Кваліфікація кримінального правопорушення, пов’язаного з незаконним використанням гуманітарної допомоги

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національна академія внутрішніх справ

Кваліфікація кримінального правопорушення, пов'язаного з незаконним використанням гуманітарної допомоги та інших видів безоплатної допомоги, відмежування від корупційних кримінальних правопорушень та шахрайства

Кришевич Ольга Володимирівна

кандидат юридичних наук, професор

У період збройної агресії росії до України надсилається безліч гуманітарної допомоги від різних країн світу та приватних організацій як у вигляді предметів та товарів, так і у вигляді коштів, благодійної допомоги та пожертв. Організаційні та правові засади отримання, надання, оформлення, розподілу і контролю за цільовим використанням гуманітарної допомоги на сьогодні регулюються Законами України «Про гуманітарну допомогу», «Про благодійництво та благодійні організації», постановами Кабінету Міністрів України від 16 березня 2000 р. № 514 «Про затвердження Порядку списання товарів (предметів) гуманітарної допомоги, які мають певний термін експлуатації», від 22 березня 2000 р. № 542 «Про затвердження Порядку використання гуманітарної допомоги у вигляді коштів в іноземній валюті з рахунків в іноземній валюті отримувачів гуманітарної допомоги», від 22 березня 2000 р. № 543 «Про затвердження Порядку реєстрації отримувачів гуманітарної допомоги», від 22 березня 2000 р. № 544 «Про Порядок митного оформлення вантажів гуманітарної допомоги», від 22 березня 2000 р. № 553 «Питання Комісії з питань гуманітарної допомоги при Кабінеті Міністрів України», від 28 квітня 2000 р. № 728 «Про затвердження Порядку вивезення за межі України або знищення неякісних та непридатних до споживання товарів (предметів) гуманітарної допомоги», від 21 лютого 2001 р. № 161 «Про затвердження Порядку надання Україною гуманітарної допомоги» та іншими нормативно-правовими актами. Крім того, Кабінет Міністрів України Постановою № 329 від 20.03.2022 спростив процедуру ввезення гуманітарної допомоги на територію України, запровадив декларативний принцип її розмитнення, оскільки такі зміни суттєво полегшують та оптимізують логістичні процедури, проте й створюють ризик того, що гуманітарну допомогу використовуватимуть незаконно. Також Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей оподаткування та подання звітності у період воєнного стану» спрощено процедуру визнання соціально значущих товарів гуманітарною допомогою, перелік яких затверджений Кабінетом Міністрів України, без прийняття відповідних рішень про визнання їх гуманітарною допомогою. Також Постановою Кабінету Міністрів України від 07.03.2022 р. №224 затверджено перелік категорій товарів, що визнаються гуманітарною допомогою без здійснення процедури визнання таких товарів гуманітарною допомогою в кожному конкретному випадку, на період воєнного стану. Постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.2022 № 174 «Деякі питання пропуску гуманітарної допомоги через митний кордон України в умовах воєнного стану» значно спрощено порядок ввезення на територію України гуманітарної допомоги, в тому числі тієї, яка використовується для оборони держави та визначено групи товарів військового призначення та подвійного використання, ввезення яких у складі товарів гуманітарної допомоги може здійснюватись без отримання дозволу, за наявності гарантійного листа кінцевого користувача таких товарів. Гарантійний лист оформлюється 1) пластини для бронежилетів; 2) переносні радіостанції нецивільного призначення; 3) безпілотні літальні апарати (квадрокоптери) нецивільного призначення; 4) біноклі, монокуляри та інші оптичні труби, магніфери (збільшувачі) нецивільного призначення; 5) коліматорні приціли, оптичні приціли нецивільного призначення; 6) тепловізори, прилади нічного бачення. Пропуск зазначених товарів через митний кордон України здійснюється за умови подання до митних органів, крім декларації, також гарантійного листа кінцевого користувача товарів. Але постановою не скасовано, а мінімізовано застосування заходів державного експортного контролю за ввезенням таких товарів, оскільки однією з найважливіших функцій державного експортного контролю є контроль за кінцевим використанням товарів. Відповідно до Постанови Держекспортконтроль забезпечує реалізацію завдання із контролю за кінцевим використання товарів шляхом отримання від визначених кінцевих користувачів деяких товарів, які ввозяться в Україну в якості гуманітарної допомоги підтверджень про отримання таких товарів. Щоб започаткувати процедуру визнання допомоги гуманітарною, необхідно письмова пропозиція донора про її надання, а підставою для здійснення гуманітарної допомоги в Україні є письмова згода отримувача гуманітарної допомоги на її одержання, крім того, отримувач гуманітарної допомоги має такі самі права на її використання, що і набувач гуманітарної допомоги. Донори (іноземні, вітчизняні) - юридичні та фізичні особи в Україні або за її межами, які добровільно надають гуманітарну допомогу отримувачам гуманітарної допомоги в Україні або за її межами. Отримувачі гуманітарної допомоги - такі юридичні особи, яких зареєстровано в установленому Кабінетом Міністрів України порядку в Єдиному реєстрі отримувачів гуманітарної допомоги. Також отримувачами такої допомоги є особи, які потребують її з огляду на свій соціальний статус, матеріальну незабезпеченість, важке фінансове становище або у зв'язку з виникненням надзвичайного стану, такого, як стихійне лихо, аварії, катастрофи. Отримувач гуманітарної допомоги має такі самі права на її використання, що і набувач гуманітарної допомоги. Набувачі гуманітарної допомоги - фізичні та юридичні особи, які її потребують і яким вона безпосередньо надається.На сьогодні не потрібно отримувати довідки від ВЦА чи інших органів влади, аби завести гуманітарний вантаж, оскільки 04 травня 2022 року запрацювала митна е- декларація для гуманітарних вантажів і тепер з будь-якої країни світу можна заповнити заздалегідь митну е-декларацію для гуманітарного вантажу, що пришвидшить проходження митниці та посприяє зменшенню черг у митних пунктахчерез митний кордон України. Якщо набувачами гуманітарної допомоги є і фізичні, і юридичні особи,які її потребують і яким вона безпосередньо надається, то отримувачами гуманітарної допомоги, як про це зазначено у ст. 1 Закону України «Про гуманітарну допомогу» від 22 жовтня 1999 р., можуть бутилише юридичні особи,зареєстровані в установленому Кабінетом Міністрів України (далі - КМУ) порядку в Єдиному реєстрі отримувачів гуманітарної допомоги. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері соціального захисту населення, здійснює визнання вантажів, коштів, у т. ч. в іноземній валюті, виконаних робіт, наданих послуг гуманітарною допомогою з урахуванням законодавчо встановлених обмежень (ст. 5, 6 Закону «Про гуманітарну допомогу» від 22 жовтня 1999 р.). Водночас при інкримінуванні ст. 201-2 КК слід враховувати, що постановою КМУ від 7 березня 2022 р. № 224 затверджено Перелік категорій товарів, що визнаються гуманітарною допомогою без здійснення процедури визнання таких товарів гуманітарною допомогою в кожному конкретному випадку, на період воєнного стану. «Гуманітарні вантажі найчастіше мають відповідне маркування з написами чи етикетками, які вказують на те, що товар отриманий саме як допомога». Отже, вчинення дій, заборонених ст. 201-2 КК, із майном, яке юридично не має вказаного особливого статусу (не пройшло процедуру верифікації або не згадується у спеціальному Переліку КМУ), може тягнути відповідальність за статтями Кримінального Кодексу проти власності, у сфері службової діяльності.

