К вопросу о правовом регулировании договора коммерческой концессии: законодательство Российской Федерации и зарубежных стран

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

К вопросу о правовом регулировании договора коммерческой концессии: законодательство Российской Федерации и зарубежных стран

Маслов Константин Александрович

Аннотация

Автор научной публикации рассматривает институт коммерческой концессии, который используются субъектами предпринимательской деятельности. Институт коммерческой концессии представляет собой соглашение между правообладателем (концессионером) и субъектом хозяйственной деятельности (концессионером), в рамках которого первый предоставляет второму право на использование своих объектов интеллектуальной собственности и ноу-хау для осуществления определенной деятельности на определенной территории в течение определенного периода времени.

В Российской Федерации институт коммерческой концессии пришел из зарубежных стран и появился только в конце 20-го века с внедрением рыночных механизмов в законодательство и экономику. Однако, на сегодняшний день, правовое регулирование коммерческой концессии в России находится на стадии становления и развития, возникает ряд вопросов, которые требуют уточнения и улучшения в области законодательства.

Автор данной научной публикации считает, что важным шагом в развитии института коммерческой концессии в России является проведение исследований на предмет сущности договора коммерческой концессии, что поможет ответить на многие вопросы, которые перед практикой ставит наука, а также обеспечит нормальное функционирование коммерческого оборота.

Кроме того, автор рассматривает соотношение понятий «франчайзинг» и «коммерческая концессия» и подчеркивает необходимость учета зарубежного опыта при разработке законодательства об институте коммерческой концессии в России. Он также выделяет необходимость произвести значительную работу по устранению противоречий и неясностей в правовом регулировании ДКК в России, чтобы обеспечить более четкое и прозрачное функционирование этого нового института для нашей страны.

Ключевые слова: коммерческая концессия; договор франчайзинга; товарный знак; предпринимательская деятельность; коммерческий оборот; раскрытие информации

Maslov Konstantin Alexandrovich

On the issue of legal regulation of a commercial concession agreement: legislation of the Russian Federation and foreign countries

Abstract

The author of a scientific publication considers the institution of commercial concession, which is used by business entities. The institution of a commercial concession is an agreement between the right holder (concessionaire) and a business entity (concessionaire), under which the former grants the latter the right to use its intellectual property and know-how to carry out certain activities in a certain territory for a certain period of time.

In the Russian Federation, the institution of commercial concession came from foreign countries and appeared only at the end of the 20th century with the introduction of market mechanisms into legislation and the economy. However, today, the legal regulation of commercial concession in Russia is at the stage of formation and development, a number of issues arise that require clarification and improvement in the field of legislation.

The author of this scientific publication believes that an important step in the development of the institution of commercial concession in Russia is to conduct research on the essence of a commercial concession agreement, which will help answer many questions that science poses to practice, as well as ensure the normal functioning of commercial turnover.

In addition, the author examines the relationship between the concepts of "franchising" and "commercial concession" and emphasizes the need to take into account foreign experience in the development of legislation on the institution of commercial concession in Russia. He also highlights the need to do significant work to eliminate contradictions and ambiguities in the legal regulation of the DCC in Russia in order to ensure a clearer and more transparent functioning of this new institution for our country.

Keywords: commercial concession; franchising agreement; trademark; entrepreneurial activity; commercial turnover; information disclosure

Введение

Коммерческая концессия крайне распространенная форма экспансии бизнеса на новые рынки и расширения влияния компании не только в мире, но и в России. Франчайзинговые отношения окружают нас во всех сферах экономики, начиная с общественного питания и заканчивая тяжелой промышленностью.

Актуальность темы исследования обусловлена тем, что договор коммерческой концессии является новой конструкцией для России. До революции франчайзинга в современном его понимании ещё не существовало, а во время его появления в России господствовала командная экономика, в рамках которой невозможно существование франчайзинговых отношений.

Договор коммерческой концессии появился в России только в начале 90-ых, а как поименованный договор в 1996 году. Вкупе с тем, что договор коммерческой концессии является новым для отечественной правовой системы, он ещё и крайне сложен. В рамках данного договора возникают споры о его соотношении с франчайзингом.

