Функції адвокатури та відновне правосуддя: проблеми співвідношення

Размещено на http://www.allbest.ru/

Функції адвокатури та відновне правосуддя: проблеми співвідношення

Меркулова В.О., доктор юридичних наук, професор, професор кафедри кримінального права та кримінології Одеського державного університету внутрішніх справ

Інститут адвокатури є невід'ємною частиною судової системи, оскільки гарантує доступ необмеженого кола осіб до будь-якого виду правосуддя, до дієвої реалізації усіх елементів механізму їхнього відправлення, а отже реалізує та захищає конституційні права та свободи усіх верств населення України на усіх рівнях судової системи України. Відповідно, реформування судової системи має безпосередньо стосуватися і функціонального призначення адвокатури. На тлі обрання державою у якості напрямків реформування сфери кримінальної юстиції (крім іншого) перебудову організаційно-функціональної складової її органів; удосконалення процедури досудового розслідування; посилення захисту прав та інтересів потерпілих, - на особливу увагу заслуговує завдання щодо поширення застосування відновних процедур та примирення.

Адже системно-правовий аналіз та співставлення сучасних завдань кримінального судочинства, основних напрямків щодо впровадження відновного правосуддя, значення інституту медіації у цьому процесі доводять необхідність новітніх підходів щодо механізму захисту прав, свобод, законних інтересів людини та громадянина під час виникнення конфлікту у бідь-якій сфері життєдіяльності суспільства, а отже і розуміння місця адвокатури у цьому процесі. Саме незалежність та високий теоретико-правовий рівень підготовки адвокатів може забезпечити належний рівень вирішення конфліктних ситуацій, інтенсивність усунення його негативних наслідків; повну та кваліфіковану участь різних сторін (представників громади, потерпілих та правопорушників, інших зацікавлених осіб); тактовність та взаємопорозуміння під час складного пошуку взаємоприйнятних рішень; спроможність у переконанні винної особи (правопорушника) щодо доцільності дієвого каяття та дострокового виправлення.

Ключові слова: адвокатура, функції, захист, представництво, відновне правосуддя, медіація.

The bar's functions and renewal justice: interrelation problems

Merkulova V.O.

The Institute of Advocacyis anintegralpartof the judicial system, as it guarantees the access of an unlimited number of persons to any type of justice, to the effective implementation of all elements of the mechanism of their sending, and therefore implements and protects the constitutional rights and freedoms of all sections of the population of Ukraine at all levels of the judicial system of Ukraine. Accordingly, the reform of the judicial system should directly relate to the functional purpose of the legal profession. Against the background of the choice by the state as directions for reforming the sphere of criminal justice (among other things) restructuring of the organizational and functional component of its bodies; improvement of the pre-trial investigation procedure; strengthening the protection of the rights and interests of the victims, - the task of expanding the use of restorative procedures and reconciliation deserves special attention.

Our research proves that the current formal and legal disclosure of the features of advocacy and advocacy in the current legal way in the special Law do not meet the needs of today, do not provide grounds for a comprehensive answer to the question of what is the socio-legal purpose of advocacy as a human rights institution in under the conditions of intensive reformation of society, the judicial system, the introduction of restorative technologies in the resolution of legal conflicts.

Актуальність обраної теми. В Україні подовжується процес побудови громадянської правової держави, а відповідно інтенсивного реформування зазнають всі інститути її правової системи, а отже і адвокатура. Концепція правоохоронної діяльності та системи правоохоронних органів в Україні останнім часом докорінно змінюється. Створюється нова модель парадигми правового забезпечення функціонування органів кримінальної юстиції в механізмі правоохоронної діяльності, яка базується на результатах аналізу функціональних та організаційних аспектів їхньої роботи, узагальнення виявлених прогалин у правовому регулюванні розглядуваної сфери.

