Конфіскація російських активів для відновлення України: правові проблеми реалізації

Размещено на http://www.allbest.ru/

Конфіскація російських активів для відновлення України: правові проблеми реалізації

Іван Васильович Яковюк

Анотація

Статтю присвячено проблемі створення й застосування правових механізмів для блокування та конфіскації російських активів із метою їх використання для відновлення України, яка постраждала від російської агресії. Предмет дослідження становить аналіз міжнародно-правових норм, національного права, міжнародної та національної судової практики. Мета статті полягає в дослідженні та оцінці правових можливостей відшкодування збитків, завданих російською агресією проти України. Методологія дослідження передбачає аналіз норм міжнародного публічного права, міжнародного гуманітарного права та міжнародного кримінального права, на які держави, що запровадили антиросійські санкції, можуть спиратися під час пошуку механізмів конфіскації російських підсанкційних активів із метою забезпечення вимог України про репарації до росії. Досягнення цілей дослідження передбачає також аналіз міжнародного і національного права щодо питання про іноземний суверенний імунітет у контексті можливості конфіскації активів російського Центробанку. Досліджено питання заморожування (блокування) активів осіб, які перебувають у юрисдикції країн - ініціаторів антиросійських санкцій. Доведено, що вказані дії є широко використовуваним інструментом політики США, Європейського Союзу та інших держав, які в такий спосіб прагнуть покарати уряд певної країни. У рамках блокування активи можуть утримуватися доти, доки країна - порушниця міжнародного права не змінить методи здійснення своєї політики. У випадку з російською агресією США та інші країни, які заморозили російські активи, можуть відмовитися від їх повернення як контрзаходу допоки москва не тільки не припинить агресію щодо України, а й не виплатить їй репарації. Встановлено, що загальною тенденцію (хоча і з деякими винятками) останніх двох десятиліть є посилення імунітету від примусового стягнення на майно іноземних центральних банків, що відповідає підходу, прийнятому в Конвенції 00Н про юрисдикційні імунітети держав та їх власності. антиросійська санкція суверенний імунітет

Розглянуто можливість створення правових механізмів для здійснення конфіскації російських активів, заморожених країнами Заходу та низкою інших держав, на міжнародному і національному рівні. На підставі проведеного дослідження сформульовано висновки щодо існування перешкод правового (на рівні як міжнародного, так і національного права) і політичного (насамперед побоювання запровадження санкцій у відповідь, а головне - можливість виведення зі США активів іноземних інвесторів і центробанків окремих держав) характеру для конфіскації російських активів.

Ключові слова: економічна безпека; національні інтереси; міжнародне право; санкції; блокування; конфіскація; активи; іноземний суверенний імунітет; агресія; Україна; США; ЄС; росія.

Confiscation of Russian Assets for the Restoration of Ukraine: Legal Problems of Implementation

Ivan V. Yakoviyk

Yaroslav Mudryi National Law University, Research Institute of State Building and Local Self-Government of the National Academy of Legal Sciences of Ukraine, Kharkiv, Ukraine Anna Yu.Turenko

Abstract

The article is devoted to the problem of creating and applying legal mechanisms for blocking and confiscating Russian assets in order to use them for the restoration of Ukraine, which suffered from Russian aggression. The subject matter of the study is the analysis of international legal norms, national law, international and national judicial practice. The purpose of the article is to study and assess the legal possibilities of compensation for damages caused by Russian aggression against Ukraine. The research methodology involves an analysis of the rules of public international law, international humanitarian law and international criminal law, which the states that have imposed anti-Russian sanctions may rely on when seeking mechanisms for confiscation of Russian assets under sanctions in order to satisfy Ukraine's claims for reparations against Russia. Achieving the objectives of the study also involves an analysis of international and national law on the issue of foreign sovereign immunity in the context of the possibility of confiscation of assets of the Russian Central Bank. The author examines the issue of freezing (blocking) of assets of persons under the jurisdiction of the countries initiating anti-Russian sanctions. The author proves that these actions are a widely used policy tool of the United States, the European Union and other states which seek to punish the government of a particular