Цель исследование заключается в изучении доктринальных положений и выводов судебной практики, раскрывающих сущность договора коммерческой концессии (франчайзинга) в России и за рубежом.

Объектом исследования является общественные отношения по поводу заключения и прекращения договора коммерческой концессии (франчайзинга) в России и зарубежных юрисдикциях.

Предметом исследования является соотношение отечественных нормативных положений о договоре коммерческой концессии и иностранного правового регулирования договора франчайзинга.

1. Методы и материалы

При написании научной публикации авторами использовались следующие методы: сравнительно-правовой, специально-юридический, аналитический, индукции, дедукции и другие приемы обобщения научного материала и практического опыта.

Для достижения данной цели в работе были поставлены следующие задачи:

* проанализировать историю возникновения договора коммерческой концессии;

* соотнести понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия»;

* сравнить правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга) в России и за рубежом.

При написании работы анализировались источники российского и зарубежного гражданского законодательства, включая Гражданский Кодекс, и Закон о защите прав потребителей, Закон Франции «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования», Германское гражданское уложение, российская судебная практика. Из научной литературы существенное влияние на данную работу оказали научные публикации А.С. Карташовой [1], О. Новосильцева [2], С.В. Римской [3], И.В. Рыковой [4], Н.В. Солдатовой [5], А.А. Стародубцева и Ч.А. Мисхабовой [6], С.Ю. Стародумовой и М.Р. Джибабова [7], Г.Р. Тлявгулова [8], Е.С. Якимовой и Т.Ф. Могорян [9].

договор коммерческая концессия

2. Результаты и обсуждения

Анализируя природу договора коммерческой концессии прежде всего необходимо обратиться к этимологии, как и самого понятия «коммерческая концессия, так и к этимологии термина «франчайзинг», поскольку, несомненно, сама конструкция договора коммерческой концессии (ДКК) пришла к нам из зарубежных стран, где данный договор и именуется франчайзингом.

Генезис понятия «франчайзинг» неразрывно связан с французским словом «franchise», которое означает льготу или привилегию. Позже данное слово было заимствовано англоязычными странам и в том же виде перешло в английский язык. Понятия «концессия» происходит от латинского слова «concession», которое имеет следующий перевод на русский язык -- «уступка», «разрешение» [1].

Обращаясь к истории термина, стоит отметить, что изначально слово «франшиза» не обозначала частноправовую договорную конструкцию. Так, в Англии средних веков дворянство и в некоторых случаях купечество получало от короля определенные экономические права и привилегии, например, на сбор налогов на определенной территории, продажу определенных товаров, производство сырья. Эти разрешения или привилегии как раз именовались как «франшиза».

Отдельно стоит отметить, что устройство средневековых гильдий во многом напоминает современные франчайзинговые компании.

Франчайзинг именно как гражданско-правовой договор появился в США в ХІХ веке. В стране остро стоял вопрос о быстром и качественном осуществлении значительного количества инфраструктурных проектов. Железнодорожные, а после и коммунальные предприятия стали продавать другим компаниям право на использование своего наименования и научно-технических наработок¹.

Новая волна франчайзинга «нахлынула» на США после принятия в 1946 году закона о товарных знаках. После принятия данного акта у компаний появилась возможность предоставления другим компаниям права использовать товарные знаки. Таким образом формат франчайзинга претерпел значительные изменения, появился business format franchise. Отныне франчайзер (ещё одна из сторон договора франчайзинга) при минимальных рисках получил возможности получать сверхприбыли из-за быстрого расширения бизнеса в том числе на «внешних» рынках, а франчайзи получал гарантированный доход, поскольку ему не надо было завоевывать репутацию у потребителей, они уже знали этот товарный знак и готовы были покупать и потреблять услуги сразу же после открытия нового магазина или предприятия.

Апогеем развития business format franchise стало основания компании McDonald's, которая передавала товарный знак вместе с системой ведения бизнеса. McDonald's активно контролировал соблюдение этой системы бизнеса франчази.