В значній мірі змін має зазнати вітчизняна судова система, кримінальне судочинство передусім. Проте саме судова система є однією із сфер активного залучення професійних можливостей адвокатів. Інститут адвокатури є невід'ємною частиною судової системи. Оскільки гарантує доступ необмеженого кола осіб до будь-якого виду правосуддя, до дієвої реалізації усіх елементів механізму їхнього відправлення, а отже реалізує та захищає конституційні права та свободи усіх верств населення України на усіх рівнях судової системи України. Вже загальновизнаним є те, що адвокат, захищаючи приватні інтереси клієнта, тим самим впливає на якість правосуддя.

Основні концептуальні положення щодо змісту та напрямків реформування в цій сфері відтворені безпосередньо в концепції реформи у тому вигляді, в якому її затверджено Указом Президента України від 8 квітня 2008 року № 311 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 лютого 2008 року ”Про хід реформування системи кримінальної юстиції та правоохоронних органів». Серед напрямків реформування сфери кримінальної юстиції на нашу увагу, враховуючи предмет дослідження, заслуговують наступні завдання: перебудови організаційно-функціональної складової органів кримінальної юстиції; реформування процедури досудового розслідування; посилення захисту прав та інтересів потерпілих; поширення застосування відновних процедур і примирення тощо.

Тож маємо за мету дослідити чинний стан та перспективи реформування інституту адвокатури саме у напрямку набуття ним нових характерних властивостей, функціонального призначення з позицій впровадження відновних технологій у вітчизняне судочинство, кримінальне, зокрема.

Останнім часом проблема дієвості виконання адвокатурою своєї ролі в сучасному світі та потенційних можливостей її підвищення все частіше стають предметом активного обговорення в доктрині права. Невід'ємною складовою доктринальної дискусії є обговорення питання щодо доцільності визначення новітніх механізмів взаємодії адвокатури та держави через удосконалення інституту головного функціонального її призначення. Сучасні наукові дослідження не містять однозначної відповіді на це питання. Неоднозначність в розумінні та тлумаченні функцій адвокатури свідчить про доволі значні потенційні можливості цього інституту щодо захисту головних соціальних цінностей громадянського суспільства України, якими є права, свободи, законні інтереси громадян та організацій.

Формуванню авторської позиції сприяло узагальнення положень спеціальних досліджень як тих авторів, що безпосередньо досліджували проблемні аспекти функціонального призначення адвокатури (М.Р. Аракелян, Н.М. Бакаянова, Т.В. Варфоломеєва, Т.Б. Вільчик, К. Коваль, Н.О. Обловацька, А.М. Подоляка), так і тих, хто особливу увагу приділяв характерним ознакам впровадження в Україні відновного правосуддя (О.М. Боброва, А.О. Горова, В.В. Землянська, О.А. Марченко, Н.М. Прокопенко, А.Р. Тума- нянц, Н. Федорчук), досліджував особливості матеріальної та процесуальної сутності медіації (Г.П. Власова, Н.А. Жерж, А.М. Корягіна, Л.М. Кулик, Т.В. Капленко, Ю.І. Микитин). Саме такий підхід дозволив дослідити тенденції співвідношення основних організаційних, соціально-правових властивостей функціонування інституту адвокатури та сутнісних ознак новітніх категорій «відновне правосуддя» та «медіація».

Основний зміст

Сутнісні ознаки, які підтверджують специфічність організаційної та соціально-правової чинної природи інституту адвокатури відтворені у відповідній дефініції, що міститься у спеціальному Законі «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». В статті другій Закону, поміж інших ознак, які доводять незалежність та самодостатність цього недержавного самоврядного інституту, на нашу увагу заслуговують ті, що свідчить про нерозривний та тісний взаємозв'язок між інститутом адвокатури та державою через його соціальну сутність та функціональне призначення - забезпечення здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі [14]. В сучасних умовах реформування практично усіх сфер життєдіяльності суспільства в Україні все більш інтенсивним є процес наповнення соціальним змістом та сутністю усіх організаційних та правових складових функціонування інституту адвокатури. А отже, насамперед, зазначених вище класичних функцій професійної діяльності адвокатури (захисту, представництва інших видів правової допомоги).