У той же час враховуючи позитивні зміни в законодавстві виявляються численні випадки використання товарів гуманітарної допомоги не за призначенням та з метою отримання прибутку, що фактично і стало причиною запровадження кримінальної відповідальності за такі дії. Від 03 квітня 2022 року набрав чинності Закон України від 24 березня 2022 року № 2155-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за незаконне використання гуманітарної допомоги», доповнено статтею 201² «Незаконне використання з метою отримання прибутку гуманітарної допомоги, благодійних пожертв або безоплатної допомоги». Як приклад, коли задля уникнення сплати митних платежів або з метою спрощення проходження митного контролю, недобросовісні підприємці чи волонтери ввозять придбані за власні кошти продукти харчування, речі, транспортні засоби тощо, оформлюючи їх як гуманітарну допомогу, зокрема для передачі ЗСУ, однак надалі залишають собі чи реалізують, мотивуючи це тим, що купівля відбувалася виключно за їх рахунок (а не за кошти, отримані у якості пожертв або благодійних внесків), і тому вважають, що не порушують закон, але така діяльність є нічим іншим як розкрадання гуманітарної допомоги і охоплюється ст. 201-2 КК України «Незаконне використання з метою отримання прибутку гуманітарної допомоги, благодійних пожертв або безоплатної допомоги».

Предметом цього кримінального правопорушення є гуманітарна допомога, благодійні пожертви та безоплатна, які визначені Законом України «Про гуманітарну допомогу» та Законом України «Про благодійну діяльність та благодійні організації». І так, гуманітарна допомога (ст. 1 Закону «Про гуманітарну допомогу») - цільова адресна безоплатна допомога в грошовій або натуральній формі, у вигляді безповоротної фінансової допомоги або добровільних пожертвувань, або допомога у вигляді виконання робіт, надання послуг, що надається іноземними та вітчизняними донорами із гуманних мотивів отримувачам гуманітарної допомоги в Україні або за кордоном, які потребують її у зв'язку з соціальною незахищеністю, матеріальною незабезпеченістю, важким фінансовим становищем, виникненням надзвичайного стану, зокрема внаслідок стихійного лиха, аварій, епідемій і епізоотій, екологічних, техногенних та інших катастроф, які створюють загрозу для життя і здоров'я населення, або тяжкою хворобою конкретних фізичних осіб, а також для підготовки до збройного захисту держави та її захисту у разі збройної агресії або збройного конфлікту. Відмінністю гуманітарної допомоги є те, що певні товари, роботи чи послуги можуть бути визнані як гуманітарна допомога лише за рішенням уповноваженого державного органу. На сьогодні спеціально уповноваженими державними органами з питань гуманітарної допомоги є: Комісія з питань гуманітарної допомоги при Кабінеті Міністрів України; комісія з питань гуманітарної допомоги при Раді міністрів Автономної Республіки Крим; комісії з питань гуманітарної допомоги при обласних, Київській та Севастопольській міських державних адміністраціях. Завданнями Комісії з питань гуманітарної допомоги при Кабінеті Міністрів України, зокрема, є: визнання вантажів, коштів, у тому числі в іноземній валюті, виконаних робіт, наданих послуг гуманітарною допомогою; здійснення контролю за транспортуванням, отриманням, наданням, збереженням, охороною, складуванням, розподілом, цільовим використанням, веденням обліку гуманітарної допомоги.