Первым случаем распространения франчайзингвой сети «вовне» была покупка английской компанией J. Lyons & Co. Ltd. франшизы у американского фастфуда Wimpy на право деятельности в Великобратинии (master franchise rights). Это положило начало международному использованию и распространению договорной конструкции франчайзинга, в настоящий момент она используется уже в 140 странах Ющенко Н.А. Правовое регулирование коммерческой концессии и франчайзинга в России и за рубежом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2008. С. 13. Идрис К. Интеллектуальная собственность -- мощный инструмент экономического роста. Всемирная организация интеллектуальной собственности. Роспатент // Пер. с англ. 2004. С. 183..

После массового распространения франчайзинга началось беспрерывное создание и обновление норм, регулирующих договорную конструкцию франчайзинга. Так руководящим советом УНИДРУА был одобрен Модельный закон о раскрытии информации по договору франчайзинга [5].

Если говорить про генезис и развитие договора франчайзинга в России, то для начала стоит отметить, что договор франчайзинга в России именуется как «договор коммерческой концессии» (ст. 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации) Гражданский кодекс Российской Федерации ч. 2 // Собрание законодательства РФ. 29.01.1996. № 5. Ст. 410..

Договорная конструкция коммерческой концессии начала появилась в России после развала Советского Союза, в 90-ых годах. Изначально он был непоименованным и в большинстве случаях включал в себя арендные отношения и передача товарного знака.

В 1996 году была принята вторая часть Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -- ГК РФ), содержащую 54 главу, которая регулирует договор коммерческой концессии.

Во вторую половину 90-ых в Российской Федерации (далее -- РФ) было создано несколько десятков франшиз. В начале 00-ых количество франшиз стало расти двухкратными темпами в год, после кризиса 2008 года темпы роста снизились, однако рост все равно составлял примерно 15 % в год [6].

Можно сделать вывод, что, хотя и договор франчайзинга давно известен в тех же США активное распространение он получил только в 60-ых, примерно с этого же времени можно наблюдать и интерес законодателей к правовому регулированию данной области договорных правоотношений. В России ДКК появился лишь в 90-ых, договор активно стал использоваться в предпринимательской деятельности, а количество франшиз в России неуклонно росло и растет.

В ГК РФ нет легальной дефиниции коммерческой концессии. При этом можно утверждать, что российский законодатель перенес конструкцию франчайзинга в российское законодательство заменив само понятие франчайзинга на коммерческую концессию. Претерпели изменения также и наименования сторон договора. Франчайзер в ГК РФ именуется правообладателем, а франчайзи пользователем.

На международном уровне отсутствует унифицированное понятие франчайзинга, поэтому необходимо обратиться положениям о договоре франчайзинга в отдельных юрисдикциях.

Так во Франции принят специальный закон о франчайзинге: Закон от 31.12.1989 г. № 89-1008 «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования». В рамках данного акта франчайзингу дают следующее определение: франчайзинг -- это предоставление лицом в пользование другого лица торгового знака, с требованием от франчайзи соблюдения в своей деятельности отношений эксклюзивного характера Закон Франции от 31.12.1989 г. № 89-1008 «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования» // Согласно закону: юрид. портал. URL: http://www.underlaw.ru (дата обращения: 28.03.2023)..

Анализируя приведенное выше определение и нормы о регулировании договора франчайзинга в иных юрисдикциях можно предположить, что договор коммерческой концессии и франчайзинга имеют аналогичное, синонимичное значения. Такой позиции придерживается ряд ученых [2].