country in this way. As part of the blockade, assets may be held until the country that violates international law changes its policy. In the case of Russian aggression, the United States and other countries that have frozen Russian assets may refuse to return them as a countermeasure until Moscow not only stops its aggression against Ukraine but also pays reparations to Ukraine. It is established that the general trend (albeit with some exceptions) of the last two decades has been to strengthen the immunity from enforcement of foreign central banks' property, which is in line with the approach adopted in the UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property. The author considers the possibility of creating legal mechanisms for the confiscation of Russian assets frozen by Western countries and a number of other states, both at the international and national levels. Based on the study, the author formulates conclusions regarding the existence of legal (both at the level of international and national law) and political (primarily, the fear of retaliatory sanctions, and most importantly, the possibility of withdrawal of assets of foreign investors and central banks of individual states from the United States) obstacles to the confiscation of Russian assets.

Keywords: economic security; national interests; international law; sanctions; blocking; confiscation; assets; foreign sovereign immunity; aggression; Ukraine; USA; EU; Russia.

Вступ

24 ёютого 2023 p. виповншася річниця повномасштабного вторгнення російської федерації в Україну. Брутаёьна, цинічна та абсоёютно неприпустима у XXI ст. війна скоёихнуёа один із найстабіёьнішиx регіонів світу, зруйнувавши архітектуру європейської безпеки. Підготовка до агресії веёася москвою заздаёепдь. Так, ще у жовтні 2019 р. росія вийшёа з Женевської конвенції щодо захисту прав цивіёьних під час війни [1]. У зв'язку із виходом зі скёаду Ради Європи (березень 2022 р.) у ёютому 2023 р. росія схва- ёиёа рішення про припинення дії Статуту цієї організації на своїй території, а також денонсуваёа 21 міжнародну угоду. Москва не обмежиёася виходом із міжнародних угод, а й вдаёася до знищення реаёьно функціонуючих правозахисних інститутів громадянського сусшёьства, на що вказує ёшвь дація московським міським судом найстарішої правозахисної організації в росії - московської Іе.'іьсіїїської групи [2]. Крім того, сёщ зважати на те, що починаючи з 2014 р. росія порушиёа бёизько чотирьохсот різних міжнародних договорів, сторонами яких є Україна і російська федерація. Свідомо узявши курс на звіёьнення себе від будь-якого впёиву міжнародного права, російська федерація, таким чином, «розв'язаёа собі руки» у вчиненні військових зёочишв та інших протиправних діянь, сподіваючись уникнути за це юридичної вщповщаёьносП.

Упродовж року агресії росія завдаёа значної шкоди економіці та інфраструктурі України, а також її екосистемі. Вітчизняний бізнес змушений був пристосовуватися до реаёш ведення діяёьності в умовах воєнного стану.

Нині суттєво обмежені логістичні можливості держави: блокада Чорного і Азовського морів значно ускладнила експортні ланцюжки насамперед української агропродукції і змусила простоювати морські порти Маріуполя, Одеси, Бердянська та Чорноморська. За даними Національного банку України, у 2022 р. унаслідок повномасштабної війни, руйнування інфраструктури та виробничих потужностей, труднощів із логістикою національна економіка скоротилася на 30,3 % [3].

На думку віцепрезидента Світового банку А. Б'єрде, російська агресія проти України спричинила одну з найбільших криз, що вплинула на наше гуманітарне та економічне життя. Відповідно до квартального звіту Світового банку, світова економіка залишається ослабленою війною через значні перебої в торгівлі та стрімке зростання цін на продовольство і паливо, що призводить до високої інфляції та подальшого ускладнення умов глобального фінансування [4]. Економічна активність у єврозоні помітно погіршилася в другій половині 2022 р. через розрив ланцюгів постачання, посилення фінансових труднощів і зниження довіри споживачів та бізнесу. Однак найбільш руйнівним наслідком вторгнення є різке зростання цін на енергоносії на тлі значного скорочення поставок російських енергоресурсів.