Гуманітарна допомога є різновидом благодійництва і має спрямовуватися відповідно до обставин, об'єктивних потреб, згоди її отримувачів та за умови дотримання вимог статті 3 Закону України «Про благодійну діяльність та благодійні організації». Благодійна діяльність - добровільна особиста та/або майнова допомога для досягнення визначених Законом України «Про благодійну діяльність та благодійні організації» цілей, що не передбачає одержання благодійником прибутку, а також сплати будь-якої винагороди або компенсації благодійнику від імені або за дорученням бенефіціара. Інакше кажучи, безоплатна допомога в законодавстві розуміється як процес надання гуманітарної допомоги. Тому продаж, використання або укладання правочину щодо безоплатної допомоги вбачається неможливим. Імовірно, що шляхом вжиття терміну «безоплатна допомога» законодавець прагнув охопити інші види гуманітарної допомоги, включаючи роботи та послуги. Однак, узагальнюючим словом для предметів кримінального правопорушення в ч. 1 ст. 201-2 КК є все ж таки майно, що не включає роботи та послуги.Саме ці характеристики і є основним цільовим призначенням цих категорій, порушення якого тягне за собою настання певної відповідальності, а мета отримання прибутку може бути доведена за допомогою доведення фактичного отримання прибутку або замаху.

Благодійна діяльність характеризуються такими правовими ознаками: безкорисливість, що свідчить про надання допомоги на благо інших без будь-якої вигоди; добровільність - діяльність, яка здійснюється за власним волевиявленням та спонуканнями, що мають морально-етичне підґрунтя, без будь-якого примусу та втручання з боку інших осіб та суб'єктів владних повноважень; цільова спрямованість - наявність конкретної мети і надання допомоги тим, хто її потребує, в межах напрямів і порядку, визначених Законом України «Про благодійну діяльність та благодійні організації» (п. 3.1 Рішення Конституційного Суду України від 28.10.2009 № 28-рп/2009). Суб'єктами благодійної діяльності є благодійні організації, а також інші благодійники та бенефіціари. Суб'єкти благодійної діяльності мають право здійснювати благодійні програми, спільну благодійну діяльність та інші види благодійної діяльності спільно з нерезидентами з урахуванням особливостей, визначених законами або міжнародними договорами України.

Благодійна пожертва - (ст. 6 Закону «Про гуманітарну допомогу»)

- безоплатна передача благодійником коштів, іншого майна, майнових прав у власність бенефіціарів для досягнення певних, наперед обумовлених цілей благодійної діяльності, які можуть визначатись між сторонами у договорі про пожертву. Публічний збір благодійних пожертв

- добровільний збір цільової допомоги у формі коштів або майна серед невизначеного кола осіб, зокрема з використанням засобів електронного зв'язку або телекомунікації, у тому числі благодійного телекомунікаційного повідомлення. Заборонено публічний збір благодійних пожертв на цілі, що суперечать законам України або порушують права третіх осіб. Забороняється публічний збір благодійних пожертв у формі підакцизних товарів.

Безоплатна допомога (пересилка, виконання робіт, надання послуг)

- надання гуманітарної допомоги без будь-якої грошової, матеріальної або інших видів компенсацій донорам. Безоплатна допомога, як різновид гуманітарної допомоги або благодійної пожертви передбачає: надання гуманітарної допомоги без будь-якої грошової, матеріальної або інших видів компенсацій донорам (пересилка, виконання робіт, надання послуг); безоплатна передача у власність бенефіціарів коштів, іншого майна, безоплатне відступлення бенефіціарам майнових прав; безоплатна передача бенефіціарам права користування та інших речових прав на майно і майнові права; безоплатна передача бенефіціарам доходів від майна і майнових прав; безоплатне надання послуг та виконання робіт на користь бенефіціарів. Оскільки безоплатна допомога - це різновид гуманітарної допомоги або благодійної пожертви, то згадування її в тексті статті окремо є зайвим. Дії, передбачені статтею 201² Кримінального кодексу України, вважаються вчиненими у значному розмірі, якщо загальна вартість такої гуманітарної допомоги, благодійних пожертв або безоплатної допомоги у триста п'ятдесят (у 2023 році - 469 700 гривень) і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян; у великому розмірі - якщо загальна вартість товарів, безоплатної допомоги або грошової допомоги у тисячу (у 2023 році - 1342000 гривень) і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян; в особливо великому розмірі - якщо загальна вартість товарів, безоплатної допомоги або грошової допомоги у три тисячі (у 2023 році - 4 026 000гривень) і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а «вчинені у значному розмірі» - розмір стосується загальної вартості гуманітарної допомоги, благодійних пожертв або безоплатної допомоги, а не розміру отриманого прибутку.

Але сутність поняття гуманітарної допомоги в законодавстві України не відповідає розумінню цього поняття, яке було закладено при формулюванні Конвенції Ліги Націй^- про створення міжнародного союзу допомоги на випадок катастроф. Для умов озброєного конфлікту Міжнародний Суд визначив допустиму гуманітарну допомогу як «надання продовольства, одягу, ліків та іншої гуманітарної допомоги, за винятком зброї, систем озброєння, боєприпасів або іншого устаткування, автотранспортних засобів і матеріалів, які можуть бути використані для спричинення серйозних тілесних ушкоджень або стати причиною смерті».

