоціація адвокатів розглядає омбудсмана як «незалежну, неупереджену особу, яка обіймає посаду високого рівня, і яка уповноважена отримувати і конфіденційно розглядати скарги і заяви, пов'язані з порушенням прав або вчиненням неправомірних дій адміністрацією, посадовими або іншими особами»7. С. Банах зазначає, що омбудсман належить до системи позасудового захисту прав, свобод і законних інтересів приватних осіб, правозахисна функція якого спрямована на забезпечення нормального здійснення прав людини, попередження порушень і відновлення порушених прав людини, формування інституту відповідальності держави перед людиною за порушення її прав і на підвищення ефективності функціонування всієї системи державного правозахисного регулювання8.

Розмаїття подібних визначень, на думку О. Батанова і Л. Голяк, залежить від правового статусу і функ-ціональної характеристики інституту омбудсмана в тій чи іншій країні, а також від політичної і адміністра-тивної системи, правових традицій, уявлень про справедливість і соціальну рівність тих суспільних форма-цій, де створюється відповідна структура. Крім того, вважають названі автори, різноманітність поглядів на поняття омбудсмана зумовлено різними методологічними підходами до аналізу цього інституту, які дають змогу досліджувати цей механізм під різними теоретичними кутами зору та відповідно до різних теоретико-методологічних шкіл і напрямів щодо вивчення правозахисних структур9.

Варто також відмітити, що переважна більшість визначень поняття «омбудсман» виходить з його кла-сичного розуміння як інституту парламентського контролю. Хоча деякими авторами й робиться спроба від-межувати класичне та сучасне розуміння інституту омбудсмана, особливо враховуючи факт запровадження цілої системи спеціалізованих омбудсманів (у т. ч. інституту бізнес-омбудсмана).

Як правило, серед критеріїв функціональної спеціалізації омбудсманів виділяють: захист прав найбільш «вразливої» категорії осіб, до якої належать діти, особи з обмеженими можливостями здоров'я, представники меншин, мігранти тощо; проблемні напрями державної політики (в окремих галузях і сферах, наприклад, охороні здоров'я, місцевого самоврядування, інформаційній сфері тощо); збільшення інтересу до заохочення і захисту економічних і соціальних прав людини. Отже, посади спеціалізованих омбудсманів можуть засновуватися в різноманітних сферах, але мета їх діяльності залишається єдиною - заохочення і захист прав людини та інформування громадськості про права, які вона має.

До відмінностей цього інституту від інших правозахисних структур відносять такі: він розглядає спра-ви, які не підпадають під компетенцію інших органів чи рішення, прийняті цими органами не задовольняють заявника; під час реалізації своїх повноважень омбудсман може керуватися не лише нормами права, а й правовими принципами, принципами моралі і справедливості; заявник не витрачає часу на різні процедури - від нього вимагається лише подання скарги чи заяви; цей інститут є персоналізованим - тобто людина звертається не до безликої держави, а до конкретної особи10.

З метою зміцнення малого бізнесу і забезпечення стимулів для розвитку підприємництва, у ряді країн були створені інститути омбудсманів (уповноважених), які захищають підприємців і їх бізнес від недобро-совісного управління і порушення їх прав11. Цей інститут уже зарекомендував себе як ефективний інстру-мент вирішення багатьох бюрократичних проблем, з якими стикаються підприємці в процесі здійснення своєї діяльності, та захисту від неправомірних дій та зловживання владою з боку органів державної влади та місцевого самоврядування.

У вітчизняній науці стверджується, що історія розвитку, причини виникнення, процеси інституціоналізації та конституювання бізнес-омбудсманівських служб у сучасному світі, перманентна трансформація їх функцій і диференціація їх спеціалізації є свідченням удосконалення класичної системи омбудсмана. бізнес омбудсман підприємницький