За завдавання внаслідок агресії значних економічних збитків Україні російська федерація несе повну відповідальність. Такі збитки підлягають відшкодуванню, щоправда, постає питання стосовно створення правового механізму, який забезпечить передачу коштів країни-агресора як репарації Україні. Для цього мають бути створені певні правові інститути, які насамперед повинні задокументувати російські військові злочини. Для цього Офісом Генерального прокурора розпочато процес документації воєнних злочинів російської федерації, які згодом будуть передані до Міжнародного кримінального суду. Європейська Рада під час позачергового саміту 30-31 травня 2022 р. подякувала всім, хто допомагає збирати докази і розслідувати військові злочини, та висловила підтримку роботі Прокурора Міжнародного кримінального суду й Генерального прокурора України за сприяння ЄС та його держав-членів. Європейська Рада вітала створення спільної слідчої групи, що координується Євроюстом, та постійну оперативну підтримку, яку надає Європол [5]. Питання сплати москвою військових репарацій є необхідним та доречним у контексті післявоєнного відновлення України. Актуальним є варіант передачі заарештованих у країнах Європейського Союзу (далі - ЄС), США, Канаді, Сполученому Королівстві та інших державах активів російської федерації до бюджету України. За словами голови Європейської Ради Ш. Мішеля, попри юридичні перешкоди для конфіскації активів, існує серйозна політична заінтересованість, щоб добитися прогресу в цьому питанні [6]. У випадку реалізації цих намірів це стане унікальним прецедентом у правовому полі, що закріпить положення про відповідальність агресора не тільки за розв'язану війну, а й за економічні збитки, завдані внаслідок агресії. Саме це і є об'єктом дослідження в цій роботі.

Огляд літератури

Від початку 2000-х рр. у науці міжнародного публічного права активно досліджувалася проблематика репарацій (див., наприклад: R. M. Buxbaum [7], M. Henzelin, V. Heiskanen, G. Mettraux [8], C. Tomuschat [9], J. A. M. Wemmers [10], M. M. Камишанський [11]). Однак наявні розробки не дають відповіді на питання, які виникли внаслідок саме російської агресії проти України. Економічні санкції щодо росії є відповіддю Заходу та низки інших держав на неспровоковану повномасштабну агресію росії щодо України. У цьому зв'язку слід звернути увагу на те, що нині певною мірою відбувається реанімація принципів, що лежать в основі законів про «торгівлю з ворогом», повноважень стосовно конфіскації під час війни, які сформувалися між Першою і Другою світовими війнами (Jr, J. W. Bishop [12], S. A. Diamond [13], C. H. Hand [14], O. C. Sommerich [15], E. Stein [16]), а також в епоху «холодної війни» (J. T. Gathii [17]). Повернення до зазначених вище принципів і повноважень урядів сьогодні має істотну відмінність - вони застосовуються не до власних ворогів держав, які використовують санкції, а на знак солідарності з іншою державою (Україною), яка зазнала агресії. Це зумовлює актуальність і практичну значущість зарубіжних (I. (Wuerth) Brunk [18; 19], L. Breydo [20], E. Chang [21], R. Humphreys, L. Paeglkalna [22], A. Moiseienko [23; 24], P. B. Stephan [25]) і вітчизняних (D. Mysliborskyi, Y. Polukarov [26], I. Yakovyuk [27; 28],O. V. Zaychuk, Y. V. Zaychuk [29]) розроблень варіантів відшкодування росією збитків Україні, завданих унаслідок агресії. Попри наявні в науці міжнародного права розробки питання відшкодування росією шкоди, завданої Україні, залишається надзвичайно дискусійним, що надає йому актуальності й практичної значущості.

Матеріали та методи

У цьому дослідженні політичні вимоги як України, так і її союзників, що застосували санкції до росії, розглядаються в контексті міжнародного і національного права, що дозволяє проаналізувати реальні перешкоди та спірні питання, які виникатимуть із приводу цього. У статті коротко пояснюється відповідальність росії за агресію за міжнародним правом та право України на відшкодування завданих їй збитків. Аналізуються норми міжнародного публічного права, міжнародного гуманітарного права та міжнародного кримінального права, на які заінтересовані держави можуть

посилатися під час пошуку механізмів конфіскації російських підсанкцій- них активів із метою забезпечення вимог України про репарації до росії. Нарешті, у статті розглядаються перешкоди до конфіскації російських активів відповідно до міжнародного публічного права, а також через позицію урядів окремих держав.