Однако некоторые ученые придерживаются иной точки зрения. Например, Рыкова И.В. отмечает, что франчайзинг и коммерческая концессия имеют общие черты, но в международном сообществе коммерческая концессия и франчайзинг -- разные понятия [4]. Месяшная Н.В. считает, что коммерческая концессия более узкое понятие нежели франчайзинг Месяшная Н.В. Правовые вопросы становления франчайзинга в России: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2000. С. 154.. Никифоров И.В. считает, что концепция франчайзинга намного шире, нежели ДКК Сергеев А.П. (под ред.) Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2 / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, К.М. Арсланов (и др.); 2 изд., перераб и доп. Москва: Проспект. 2021. С. 771.. Данную точу зрения обосновывает также и Пугинский Б.И., ученый считает, что гл. 54 ГК РФ в отличие от аналогичных норм о франчайзинге в иностранных юрисдикциях, не будет применяться к договорам, в рамках которых правообладатель предоставляет пользователю право не на товарный знак, а на какое-то иное средство индивидуализации. Также он отмечает, что ДКК не распространяется на обязательства по поставке товаров, расходных материалов и по оказанию услуг, таким образом ДКК лишь центральное звено, связывающее различные договоры, опосредующие комплексные отношения сторон по предоставлению франшизы Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000 С. 218..

Несмотря на то, что автору данной работы вторая точка зрения кажется более обоснованной, в дальнейшем для удобства и во избежание путаницы, понятие «коммерческая концессия» будет использоваться как синоним понятию «франчайзинг».

Метод сравнительного анализа один из самых важных и значительных при изучении правового регулирования какой-либо отрасли или явления. В рамках же ДКК, который около ста лет развивался за рубежом и который стал регулироваться ещё в 40-ых годах прошлого века, а в России появившийся только в 90-ых годах, особенно важно обратиться к зарубежному регулированию. Далее я рассмотрю правовое регулирование договора коммерческой концессии в следующих странах: США, Германия и Франция.

Говоря о регулировании договора франчайзинга в США необходимо отметить, что акты о нем наличествуют как на федеральном уровне (The Automobile Dealers Act, 1956; Federal Trade Commission Franchise Rule 16 C.F.R. §436.1 et seq., FTC Rule) так и на уровне отдельных штатов (e.g. New York Franchise Sales Act, 1981).

Согласно Federal Trade Commission Franchise Rule существенными условиями договора франчайзинга являются: условие о предоставление права на использование товарного знака франчайзи, условие о контроле и содействии деятельности франчайзи, условие о цене 916 CFR Part 436 et seq / Cornell Law School. // URL: https://www.law.cornell.edu/cfr/text/16/part-436 (дата обращения: 28.03.2023).. В российском регулировании ДКК отчасти схожие существенные условия: предмет (в предмет входит товарный знак), цена и информация о характере предпринимательской деятельности.

В отличие от России в США государственная регистрация договора франчайзинга не является обязательным требованиям, только в 14 из 50 штатов США для договора франчайзинга предусмотрена обязательная регистрация [9].

Несмотря на отсутствие соответствующего положения в законодательства, практика договорных отношений сложилась таким образом, что американские договоры франчайзинга в большинстве случаев содержат запрет для франчайзи на осуществление того же вида предпринимательской деятельности, что и франчайзер. Этому распространенному в американских франчайзинговых договорах соответствует закрепленное в п. 1 ст. 1033 ГК РФ «обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав» (данное обязательство может быть предусмотрено в отечественной конструкции ДКК). Однако подобные ограничения в России используются нечасто, поскольку при включении их в договор возникают антимонопольные риски.

В американском законодательстве не установлены случаи, при которых возможно расторгнуть договор франчайзинга, обычно они предусмотрены в договоре. В основном основаниями для расторжения договора являются различные категории нарушений. Существует 2 вида нарушений curable breaches (могут быть устранены) и incurable breaches (устранение невозможно) [9].

В американском правовом регулировании остро стоит вопрос принадлежности прав франчайзера на нематериальные активы (e.g. методы ведения бизнеса, базы клиентов). При этом договорная практика складывается таким образом, что нематериальные активы должны передаваться франчайзеру United States: Franchise & Licensing //«The legal 500». URL: https ://www.legal500. com/guides/chapter/united-states- franchise-licensing/ (дата обращения: 28.03.2023).. Однако, например, закон Вашингтона требует, чтобы франчайзеры компенсировали франчайзи передачу принудительную передачу нематериальных активов (но при отсутствии уведомления со стороны франчайзера о желании не продлевать договор) [9]. По моему мнению подобное законодательное решение положительно сказывается на балансе интересов франчайзера и франчайзи и стимулирует предпринимательскую и новаторскую деятельность последнего. В российском регулировании отсутствуют соответствующие нормы, что видится мне большим упущением отечественного законодательства и, по моему мнению, может нарушать баланс интересов правообладателя и пользователя.