Тобто одним із трендів функціональної спеціалізації омбудсмана є сприяння захисту прав підприємців, які ґрунтуються на свободі підприємницької діяльності як конституційно-правової категорії та яка є складовою основних прав і свобод людини. Поява і формування спеціалізованих омбудсманів із захисту прав підприємців (бізнес-омбудсманів) зумовлені суспільними потребами у впроваджені додаткових інституціональних механізмів контролю за діяльністю органів публічної влади та підвищення ефективності державного управління у сфері підприємницької діяльності не тільки з метою захисту основних економічних інтересів підприємців, а й з метою розвитку економіки та підвищення рівня соціально-економічного добробуту всього населення країни. Економічна криза, яка періодично охоплює ті чи інші країни, визначає становище, коли питання захисту прав підприємців і підвищення рівня національної економічної безпеки виходять на перший план у політиці практично всіх держав. Світовий досвід захисту прав підприємців ґрунтується на програмних установках підтримки та створення умов для розвитку бізнесу будь-якого масштабу - від монополій до середньої та малої ланки, причому саме малий бізнес на сучасному етапі виконує роль «інструменту регулювання економічних відносин між окремими секторами та сферами економіки, різними групами населення13.

Проголошуючи на конституційному рівні право на підприємницьку діяльність, держава повинна ство-рювати й конкретні правові та організаційні механізми щодо забезпечення захисту прав і законних інтересів суб'єктів підприємництва. Елементом такого механізму як додаткова гарантія захисту конституційного права на свободу підприємництва є інститут бізнес-омбудсмана чи його аналоги.

Враховуючи те, що інститут бізнес-омбудсмана як елемент конституційно-правового механізму захисту прав суб'єктів підприємницької діяльності є новим правовим явищем для України і порівняно недавно запроваджений у правову та економічну дійсність інших країн, теоретичні та прикладні аспекти його правової регламентації та використання на сьогодні не отримали належного висвітлення у спеціальних наукових дослідженнях. Аналіз наявних визначень поняття інституту бізнес-омбудсмана вказує, що авторами не завжди враховуються особливості правової природи цього інституту, які полягають у тому, що відповідна модель бізнес-омбудсмана функціонує як у публічному, так і в приватному секторі, як альтернативний спосіб вирішення спорів.

Бізнес-омбудсман або інша модель омбудсмана, що сприяє захисту прав підприємців у публічному секторі, являє собою форму несудового контролю за діяльністю органів публічної влади, вбудовану в систему юридичної відповідальності державних органів, створюється публічними установами як відповідь на суспільні потреби в поліпшенні ефективності публічного управління. Цим він відрізняється від омбудсманів приватного сектору, яких доцільно розглядати в системі соціальної корпоративної відповідальності, і які виникають як відповідна реакція організацій на вимоги, що ставляться суспільством до вирішення спорів, фінансуються галузевим або корпоративним бізнесом, тобто в приватному секторі це інститут альтернативного вирішення спорів.

Омбудсмани приватного сектору запроваджуються як альтернативні способи вирішення конфліктів у багатьох країнах світу. Як вказує Л. Голяк, «на відміну від публічно правових, омбудсмани приватного сек-тору засновуються приватними підприємствами (компаніями, корпораціями), установами та організаціями і призначаються на посаду органами управління цих суб'єктів. Статус таких омбудсманів встановлюється внутрішніми актами відповідного закладу (наприклад, Кодексом ділової етики), в яких, як правило, визначаються функції, права та обов'язки омбудсмана, порядок звернення до нього, способи фінансування, відповідальність і підзвітність»14 тощо.

Офіційна назва такого інституту різниться залежно від багатьох причин, зокрема, від типу правової системи, від того, в якій сфері підприємництва запроваджується посада омбудсмана, від прийнятих у країні правових традицій і принципів усталеної законотворчої техніки тощо. Як правило, у тих країнах, де вже функціонує парламентський омбудсман загальної компетенції, для позначення інших спеціалізованих омбудсманів застосовується відповідна назва. Так, у Польщі, де парламентський омбудсман має назву «речник» (Rzecznik praw Obywatelskich), для омбудсманів, які були запроваджені у сфері захисту прав споживачів та у сфері фінансів і страхування, у офіційній назві таких інститутів також використовується термін «речник» (Rzecznik praw konsumenta15; Rzecznik praw Ubezpieczonych16). Частіше слово «омбудсман» використовується у назві приватноправових або, як їх ще називають, «галузевих» омбудсманів, установи яких створюються в рамках однієї галузі або сфері послуг суб'єктами, що здійснюють функції та надають послуги в певній галузі, колективно як відповідь на суспільні потреби в ефективному несудовому способі вирішення спорів за участю споживачів. Так, у Німеччині - це Ombudsman of German Public Sector Banks, у Бельгії - Ombudsman des Assurances, у Австралії - The Telecommunications Industry Ombudsman, у Великій Британії - The Health Service Ombudsman.