Зазвичай, коли в спеціальних дослідженнях аналізуються класичні (традиційні) функції адвокатури, основою для аналізу є основні законодавчі положення, що містяться у ст. 131-2 Конституції України та у спеціальному Законі «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Проте в одних випадках вчені (Н.М. Бакаянова) оцінюють дане питання в більш узагальненому вигляді, стверджуючи, що головним функціональним призначенням адвокатури є надання професійної правової допомоги. При цьому функціональний напрям діяльності адвокатури ототожнюється із основною метою цієї діяльності - «забезпечення прав і свобод фізичних та юридичних осіб, інтересів держави» [2, с. 118]. В інших, традиційні функції конкретизуються. Так, на думку О.В. Синєокого, на адвокатуру покладаються три найважливіших функції: захисту обвинувачених (підозрюваних) на досудовому слідстві, підсудних у суді першої інстанції, засуджених в апеляційній та касаційній інстанціях; надання правової допомоги громадянам та юридичним особам при розгляді різних категорій справ (кримінальних, цивільних, адміністративних) у судах та інших державних органах; консультативна робота по наданню порад, консультацій населенню та юридичним особам з правових питань [21, с. 102]. Саме стан здійснення цих публічно-правових функцій адвокатури є одним із головних чинників, по яким оцінюється результативність побудови в Україні правової громадянської держави; ефективність виконання адвокатурою посередницьких функцій між державою і іншими суб'єктами права; стан захищеності основних соціальних цінностей особи та громадянина тощо.

Проте, якщо розглядати удосконалення професійної діяльності адвокатури як необхідну умову функціонування правової громадянської держави в Україні, - маємо визнати, що призначення розглядуваного інституту є набагато ширшим. Правовий порядок та законність передбачають поширення та більш глибоке розуміння функціонального призначення правозахисного інституту, яким є адвокатура. Важливо те, що останнім часом перелік функцій адвокатури піддається в доктрині права корегуванню та доповненню з урахуванням сучасних тенденцій реформування вітчизняного судочинства.

Надаючи узагальнене формулювання та назву цілим новітнім напрямкам функціонального призначення адвокатури, які забезпечують здійснення цілей та завдань адвокатської діяльності, пропонує виокремити такі новітні напрямки як «превентивні функції» (попередження про входження суб'єктів права в ситуацію, яка може сприяти настанню юридично несприятливих наслідків); відновлювальні функції (полягають у відновленні порушених прав та законних інтересів громадян). Б. Вільчик вже безпосередньо доводить доцільність відходу від традиційного, усталеного виду діяльності - надання правничої допомоги, яка у різних сферах судочинства може трансформуватися у функцію захисту чи представництва. Знову ж таки, серед новітніх функцій, перелік яких надає автор (виховна, просвітницька, нормотворча, контрольна тощо), маємо виокремити «медіативну функцію» [6, с. 78].

В Концепції реформування кримінальної юстиції України (затвердженої Указом Президента України від 8 квітня 2008 р. № 311/2008) безпосередньо йшлося про те, що основою відновного правосуддя є створення умов для примирення потерпілих і правопорушників, усунення наслідків, спричинених злочином або кримінальним проступком, визначення заходів посилення захисту прав потерпілої особи, гарантованого відшкодування завданої злочином шкоди [20]. Тож у даному визначені увага надається не сутнісним ознакам інституту, а тому на що має бути спрямований процес впровадження в Україні відновного правосуддя, в чому його основне призначення.

Проте лише виокремлення найтиповіших сутнісних ознак відновного правосуддя дозволить визначитися із тими специфічними його характеристиками, що свідчать про потенційно дієві можливості інституту адвокатури в процесі його впровадження. Оскільки це питання є лише складовою досягнення мети нашого дослідження, пропонуємо обмежитися лише узагальненим аналізом тих доктринальних положень, які безпосередньо присвячені особливостям відновного правосуддя як такого.