Під родовим об'єктом розуміють суспільні відносини у сфері господарської діяльності, тобто будь-яка діяльність, в тому числі підприємницька, пов'язана з виробництвом, обміном та переробкою матеріальних і нематеріальних благ, що виступають у формі товару. Тобто, під господарською діяльністю в розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (ст. 3 Господарському кодексі України).

Безпосередній об'єкт - гуманітарна та/або базоплатна допомога, благодійна пожерства, тобто кошти/речі/майно/послуги тощо, головною ознакою яких безоплатне та безкорисне їх надання виключно особам, які її потребують, або для чітко визначених благодійних цілей.

Об'єктивна сторона передбачає форми кримінального правопорушення полягає у вчиненні з метою отримання прибутку таких дій:

- продаж товарів (предметів) гуманітарної допомоги, тобто будь-яка їх оплатна передача (продаж - це оплатна передача майна однією особою у власність іншій особі);

- використання благодійних пожертв, безоплатної допомоги, тобто розпорядження ними у будь-який спосіб не за фактичним цільовим призначенням розпорядження ними у будь-який спосіб не за фактичним цільовим призначенням;

- укладання інших правочинів щодо розпорядження таким майном(товарів (предметів) гуманітарної допомоги, благодійних пожертв, безоплатної допомоги).

Порушеннями законодавства про гуманітарну допомогу, що тягне за собою кримінальну відповідальність виступає: використання гуманітарної допомоги не за цільовим призначенням; використання гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку; нерозміщення та /або несвоєчасне розміщення спеціально уповноваженими державними органами з питань гуманітарної допомоги рішення про визнання товарів (предметів) гуманітарною допомогою на своєму офіціи ному веб -сайті;

ненаправлення та/або несвоєчасне направлення спеціально уповноваженими державними органами з питань гуманітарної допомоги

рішення про визнання товарів (предметів) гуманітарною допомогою до органів доходів і зборів та інших державних органів; порушення органами, які безпосередньо здій снюють державний санітарно-епідеміологічний, ветеринарно-санітарнии, фітосанітарнии, екологічний та радіологічний контроль товарів (предметів) гуманітарної допомоги, строків проведення відповідних видів контролю товарів (предметів) гуманітарної' допомоги.

Головний фактор, використання під час дії воєнного стану гуманітарної допомоги, благодійних пожертв або безоплатної допомоги не за цільовим призначенням, а щоб отримати прибуток або заради власного збагачення. Нецільовим використання гуманітарної допомоги вважається її присвоєння, продаж чи обмін на інші види товарів з метою особистої наживи. Саме ці характеристики і є основним цільовим призначенням цих категорій, порушення якого тягне за собою настання певної відповідальності. Необхідно акцентувати увагу, що продаж товарів (предметів) гуманітарної допомоги;використання благодійних пожертв, безоплатної допомоги з метою прибутку; укладання інших правочинів щодо розпорядження таким майном, з метою отримання прибутку, тобто сума, на яку доходи перевищують пов'язані з ними витрати, а мета отримання прибутку може бути доведена за допомогою доведення фактичного отримання прибутку або замаху. Ключовою ознакою є безоплатне та безкорисне надання допомоги виключно особам, які її потребують, або для чітко визначених благодійних цілей. Саме ці характеристики і є основним цільовим призначенням цих категорій, порушення якого тягне за собою настання певної відповідальності, а мета отримання прибутку може бути доведена за допомогою фактичного отримання прибутку або замаху. На даний час, не має жодних змін до діючого законодавства, випадки коли гуманітарна допомога просто знищується чи відбувається її розтрата без відповідної мети збагачення чи отримання прибутку у період воєнного стану, крім того, не вказано у тексті закону, що продаж, використання та укладення правочинів щодо зазначених предметів мають бути передусім незаконними, а вказівка про незаконність лише у назві статті є недостатньою, оскільки ч. 1 ст. 201-2 КК передбачено, що кримінально-караним є саме продаж товарів (предметів) гуманітарної допомоги, використання благодійних пожертв (коштів, іншого майна, майнових прав), безоплатної допомоги або укладення інших правочинів саме щодо такого майна. Незважаючи на посилання в примітці на Закон України «Про гуманітарну допомогу», незаконні дії з іншими, крім товарів, видами гуманітарної допомоги (наприклад, незаконне справляння плати з набувачів гуманітарної допомоги за таку допомогу у виді виконання робіт, надання послуг) не можуть становити об'єктивну сторону складу цього кримінального правопорушення, тому що роботи та послуги в силу своєї юридичної природи не можуть продаватися, вони тільки виконуються та надаються. Також роботи та послуги навряд чи можуть вважатися майном, тому що відповідно ч. 1 ст. 190 ЦК майном як особливим об'єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки. Отже, особа, яка незаконно з метою отримання прибутку використала в значному розмірі гуманітарну допомогу у вигляді виконання робіт або надання послуг не може бути притягнена до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.201-2 КК. Крім того, якщо безпосередньо враховувати формулювання ч. 1 ст. 201-2 КК не зрозуміло чи кримінальним законом карається, у тому числі, продаж особою (набувачем гуманітарної допомоги або бенефіціаром благодійної пожертви) товарів, правомірно отриманих нею як гуманітарна допомога або благодійна пожертва, але для цілей юридичної визначеності слід було зазначити про таку ознаку вказаних дій, як незаконність, адже не будь-який продаж гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку є незаконним.