Висновки

Назва «бізнес-омбудсман» є узагальнюючим, родовим поняттям для публічно-правового інституту омбудсмана із захисту прав підприємців і використовується як більш зручна у комунікаційних та інформаційних процесах. Звідси, може бути сформульоване визначення поняття бізнес-омбудсмана, під яким слід розуміти державний публічно-правовий інститут, запроваджений з метою сприяння у реалізації суб'єктами підприємництва конституційного права на свободу підприємницької діяльності, у дотриманні та повазі цього права органами державної влади і місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, та у державному чи прирівняному до нього публічному захисті прав підприємців.

Література

1 Агєєв О. Д. Науково-методологічні підходи до визначення поняття «інститут омбудсмана з питань міграції». Держава і право: збірник наукових праць. Серія Юридичні науки. Випуск 75. Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України. Київ: Вид-во «Юридична думка», 2017. С. 133-147.

2 Protection, Promotion and Development of the Ombudsman Institution. Council of Europe. 2020. С. 15-23.

3 Там само.

4 Агєєв О. Д. Конституційно-правовий статус омбудсмана з питань міграції: зарубіжні моделі та перспективи запровад-ження в Україні: дис. ... канд. юрид. наук: спец. 12.00.02. Харків, 2017. С. 36.

5 Голяк Л. В. Інститут спеціалізованого омбудсмана: світовий досвід організації та діяльності: монографія. Львів: ЗУКЦ, 2011. С. 38.

6 Остинг М. Защита целостности и независимости института Омбудсмана: глобальне перспективы. Омбудсманы мира: сб. ст. / отв. ред. С. Ш. Рашидова. Ташкент: Изд-во «Узбекистан миллий энциклопедияси», 2006. С. 50.

7 Агєєв О. Д. Конституційно-правовий статус омбудсмана з питань міграції: зарубіжні моделі та перспективи запровад-ження в Україні: дис. ... канд. юрид. наук: спец. 12.00.02. Харків, 2017. С. 34.

8 Банах С. В. Функції омбудсманів у сучасному світі: порівняльно-правове дослідження: дис. ... канд. юрид. наук: спец. 12.00.02. Маріуполь, 2014. С. 135.

9 Батанов О. В., Голяк Л. В. Служби захисту прав людини у сфері місцевого самоврядування (інститут муніципального омбудсмана): досвід компаративного аналізу. Одеса: Видавничий дім «Гельветика», 2021. С. 111.

10 Батанов О. В., Голоядова Т. О. Інститут бізнес-омбудсманів у сучасному світі: проблеми концептуалізації та консти-туювання. Експерт: парадигми юридичних наук і державного управління: електронне наукове видання: збірник. 2020. № 5 (11). С. 75-76.

11 Аналитический документ. Подготовлен экспертами Совета Европы Маттиасом Моргнером и Крыловой Д. В. в рамках совместного проекта Европейского Союза и Совета Европы. ЕССи-ПЕРЕКОП-1/2013. С. 5.

12 Батанов О. В., Голоядова Т. О. Інститут бізнес-омбудсманів у сучасному світі: проблеми концептуалізації та консти-туювання. Експерт: парадигми юридичних наук і державного управління: електронне наукове видання: збірник. 2020. № 5 (11). С. 70-85.

13 Абгарян Д. Р. Актуальные вопросы защиты предпринимателей в международном и национальном праве. Journal of International Law. 2018. № 3. С. 33.

14 Голяк Л. В. Особливості організації та функціонування приватноправових омбудсманів як альтернативних способів вирішення спорів. Конституційно-правові академічні студії. 2018. № 1. С. 17-18.

15 Rzecznik praw konsumenta. URL: https://www.radompowiat.pl/339,rzecznik-praw-konsumenta

16 Czym zajmuje si§ Rzecznik Praw Ubezpieczonych (Finansowy). URL: https://superpolisa.pl/faq/czym-zajmuje-sie-rzecznik-ubezpieczonych/

Размещено на Allbest.ru