Дослідження спеціальних джерел доводить, що особливість сутнісної ознаки відновного правосуддя, насамперед, полягає у специфіці його суб'єктного складу, а отже переліку тих осіб, які беруть участь у розв'язанні конфлікту: жертва (потерпілий) та їх представники, правопорушник (підозрюваний, обвинувачений, підсудний) та його представники, члени громади, в певних випадках і представники державних органів тощо. Відносини між ними мають вибудовуватися на основі взаєморозуміння, доброзичливості, волевиявлення, примирення, відкритості інформації про процес та його результати. Той факт, що потерпіла особа за рахунок широкої участі у вирішенні кримінально-правового конфлікту має можливість ефективно захистити свої права, отримати реальне відшкодування збитків, відновити відчуття безпеки, психологічно зцілитися, здійснювати контроль над ситуацією, - свідчить про пріоритетність її правового статусу. Інтенсивність відновного результату взаємопов'язана також із постзлочинною поведінкою винної особи. Відновний результат - відновлення первинних порушених прав, компенсація та відшкодування збитків, праця на користь громади тощо, - у підсумку свідчать про дострокове досягнення цілей покарання, виправлення та ресоціалізацію правопорушників [4; 5; 7, с. 73-75; 11, с. 247-248; 22, с. 318-320; 23, с. 3690-362].

Факт накопичення адвокатами доволі великого обсягу професійних знань в різних галузях правознавства (суспільствознавства), набуття ними навичок спілкування з різними верствами населення в напрямку попередження, запобігання та вирішення правових конфліктів в будь-якій сфері життєдіяльності суспільства, посилення ролі адвокатури, у відповідності до принципу рівності та змагальності, у відправленні кримінального судочинства тощо, - мають бути використані державою у більш дієвий спосіб через формування та належне теоретико-правове наповнення відновлювальні функції адвокатури.

До того ж, загальновизнаним є те, що найдієвішим способом забезпечення реального захисту прав клієнта, відстоювання його інтересів є незалежність професійної діяльності адвокатів. Розвиваючи концепт дуальності здійснення адвокатської діяльності, А.М. Подоляка зазначає: «Адвокатура - єдина організація, яка виконує державну (публічно-правову) функцію і не є при цьому державним органом. Адвокатура, навпаки, зберігає незалежність від держави» [13]. При цьому чітко виявляється закономірність: ступінь незалежності й суверенності адвокатури визначається зрілістю демократичних інститутів держави [9]. І цей рівень захищеності має відтворюватися при виникненні будь-якого правового конфлікту, і тим більш, якщо він вирішується у позасудовий спосіб. Маємо погодитися, що лише адвокатура спроможна забезпечити належний, змістовний та законний спосіб його вирішення, забезпечити юридичну аргументацію та правовий супровід під час обговорення різних соціальних та правових обставин, які можуть бути предметом обговорення [1, с. 314-315; 3, с. 10].

Насамкінець щодо медіативної функції адвокатури. Одним із чинників, які мають позначитися на процесі реформування інституту «функціонального призначення адвокатури» є належне розуміння сутності та змістовних ознак такої відносно нової (як для України) категорії як «медіація», співвідношення її із інститутом «примирення». Ці питання набули доволі різного доктринального тлумачення. Досить часто в спеціальних публікаціях після слова медіація в дужках визначається слово примирення - медіація (примирення). В одних випадках вчені ототожнюють інститут примирення потерпілого із винною особою (ст. 46 КК) та інститут медіації, вбачаючи у цьому відновлення безконфліктного стану між потерпілим та винною особою [10, с. 96]. В інших, - стверджується лише про їхню схожість [8, с. 100-104]. В окремих випадках йдеться не лише про схожість цих інституцій, але й підкреслюється спосіб врегулювання кримінально-правового конфлікту: підкреслюється, що ст. 46 КК є закріпленням відомого зарубіжному законодавству інституту медіації, в основу якого покладено посередництво у примиренні сторін [12, с. 127].