Крім того, під використанням майна необхідно розуміти вилучення в тій чи іншій формі його корисних властивостей для задоволення різноманітних потреб фізичної особи чи організації. Таким чином, під використанням майна (зокрема, визнаного гуманітарною допомогою, благодійними пожертвами) слід розуміти вилучення в тій чи іншій формі його корисних властивостей для задоволення різноманітних потреб фізичної особи чи організації.

Що стосується укладання інших правочинів щодо розпорядження таким майном(товарів (предметів) гуманітарної допомоги, благодійних пожертв, безоплатної допомоги), то розуміють під правочином - дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін. Правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі (статті 202-203 ЦК України). Ст. 202 ЦКвизначає правочин як дію особи, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочин, зокрема договір, є однією з найпоширеніших підстав виникнення, зміни та припинення цивільних правовідносин у системі юридичних фактів. Цивільне законодавство визначає правочин (договір, угоду) як дію, яка спрямована на виникнення, зміну або припинення певних цивільних прав та обов'язків юридичної чи фізичної особи. Відповідно до ст. 205 ЦК правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Якщо інше не встановлено законом, сторони мають право самостійно обирати його форму. Також, якщо закон не встановлює обов'язковість письмової форми для певного правочину, він уважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків. При цьому маються на увазі випадки, передбачені саме законом, а не іншими нормативно-правовими актами. У випадках, установлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися також її мовчанням. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Такий правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила, а для інших осіб односторонній правочин може створювати обов'язки лише у випадках, установлених законом або за домовленістю із цими особами. До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов'язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину. Відповідно дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін. За загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочинів, їх зміст не повинен суперечити ЦК, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави та суспільства, його моральним засадам. Водночас правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 203, 204 ЦК). Усно можуть учинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх учинення (ч. 1 ст. 206 ЦК). Також слід наголосити, що юрособа, яка сплатила кошти за товари та послуги на основі усного правочину з іншою стороною, має отримати документ, що підтверджує підставу сплати та суму отриманих коштів (товарний або касовий чек) (ч. 2 ст. 206 ЦК). За домовленістю сторін усно можуть учинятися правочини на виконання договору, укладеного в письмовій формі, якщо це не суперечить договору або закону. Правочин уважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксовано в одному або кількох документах (у т. ч. електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони (ст. 207 ЦК). Також правочин уважатиметься вчиненим у письмовій формі, якщо волю сторін виражено за допомогою технічного засобу зв'язку (факс, телетайп). Відповідно до положень ч. 1 ст. 181 ГК господарський договір може бути укладений у спрощений спосіб. Зокрема, це може бути здійснено шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальних вимог до форми та порядку укладення певного виду договорів. Водночас правочин уважається укладеним у письмовій формі за умови його підписання обома сторонами (п. 2 ст. 207 ЦК). Тобто до підписання правочину він не може вважатися укладеним. Що стосується електронних договорів, то в разі якщо сторони домовляються про укладення договору за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, він уважатиметься таким, що укладений у письмовій формі (ст. 639 ЦК). Звертаємо увагу, що за загальним правилом, установленим ч. 1 ст. 218 ЦК, недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не тягне за собою її недійсність, крім випадків, установлених законом. Згідно зі ст. 205 ЦК правочин, для якого законом не встановлено обов'язкової письмової форми, уважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю щодо настання відповідних правових наслідків.

Суб'єктивна сторона кримінального правопорушення характеризується виною у вигляді прямого умислу та наявності певної мети - отримання прибутку (для усіх трьох форм кримінального правопорушення характерною є мета - отримання прибутку. Поняття «прибуток» (різниця між сумою надходжень і сумою понесених витрат), також розуміють різницю між транспортними чи іншими витратами і доходом; виявляється, що покриття витрат на бензин і супутні витрати із доставки предметів гуманітарної допомоги по Україні - це поширена практика серед волонтерів. Враховуючи положення ч. 1 ст. 142 Господарського кодексу України, де зазначено, що «прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань». Тобто йдеться про будь-яку суму, яка за своєю природою перевищує доходи, що компенсують понесені витрати. Відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 12 Закону України «Про гуманітарну допомогу», порушеннями законодавства про гуманітарну допомогу, що тягне за собою кримінальну або адміністративну відповідальність згідно з законом, є, зокрема, використання гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку. Також, у ст. 11 Закону України «Про благодійну діяльність та благодійні організації» зазначено, що метою благодійних організацій не може бути одержання і розподіл прибутку серед засновників, членів органів управління, інших пов'язаних з ними осіб, а також серед працівників таких організацій. Конкретизуючи мету у ч. 1 ст. 201-2 КК України, на законодавчому рівні необхідно закцентувати не на самому факті отримання прибутку, а на меркантильному контексті розпорядження ним (наприклад, розтраті, заволодінні, привласненні чи іншому незаконному використанні отриманого прибутку). З практичної складової «мета одержання прибутку» тлумачитиметься інакше, як отримання будь-якої (майнової чи навіть немайнової) компенсації за майно, яким незаконно розпорядився винний. Крім того, цьому кримінальному правопорушенню, властивий корисливий мотив, хоча у диспозиції статті законодавець його не конкретизує, а тому й не вимагається обов'язкового встановлення і доведення цієї ознаки складу. Мета отримання прибутку може бути доведена, якщо особою фактично отримано прибуток або якщо вона вчинила дії (замах на кримінальне правопорушення), в результаті яких мала отримати прибуток - різницю між транспортними чи іншими витратами і доходом), вчинені у значному розмірі - розмір стосується загальної вартості гуманітарної допомоги, благодійних пожертв або безоплатної допомоги, а не розміру отриманого прибутку.