Подводя итог необходимо сказать, что несмотря на то, что у России и США различные правовые системы (англосаксонская и романо-германская) и что в отличие от США отечественное законодательство находится в ведении РФ, российский законодатель может позаимствовать возможность передачи пользователю нематериальных активов после прекращения договора.

Во Франции и Германии отношения по предоставлению франшиз регулируются нормами торгового, гражданского и конкурентного права. Также в Германии в отличие Франции и Германии отсутствует федеральный закон, регулирующий франчайзинговые отношения.

Поскольку в Германии отсутствует соответствующий федеральный закон, при определении дефиниции договора франчайзинга необходимо обратиться к устоявшейся деловой практике. Так (в немецком праве) договор франчайзинга -- это соглашение, в рамках которого франчайзер передает франчайзи в пользование свою бизнес-концепцию на условиях возмездности Benedikt Rohrhen Martin Rothermel Giorgia Carandente Ulrich Spiegel. Franchise & Licensing: Germany // «The legal 500». URL: https://www.legal500.com/guides/chapter/germany-franchise-licensing (дата обращения: 06.03.2023)..

Как уже отмечалось ранее, согласно Закону Франции от 31.12.1989 г. № 89-1008 «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования», договор франчайзинга -- это предоставление лицом в пользование другого лица торгового знака, с требованием от франчайзи соблюдения в своей деятельности отношений эксклюзивного характера⁴.

Анализируя, приведенные выше определения можно прийти к выводу, что немецкое законодательство признает существенными условиями только предмет и цену, а французское вообще только предмет договора. В отечественном регулировании ДКК выделяются следующие существенные условия: предмет, цена и информация о характере предпринимательской деятельности.

Согласно ст. L. 330-3 Торгового кодекса Франции на франчайзера наложена обязанность по преддоговорному раскрытию информации. Согласно ст. 1112-1 Гражданского кодекса Франции франчайзер обязан раскрыть информацию, которая может оказаться существенной для принятия решения франчайзи о заключении договора. В Германии данная обязанность предусмотрена в рамках принципа добросовестности (ст. 242 и 311 Г ражданского уложения Германии). В российском праве отсутствует конструкция раскрытия информации, существенной для решения о заключении договора. По моему мнению это негативным образом складывается как на соблюдение баланса интересов между франчайзером и франчайзи, так и на коммерческий оборот в целом, поскольку контрагент франчайзера полностью не понимая положения дел франчайзера может принять такое предпринимательское решение, которое бы не принял ни при каких, предложенных ему условиях, если бы он такую информацию знал. В связи с этим, по моему мнению, необходимо закрепить соответствующую обязанность правообладателя в главе 54 ГК РФ.

Во Франции франчайзи обязан предоставлять финансовую отчетность франчайзеру. Немецкое правовое регулирование не предусматривает соответствующую обязанность. Используя телеологическое толкование п. 1 ст. 1237 ГК РФ можно прийти к выводу, что пользователь обязан предоставлять правообладателю финансовую и иную отчетность, следовательно, в российском праве данная обязанность раскрыта даже шире, нежели во французском.

В отличие от российского правового регулирования ДКК, немецкое и французское законодательство не включает в себя требования о регистрации договора франчайзинга. По моему мнению в данном аспекте отечественное право сделало шаг вперед по сравнению с немецкой и французской юрисдикцией, поскольку данное требование является логичным в рамках регулирования и учета исключительных прав и делает коммерческий оборот в рамках отношений по предоставлению франшиз более прозрачным.

Говоря про переход права на нематериальные активы, то законодательство Франции, как и российское не содержит соответствующих норм. Однако в Германии предусмотрено получение компенсации франчайзи при использовании его нематериальных активов франчайзером (раздел 89b Торгового кодекса Германии).