Проте якщо звернутися до окремих положень, які містяться у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам (від 15 вересня 1999 р. № 19R (99)), Рамковому рішенні Ради Європейського Союзу (від 15 березня 2001 р.) з питань медіації та місця жертви у кримінальному судочинстві [15; 16], а також згадати окремі положення багатьох проектів Закону «Про медіацію» [17; 18], - то слід зазначити, що між примиренням та медіацією існує суттєва змістовна різниця: медіація - це процес, де жертві та правопорушнику надається можливість, у разі їхньої згоди, брати активну участь за допомогою нейтральної сторони (медіатора) у вирішенні питань, пов'язаних із злочином; це процес пошуку до або під час кримінального процесу взаємоприйнятного рішення між потерпілим та правопорушником за посередництва компетентної особи - медіатора.

Але головним є те, на яких основах має бути побудована ця процедурна складова. Йдеться про рівень конфіденційності, незалежності, неупередженості у позасудовому вирішенні конфліктів (спорів) із залученням медіатора. Зазначені вище засади повністю відповідають основним принципам діяльності адвокатури, а отже апробовані на практиці, відтворилися у системному використанні знань та навичок.

Якщо зорієнтуватися на значенні співвідношення таких категорій як «медіація» та «посередництво, на тому що діяльність медіатора саме спрямована на посередництво у вирішенні конфлікту між потерпілим та правопорушником [7, с. 73-75], - то маємо згадати, що посередницькі правозахисні функції між державою та клієнтами саме покладаються на інститут адвокатури.

Тож на тлі формування різновидів сучасної медіації логічним є формування, розвиток та новітнє змістовне та сутнісне наповнення особливого виду адвокатської діяльності - участь адвоката у медіації (адвокат-медіатор). Адже поміж інших функцій медіатора, особливого значення набувають знання та навички у врегулюванні правового спору (юридичного конфлікту), а отже належний юридичний супровід та законність усієї процедури медіації. Відповідно, позитивне вирішення цієї проблеми потребує своєї законодавчої формалізації.

Підсумовуючи вище зазначене маємо підкреслити наступне.

Формально-юридичне розкриття ознак адвокатської діяльності та адвокатури у чинний правовий спосіб у спеціальному Законі не відповідають потребам та закономірностям співвідношення нормативної бази сьогодення, не надають підстав для всебічної відповіді на питання про те, в чому полягає соціально-правове призначення адвокатури як правозахисного інституту в умовах інтенсивного реформування суспільства, судової системи, впровадження відновних технологій у розв'язання правових конфліктів.

Реформування кримінального судочинства в напрямку впровадження відновних технологій посилює значення пошуків та розробки нових правових моделей взаємовідносин усіх учасників цього прогресивного процесу. Правовий порядок та законність передбачають поширення та більш глибоке розуміння функціонального призначення правозахисного інституту, яким є адвокатура.

Адже системно-правовий аналіз та співставлення сучасних завдань кримінального судочинства, основних напрямків щодо впровадження відновного правосуддя, значення інституту медіації у цьому процесі доводять необхідність новітніх підходів щодо механізму захисту прав, свобод, законних інтересів людини та громадянина під час виникнення конфлікту у бідь-якій сфері життєдіяльності суспільства, а отже і розуміння місця адвокатури у цьому процесі.

Саме незалежність та високий теоретико-правовий рівень підготовки адвокатів може забезпечити належний рівень вирішення конфліктних ситуацій, інтенсивність усунення його негативних наслідків; повну та кваліфіковану участь різних сторін (представників громади, потерпілих та правопорушників, інших зацікавлених осіб); тактовність та взаємопорозуміння під час складного пошуку взаємоприйнятних рішень; спроможність у переконанні винної особи (правопорушника) щодо доцільності дієвого каяття та дострокового виправлення.

Література

1. Аракелян М.Р. Правозахисна діяльність адвокатури: теоретико-правовий ракурс: монографія. Фенікс, 2018. 386 с.

2. Бакаянова Н.М. Функціональні і організаційні основи адвокатури України: дис. ... доктора юрид. наук: 12.00.19. Одеса, 2017. 486 с.

3. Варфоломеєва Т.В. Впровадження міжнародних правил адвокатської етики в Україні. Вісник Академії адвокатури України. 2009. № 1 (14). С. 7-20.

4. Відновне правосуддя. Особливості провадження процедури медіації: європейський досвід / О.М. Боброва, А.О. Горова, В.В. Землянська, Н.М. Прокопенко. К.: Наш час, 2006. С. 164.