Але, за ст. 201-2 КК не можуть кваліфікуватись, наприклад, такі діяння, як знищення чи пошкодження відповідного майна (кваліфікують за статтями Кримінального Кодексу України проти власності), порушення порядку списання товарів (предметів) гуманітарної допомоги, які мають певний термін експлуатації (статті у сфері службової діяльності), а також використання (розпорядження) таким специфічним майном без мети отримання прибутку (ст. 191 КК - за наявності всіх ознак передбаченого нею складу кримінального правопорушення). По-друге, оскільки нецільове використання гуманітарної допомоги, благодійних пожертв, відмінне від розпорядження таким майном з метою отримання прибутку, не утворює складу розглядуваного кримінального правопорушення, ст. 201-2 КК необхідно передбачати відповідальність за позбавлене ознак розкрадання нецільове використання благ, які є предметом аналізованого кримінального правопорушення.

Суб'єкт кримінального правопорушення може бути як загальний (частини перша статті 201² КК України). Що стосується ч. 1 ст. 201-2 КК України суб'єктом кримінального правопорушення відповідно до положень Закону України «Про гуманітарну допомогу» виступає а саме ст. 1, в сфері відносин отримання та передачі такої допомоги є три кола суб'єктів: донори (іноземні, вітчизняні) - юридичні та фізичні особи які надають допомогу; отримувачі гуманітарної допомоги - такі юридичні особи, яких зареєстровано в установленому Кабінетом Міністрів України порядку в Єдиному реєстрі отримувачів гуманітарної допомоги: благодійні, громадські, юридичні організації, тощо; набувачі гуманітарної допомоги - фізичні та юридичні особи, які її потребують і яким вона безпосередньо надається. І так, фізичні особи - це особи, які її потребують і яким вона безпосередньо надається Юридичні особи - це особи, які зареєстровані в установленому КМУ порядку в Єдиному реєстрі отримувачів гуманітарної допомоги. А саме: а) підприємства громадських організацій осіб з інвалідністю, ветеранів війни та праці, а також підприємства, установи та організації, що утримуються за рахунок бюджетів, уповноважені ними державні установи та органи місцевого самоврядування; б) благодійні організації, створені у порядку, визначеному Законом України «Про благодійну діяльність та благодійні організації» від 05.07.2012;

в) громадські організації осіб з інвалідністю, ветеранів війни та праці, Товариство Червоного Хреста України та його обласні організації, творчі спілки, а також громадські організації, створені для здійснення передбаченої їх статутними документами екологічної, оздоровчої, аматорської, спортивної, культурної, освітньої та наукової діяльності;

г) релігійні організації; ґ) реабілітаційні установи для осіб з інвалідністю та дітей з інвалідністю, які мають відповідну ліцензію на здійснення реабілітаційних послуг, незалежно від відомчого підпорядкування, типу і форм власності. Але не може бути набувач допомоги, оскільки такі особи є кінцевими «споживачами» та на власний розсуд розпоряджаються вже отриманою допомогою, також не можуть бути і донори, оскільки тільки вони вирішують як, коли і на яких умовах надавати гуманітарну допомогу. Тому саме отримувачі гуманітарної допомоги є тим суб'єктом кримінального правопорушення передбаченого ст. 201-2 КК, але отримувачами відповідно до Закону України «Про гуманітарну допомогу» можуть бути тільки юридичні особи. У той же час, відповідно до ст. 18 КК України, суб'єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці з якого наступає кримінальна відповідальність. Крім того, відповідно до ч. 2, 3 ст. 201-2 КК України, службові особи не єдині суб'єкти, дії яких можуть бути кваліфіковані за вказаними частинами статті, тому в санкціях ч. 2, 4 ст. 201-2 КК України необхідно передбачити можливість застосування позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю або без такого. Крім того, не може бути набувач допомоги, оскільки такі особи є кінцевими «споживачами» та на власний розсуд розпоряджаються вже отриманою допомогою. Також, це не можуть бути і донори, оскільки тільки вони вирішують як, коли і на яких умовах надавати гуманітарну допомогу. Тому саме отримувачі гуманітарної допомоги є тим суб'єктом, що має відповідати за зазначеною статтею, але проблемність питання полягає в тому, що отримувачами відповідно до Закону України «Про гуманітарну допомогу» можуть бути тільки юридичні особи. Хоча відповідно до ст. 18 КК України, суб'єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці з якого наступає кримінальна відповідальність. Також суб'єктом кримінального правопорушення виступає спеціальний - службова особа (частини друга статті 201² КК України). Прикладами спеціального суб'єкта є відповідна протиправна діяльність у сфері благодійної допомоги ЗСУ та внутрішньо переміщеним особам, у вчиненні якої правоохоронцями підозрюються керівники громадських організацій, а також службові особи органів державної влади, місцевого самоврядування, зокрема обласних військових адміністрацій і місцевих рад. Необхідно внести зміни статті 2012 КК України щодо спеціального суб'єкта і криміналізувати відповідну суспільно небезпечну діяльність як офіційних волонтерів (тобто тих, хто здійснює волонтерську діяльність індивідуально, проте наділений відповідним офіційним статусом, або діє через організації та установи, інформація про які розміщена на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері волонтерської діяльності), так і посадових осіб, які хоч і не наділені службовими повноваженнями, однак у зв'язку з своєю посадою можуть мати доступ до предметів гуманітарної допомоги, фактично розпоряджатися ними. При кваліфікації спеціальний - службова особа (частини друга статті 201² КК України) враховуємо ч. 3 ст. 18 КК України, тобто службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Відповідно до положень п. 1 постанови ПВС від 26 квітня 2004 р. «Про судову практику у справах про хабарництво»: представники влади - це, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості; організаційно-розпорядчі обов'язки - це обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності; адміністративно-господарські обов'язки - це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями). Крім того, особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою. Таким чином, під службовою особою з використанням службового становища передбачено реалізацію тих повноважень, якими службова особа наділена у зв'язку із наданою їй владою, зайняттям певної посади чи здійсненням певної службової діяльності. При використанні влади чи службового становища задіюється владна компетенція службової особи, її службовий авторитет, експлуатується престиж державного органу, державного чи комунального підприємства, установи чи організації, де така особа здійснює свою службову діяльність, «підключаються» необхідні службові зв'язки та можливості, що виникають завдяки займаній посаді, здійснюється вплив на діяльність інших осіб. Зловживання службовим становищем - це умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов'язаних із займаною посадою. При будь-якій формі зловживання службова особа прагне скористатися своїм службовим становищем, що передбачає як наявність визначених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов'язків), так і наявність фактичних можливостей, що надає йому сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість). Звідси зловживання можливе не тільки за місцем роботи (служби), а й на інших підприємствах, установах або організаціях через існуючий авторитет цієї посади.

