Специальные требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи

С.П. Гришаев выделяет следующие преимущества распространения рекламы по средствам электросвязи, а именно: охват аудитории; потенциальная доступность рекламы лицам, осуществляющим поиск информации, в связи с чем лучше воспринимающим предоставляемую рекламу; низкие расходы на распространение рекламы; возможность самостоятельного проведения рекламной кампании, без привлечения рекламных агентств.С.П. Гришаев РЕКЛАМА: ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2018) Таким образом перспективы продвижения товара или услуги с использованием сетей электросвязи имеют большое значение, в том числе нуждаются в наличии определенных требований, ограничивающих ее, по причине того, что она является общедоступной и может оказывать влияние на социум в целом, а также нанести ущерб моральному воспитанию общества.

Федеральный закон "О рекламе" устанавливает требования, которые распространяются на рекламу, распространяемую по сетям электросвязи, в том числе сеть Интернет в соответствии с п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" Таким образом, в соответствии со ст. 18 Федерального закона "О рекламе" реклама "допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено".Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 27.12.2018) "О рекламе" М.А. Рожкова ПРАВО В СФЕРЕ ИНТЕРНЕТА, СБОРНИК СТАТЕЙ (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2018)

Однако, как говорит Рожкова М.А. опираясь на нормы закона не возможно установить порядок и форму получения согласия на показ рекламы по сетям электросвязи. 163 Однако, понимается, что согласие получателя может быть выражено в любой форме, с возможностью подтвердить волеизъявление на получение рекламы. С.П. Гришаев считает, что требования к форме такого согласия должны быть дополнены.С.П. Гришаев РЕКЛАМА: ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2018) Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" Важно также подчеркнуть, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. 165 Таким образом, можно сделать вывод, что в случае возникновения спора получение согласия абонента должен доказывать рекламораспространитель.

Также в разъяснениях Федеральной антимонопольной службы России от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе" отмечается, что ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе лежит на рекламораспространителе. При этом с учетом обстоятельств в качестве рекламораспространителя может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу "короткого номера", предназначенного для одновременной массовой отправки смс-сообщений широкому кругу лиц.Разъяснения ФАС России от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе"

По мнению некоторых специалистов к указанной норме также применим ФЗ "О персональных данных", который содержит перечень основополагающих принципов при использовании персональных данных, к которым относится номер мобильного телефона или электронная почта, посредствам которых осуществляется распространение рекламы.М.А. Рожкова ПРАВО В СФЕРЕ ИНТЕРНЕТА, СБОРНИК СТАТЕЙ (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2018) Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ (ред. от 31.12.2017) "О персональных данных" Так, в соответствии с п. 1 ст. 6 ФЗ "О персональных данных" "Обработка персональных данных осуществляется с согласия субъекта персональных данных." 168 Согласие должно содержать перечень действий с персональными данными, общее описание используемых оператором способов обработки персональных данных (п. 7 ч. 4 ст. 9 ФЗ "О персональных данных"). Тамже

Таким образом, специальные требования к рекламе, содержащиеся в Федеральном законе "О рекламе" лишь поверхностно описывает основные принципы распространения рекламы указанным способом, более подробные указания же содержатся в иных источниках, в том числе в нормах органов власти, что создает некоторые трудности в поиске и систематизации принципов. Так например в своем Информационном письме Роскомндазор "О получении согласия на обработку персональных данных при покупке товаров в интернет-магазинах" разъясняет "что интернет-магазины осуществляющие обработку персональных данных покупателей обязаны разместить на своем сайте документ, определяющий политику оператора в отношении обработки персональных данных, в том числе в целях распространения рекламы" 170.

Однако, основным смыслом рекламы является то, что она должна быть направлена на неопределенный круг людей, которые не могут быть заранее определены как сторона правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. 171 Таким образом, интернет-магазин или иной владелец сайта или ресурса, может установить ограничения для доступа к соответствующей рекламной информации, на что не будет распространятся действие указанного критерия. Однако, как сообщает Савельев А.И. наличие на сайте регистрации, которую может пройти любой желающий, не означает, что контент такого сайта рассчитан лишь на определенный круг лиц, а именно на зарегистрированных пользователей. Однако если регистрация возможна лишь лицами с определенным статусом (например, бизнес-партнерам компании), то получателем информации является заранее определенное лицо и ее распространение носит адресный характер, на что также не будет распространятся действие критерия.<Информация> Роскомнадзора <О получении согласия на обработку персональных данных при покупке товаров в интернет-магазинах> Письмо ФНС РФ от 25.04.2007 N ШТ-6-03/348@ "О направлении писем Федеральной антимонопольной службы от

23.01.2006 N АК/582 "О рекламе на сувенирную продукцию", от 30.10.2006 N АК/18658 "О рекламной продукции" и от

05.04.2007 N АЦ/4624 "О понятии ''неопределенный круг лиц" (вместе с письмами ФАС РФ от 23.01.2006 N АК/582, от 30.10.2006 N АК/18658, от 05.04.2007 N АЦ/4624) Савельев А.И "Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование" (2-е издание) ("Статут", 2016) {КонсультантПлюс} Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 27.12.2018) "О рекламе"

Еще одно требование к такому типу рекламы содержится в ч. 2 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" - не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки). 173 Это является очень важным требованием к рекламе по сетям электросвязи, однако, на практике не всегда соблюдаемое рекламораспространителями. Так например зачастую номер телефона попадает в "базу рассылок" и является предметом на который высылается реклама. Для отказа от нее пользователю нужно совершать дополнительные действия, что доставляет определенные неудобства.

Важно также отметить, что в письме Федеральной антимонопольной службы России от 13.06.2013 N АК/22976/13 "Об отнесении к рекламе смс - сообщений оператора связи" отмечено, что для целей применения Федерального закона "О рекламе" из услуг, оказываемых оператором сотовой связи в рамках заключенного с абонентом договора, целесообразно выделить услуги по предоставлению голосовой связи, обмена сообщениями, доступа в

Интернет, в том числе при предоставлении этих услуг в роуминге (условно названные "базовые" услуги), а также дополнительные услуги. 174

Таким образом, как указывает Гришаев С.П., не должна относиться к рекламе информация, распространяемая через смс-сообщений, содержащая сведения о порядке исполнения или изменении условий исполнения обязательств по предоставлению "базовых" услуг в рамках условий и предмета заключенного договора. 175 Однако, распространяемая посредством смс-сообщений информация о дополнительных услугах, предлагаемых операторами сотовой связи абонентам, с которыми у них заключен договор на оказание услуг, может рассматриваться в качестве рекламы, если такая услуга выступает в качестве объекта рекламирования. Кроме этого, также должны относиться к рекламе смс-сообщения, направляемые операторами сотовой связи абонентам, с которыми у них не заключен договор на оказание услуг связи, если в таких сообщениях содержится объект рекламирования. 176

Таким образом, несмотря на то, что Федеральный закон "О рекламе" выделяет специальные требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи в отдельную статью она должна быть дополнена нормами, учуивающими специфику данного способа распространения рекламы. Учитывая, что многие из требований содержатся в различных нормах или разъяснениях органов власти имеет смысл дополнить статью и добавить дополнительные критерии, особенно касающиеся сети "Интернет", так как именно она становится все более популярна в современном обществе.