5. Відновне правосуддя - шлях до безпечної громади: в рамках проекту «Формування альтернатив ув'язненню через розвиток відновного правосуддя в Україні». К.: Український центр порозуміння, 2011. 23 с.

6. Вільчик Т.Б. Адвокатура як інститут реалізації права на правову допомогу: порівняльно-правовий аналіз законодавства країн Європейського Союзу та України: дис. ... доктора юрид. наук : 12.00.10. Х., 2016. 491 с.

7. Власова Г.П., Жерж Н.А. Нормативне визначення інституту медіації та відновного правосуддя в кримінальному процесі. Південноукраїнський правничий часопис. 2011, № 4. С. 73-75.

8. Дудоров О.О. Проблеми вдосконалення законодавства про звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням винного з потерпілим: Актуальні проблеми кримінального права, процесу та криміналістики: Матеріали II міжнародної науково-практичної конференції (м. Одеса, 8 жовтня 2010 р.) У 2 т. Т. 1. Одеса, 2010. 392 с. С. 100-104.

9. Коваль К. «Ручна» адвокатура не потрібна нікому»

10. Корягіна А.М. Примирення винного з потерпілим: кримінологічне визначення поняття. Протидія злочинності в Україні: кримінально-правові та кримінологічні аспекти: матер. Всеукр. наук. практ. семінару (м.Миколаїв, 26 травня, 2016 р.); упоряд. д.ю.н., доц. Є.О. Письменський, - Миколаїв: Луг. держ. унів. внут. справ ім. Е.О. Дідоренка, 2016. 244. С. 96-98.

11. Марченко О.А. Відновне правосуддя: окремі доктринальні аспекти. Роль та місце правоохоронних органів у розбудові демократичної правової держави: Матеріали X Міжнародної науково-практичної інтернет-конференції (М. Одеса: ОДУВС - 30 березня 2018 р.). 282 с. С. 247-248.

12. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. 5-е вид., переробл. та доповн. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. К.: Юридична думка, 2008, 1216 с.

13. Подоляка А.М. Захист прав і свобод громадян засобами адвокатури. Форум права. 2009. № 1.

14. Про адвокатуру та адвокатську діяльність: Закон України від 5 липня 2012 р. Верховна Рада України; офіційний веб-сайт.

15. Про медіацію у кримінальних справах: Рекомендація Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам від 15 вересня 1999 р. № 19R (99). Відновне правосуддя в Україні. 2005. № 1-2. С. 50-53.

16. Про місце жертв у кримінальному судочинстві: Рамкове рішення Ради Європейського Союзу від 15 березня 2001 р.

17. Про медіацію (посередництво) у кримінальних справах: Проект Закону України, внесений народним депутатом України О.І. Тищенко від 21.02. 2011 р. № 8137

18. Проект Закону «Про медіацію» від 17.12.2015 р. № 3665. Зеркало тижня. № 29 (329). від 12.08. 2017 р. С. 13

19. Про хід реформування системи кримінальної юстиції та правоохоронних органів: Рішення Ради національної безпеки та оборони України від 15 лютого 2008 року, затвердженого Указом Президента України від 8 квітня 2008 р. № 311. Офіційний вісник України. 2008. № 27. Ст. 838.

20. Синеокий О.В. Адвокатура як інститут правової допомоги та захисту: навч. посібник. Харків: Право, 2008. 496 с.

21. Туманянц А.Р. Деякі питання впровадження ідеї відновного правосуддя. Актуальні проблеми кримінального права, процесу та криміналістики: Матеріали II міжнародної науково-практичної конференції (м. Одеса, 8 жовтня 2010 р.) У 2 т. Т. 2. Одеса, 2010. С. 318-320.

22. Федорчук Н. Відновне судочинство як альтернатива кримінальному: огляд його у Великій Британії та інших країнах прецедентної системи прав. Вісник Львівського університету. Серія юридична. 2006, Вип. 42. С. 360-362.

Размещено на Allbest.ru