Щодо розгляду кваліфікуючих та особливо кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення вчинення зазначених дій: повторно, згідно ст. 32 КК, під повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального Кодексу. Наступна кваліфікуюча ознака за попередньою змовою групою осіб передбачено в ч. 2 ст. 28 КК і визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення). А якщо кваліфікуюча ознака організованою групою, то згідно ч. 3. ст. 28 КК, кримінальне правопорушення визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи. Особливо кваліфікуюча ознака під час надзвичайного або воєнного стану, передбачено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень. Надзвичайний стан - це особливий правовий режим, який може тимчасово вводитися в Україні чи в окремих її місцевостях при виникненні надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру не нижче загальнодержавного рівня, що призвели чи можуть призвести до людських і матеріальних втрат, створюють загрозу життю і здоров'ю громадян, бо при спробі захоплення державної влади чи зміни конституційного ладу України шляхом насильства і передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування відповідно до Закону повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення безпеки і здоров'я громадян, нормального функціонування національної економіки, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, захисту конституційного ладу, а також допускає тимчасове, обумовлене загрозою, обмеження у здійсненні конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (стаття 1 Закону України «Про правовий режим надзвичайного стану» від 2000 року).

Нецільове використання гуманітарної допомоги, благодійних пожертв, відмінне від розпорядження таким майном з метою отримання прибутку, оскільки переважно дії, заборонені чинною редакцією ст. 2012 КК, за ії відсутності визнавались б розкраданнями і кваліфікувались б за однією з частин ст. 191 КК як привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою свої м службовим становищем. Продаж товарів (предметів) гуманітарної допомоги або використання благодійних пожертв або укладання інших правочинів щодо розпорядження таким майном, вчинені у розмірі, який не досягає значного розміру або становить його (469 700 гривень), незалежно від наявності мети отримання прибутку, слід кваліфікувати, залежно від суб'єкта:за ч. 1 ст. 191 КК - як розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні (вчинену в умовах воєнного стану - за ч. 4 ст. 191 КК), або за частинами 2 або 3 ст. 191 КК - як розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (вчинену в умовах воєнного стану - за ч. 4 ст. 191 КК). Вчинені у воєнний час продаж товарів (предметів) гуманітарної допомоги або використання благодійних пожертв, або укладання інших правочинів щодо розпорядження таким майном, вчинені з метою отримання прибутку та в розмірі понад 469 700 гривень грн., слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 2012 КК. У випадку, якщо сума завданої шкоди менша зазначеної, винних осіб за наявності у їхніх діях складів інших правопорушень, може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за статтями 185, 190, 209 КК України або адміністративної відповідальності згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. Крім того, у разі використання благодійних пожертв не за призначенням можливе настання цивільно-правової відповідальності згідно з частиною третьою статті 730 Цивільного кодексу України, відповідно до якої пожертвувач або його правонаступники мають право вимагати розірвання договору про пожертву, якщо пожертва використовується не за призначенням. Самі пожертви підлягають поверненню пожертвувачу в натурі. Вчиненню ст. 2012 КК України можуть передувати і правопорушення проти власності, що пов'язані з викраденням, заволодінням чи розкраданням гуманітарної допомоги (упереджуючи питання про власника допомоги слід пояснити, що до надходження до «кінцевого отримувача» допомога перебуває у власності відправника, яким, зокрема є держава у випадку, наприклад, програми «Пакет кожному громадянину»). Продаж неіснуючих товарів (предметів) гуманітарної допомоги слід кваліфікувати за ст. 190 КК як шахрайство. Порівнюючи ст. 190 і ст. 201-2 КК зазначимо, що, ст. 201-2 КК не передбачає обов'язкового заволодіння чужим майном, оскільки в ній ідеться лише про мету отримати прибуток, тобто для ст. 201-2 КК немає значення, чи отримав винний очікуваний зиск, крім того ст. 201-2 КК не обмежує способи вчинення правопорушення обманом або зловживанням довірою, тобто покупець усвідомлює, що він купує гуманітарну допомогу, і його це повністю влаштовує. А якщо звернемо увагу на ст. 190 КК визначає два загальних шляхи здійснення шахрайства: обман та зловживання довірою. Таким чином, для відмежування шахрайства від інших видів посягань на власність важливо встановити наявність обману або зловживання довірою. Під обманом розуміється повідомлення неправдивих відомостей або приховування, умовчання певних