Подводя итог, можно сделать вывод, что существует необходимость перенять опыт Франции и Германии в рамках обязанности франчайзера о раскрытии информации перед заключением договора, такая законодательная новелла приведет к упрочнению баланса интереса сторон и сделает коммерческий оборот в рамках франчайзинговых отношений более прозрачным.

Выводы

В результате моего исследования я всестороннее изучил доктрину и практику регулирования договора коммерческой концессии и пришёл к следующим выводам:

1. Договор франчайзинга давно получил распространение в 60-ых годах 20-ого века, примерно с этого же времени можно наблюдать и интерес законодателей к правовому регулированию данной области договорных правоотношений. В России ДКК появился лишь в 90-ых, договор активно стал использоваться в предпринимательской деятельности, а количество франшиз в России неуклонно росло и растет.

2. Правовая категории и понятие «договор франчайзинга» шире нежели «договор коммерческой концессии», поскольку гл. 54 ГК РФ в отличие от аналогичных норм о франчайзинге в иностранных юрисдикциях, не будет применяться к договорам, в рамках которых правообладатель предоставляет пользователю право не на товарный знак, а на какое-то иное средство индивидуализации. Также ДКК не распространяется на обязательства по поставке товаров, расходных материалов и по оказанию услуг, таким образом ДКК лишь центральное звено, связывающее различные договоры, опосредующие комплексные отношения сторон по предоставлению франшизы и по некоторым другим причинам, перечисленным в работе ранее.

3. В рамках сравнения ДКК в США и России, можно прийти к выводу, что российский законодатель может позаимствовать в правовом регулировании США возможность передачи пользователю нематериальных активов после прекращения договора. В отечественном регулировании ДКК выделяются следующие существенные условия: предмет, цена и информация о характере предпринимательской деятельности.

4. Необходимо перенимать опыт Франции и Германии в рамках обязанности франчайзера о раскрытии информации перед заключением договора, такая законодательная новелла приведет к упрочнению баланса интереса сторон и сделает коммерческий оборот в рамках франчайзинговых отношений более прозрачным.

Российскому законодателю необходимо произвести большую работу по устранению в правовом регулировании ДКК, однако в настоящий момент уже существует достаточно удовлетворительная законодательная база и практика судебного регулирования самых важных аспектов ДКК. Необходимо обращаться к зарубежному опыту и прежде всего решить вопрос о раскрытии информации.

Литература

1. Карташова А.С. О государственной регистрации договора коммерческой концессии в свете последних изменений Гражданского законодательства // Science Time. 2015. № 1(13). С. 201.

2. Новосельцев О. Оценка коммерческой концессии // Хозяйство и право. М., 2000. № 3. С. 99-115.

3. Римская С.В. Эволюция института франчайзинга в РФ и странах Западной Европы // Право: история, теория, практика: материалы Междунар. науч. конф. (г. Санкт-Петербург, июль 2011 г.). СПб.: Реноме, 2011. С. 37-40.

4. Рыкова И.В. Дистрибьюция, лицензирование, франчайзинг: некоторые вопросы современной практики // Торговое право. 2012. № 11. С. 54.

5. Солдатова Н.В. Франчайзинг как форма ведения бизнеса // Научное сообщество студентов XXI столетия. Экономические науки: сб. ст. по мат. V междунар. студ. науч.-практ. конф. 2012 № 5. С. 585.

6. Стародубцева А.А., Мисбахова Ч.А. Оценка инновационной активности отдельных видов экономической деятельности // Экономический анализ: теория и практика. 2016. вып. 7. С. 175-184.

7. Стародумова С.Ю., Джибабов М.Р. О соотношении понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг» // Вопросы российского и международного права. 2016. № 8. С. 71-84.

8. Тлявгулов Г.Р. Распоряжение исключительными правами на объекты патентных прав по договору коммерческой концессии // Гуманитарные научные исследования. 2017. № 2. URL: http://human.snauka.ru/2017/02/21313 (дата обращения: 29.04.2022).

9. Якимова Е.С., Могорян Т.Ф. Правовое регулирование отношений, вытекающих из договора коммерческой концессии в России и зарубежных странах // Образование и право. 2021. № 5. С. 139.

Размещено на Allbest.ru