обставин. Шахрайський обман -- це такий вплив на поведінку власника майна або особи, що відає майном чи охороняє його, який здатний ввести цю особу в оману відносно добровільних дій з передачі майна винному самим потерпілим або іншою особою. Обман може здійснюватися в будь-якій формі: усній, письмовій, в електронному повідомленні, через підробку документів чи листів. Кримінальна відповідальність за шахрайство пов'язана зі встановленням усвідомлення винним факту заволодіння чужим майном з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав, збільшення внаслідок цього власних або третьої особи майнових фондів. Усвідомлення винуватою особою, кому саме належить чуже майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, використавши оману власника цього майна, чи оману іншої особи, у володінні якої воно перебуває, не є вирішальним для встановлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК. У випадку заволодіння коштами потерпілих шляхом продажу їм товарів гуманітарної допомоги на може виникнути питання про ідеальну сукупність кримінальних правопорушень передбачених ст. 190 і ст. 201-2 КК, оскільки ці кримінальні правопорушення мають різний безпосередній об'єкт (ст. 190 - відносини у сфері власності, ст. 201-2 - відносини у сфері гуманітарної допомоги та благодійної діяльності), тому винний одним своїм діянням фактично посягає на обидва безпосередні об'єкти та вчиняє не одне, а два кримінальних правопорушення. Кримінальна відповідальність за шахрайство (ст. 190 КК) настає, коли особа усвідомлює, що майно, яким вона заволодіває, не маючи будь-якого дійсного чи уявного права на нього, є чужим для неї. Кримінальна відповідальність за шахрайство пов'язана зі встановленням того, чи усвідомлював винуватий факт заволодіння чужим майном з метою його безоплатного та безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав, збільшення внаслідок цього власних або третьої особи майнових фондів. Для встановлення ознак шахрайства не є вирішальним, чи усвідомлювала винувата особа, кому саме та на яких підставах належить майно, а також чи заволодіває вона майном з використанням омани власника майна або іншої особи, у володінні якої воно перебуває. Оскільки обман є особливим видом інформаційного (дезінформаційного) впливу, його застосування спрямоване на відображення в свідомості обманутого у перекрученому, спотвореному вигляді фактів чи обставин, що обумовлюють рішення про передачу майна. Винуватий втручається в сферу психічної (інтелектуальної та вольової) діяльності іншої особи, фальсифікує її уявлення про відповідні обставини, вводить цю особу в оману, внаслідок чого вона обирає ту чи іншу лінію поведінки без знання про істинний, дійсний стан справ, її уявлення і судження фальсифіковані, а волевиявлення та вчинки обумовлені обманними діями винного. При цьому виникнення умислу передує заволодінню чужим майном, а обман як спосіб вчинення злочину може виявлятися як у формі дії, так і бездіяльності або поєднувати зазначені форми впливу з метою введення в оману чи підтримання омани, яка виникла поза протиправними діями винуватої особи. Якщо з використанням завідомо підробленого документа кваліфікується за ст. 190 і ст. 358 КК. Що стосується кваліфікуючої ознаки, яка полягає у прийнятому законодавцем розмірі збитків з якого наступає кримінальна відповідальність за протиправне діяння відповідальність починається із суми 469 700 гривень(350 неоподаткованих мінімумів доходів громадян), тому що при недостатності суми реалізованих гуманітарних товарів, такі дії можуть бути кваліфіковані як замах на вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 201-2 КК України, з іншого сторони, таке діяння при недостатності суми збитків, може охоплюватись іншим складом кримінального правопорушення ст. 190 КК України із відповідною частиною, в залежності від суми збитків. Співвідношення норм ст. 201-2 і ст. 209 КК, яка передбачає відповідальність, зокрема, за вчинення правочину з майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом. Цілком можливою є ситуація, коли особа, попередньо незаконно обернувши на свою користь гуманітарну допомогу шляхом, наприклад, крадіжки, згодом збуває на платній основі протиправно набуте майно, то питання кваліфікації має вирішуватися виходячи з мети, якою керується винний. Якщо мета незаконного збагачення була досягнута шляхом викрадення гуманітарної допомоги, а продаж викраденого майна відбувається лише з метою його конвертації у гроші, то кваліфікувати вчинене слід за відповідною частиною ст. 209 КК, оскільки продаж відбувається не з метою отримання прибутку, оскільки його вже було одержано у виді викраденого майна. Уразі використання благодійних пожертв не за призначенням можливе й настання цивільно-правової відповідальності, згідно положень ч. 3 ст. 730 ЦК України передбачено, що пожертвувач або його правонаступники мають право вимагати розірвання договору про пожертву, якщо пожертва використовується не за призначенням, а самі пожертви підлягають поверненню пожертвувачу в натурі.