У процесі дослідження авторами використовувалася зведена інформація про санкції Великої Британії, США, ЄС, Японії та Австралії, застосовані після вторгнення росії в Україну в лютому 2022 р., що акумульована на спеціально створеному трекері [30]. Це полегшило доступ до інформації стосовно кожної юрисдикції, а також її аналізу.

Результати та обговорення

Санкційна політика країн Заходу та їхніх союзників як відповідь на агресію росії

Згідно з нормами звичаєвого міжнародного права держава, законні інтереси якої були порушені міжнародно-протиправним діянням іншої держави, вправі за певних умов вжити заходів, що фактично суперечать міжнародному праву, - так звані контрзаходи [31, с. 584].

Держави-члени ЄС, а також Велика Британія, США та Канада 26 лютого 2022 р. ухвалили рішення про заморожування активів, пов'язаних із російським Центральним банком, що знаходяться під їхньою юрисдикцією. 28 лютого 2022 р. Японія заявила, що координуватиме свої дії з G7 з питань антиросійської санкційної політики.

Сполучені Штати та їхні союзники запровадили обмеження на продаж російських рублів із метою підриву здатності путінського режиму підтримувати свою валюту в умовах запровадження нових санкцій проти її фінансового сектору. США, крім Центрального банку, заблокували операції з російським міністерством фінансів і Фондом добробуту. За оцінками аналітиків, Центральний банк росії може втратити доступ до більш ніж половини резервів, зібраних для підтримки валюти, банків та торгових підприємств. Також об'єктом санкцій стали російські олігархи.

Велика Британія заморозила найбільше російських банківських активів з-поміж інших країн, які запровадили санкції до росії. За повідомленням Міністерства закордонних справ, держава заморозила банківські активи на загальну суму 258,8 мільярда фунтів стерлінгів, порівняно з 240 мільярдами фунтів стерлінгів у США та 33,8 мільярдами фунтів стерлінгів у ЄС. Друга хвиля санкцій щодо замороження активів компаній становила 18 мільярдів фунтів стерлінгів.

Слід зазначити, що заморожування активів не тягне зміну власника або конфіскацію. У кооперації з країнами-партнерами Велика Британія запровадила декілька пакетів санкцій, що включає блокування 1200 російських рахунків та активів 19 російських банків. Завдяки ухваленим рішенням жодному громадянину росії не дозволено зберігати понад 50 000 фунтів стерлінгів на банківському рахунку у Великій Британії (ЄС увів аналогічне обмеження і заборонив громадянам росії вкладати свої гроші в цінні папери ЄС, такі як зобов'язання та акції). Водночас пропозиція М. Гоува, міністра житлового будівництва в уряді Л. Трасс, використати «підхід Джеремі Корбіна» для конфіскації будинків російських олігархів без компенсації не був підтриманий урядом, який мотивував це рішення тим, що непорушність права власності є дуже важливою частиною британських конституційних норм [32]. У цілому британський уряд вимушений визнати, що проблему конфіскації російських активів не так просто вирішити: історії відомі приклади блокування державних активів унаслідок конфліктів, проте прецедентів їх арештів не було.

Дуже важливим кроком у санкційній політиці Лондона стало ухвалення надзвичайного Закону про економічні злочини, який розроблявся з 2016 р., але зрештою був прийнятий за прискореною процедурою парламентом і санкціонований Короною 15 березня 2022 р. Цей Закон має завадити російським олігархам та особам безпосередньо з оточення путіна використовувати лондонський Сіті для відмивання грошей і приховування доходів, отриманих нечесним шляхом [33; 34].

Європейська Рада на саміті 20-21 жовтня 2022 р., посилаючись на своє рішення від 30-31 травня 2022 р. [35], запропонувала Комісії відповідно до права ЄС та міжнародного права надати варіанти використання для відновлення демократичної України активів, заморожених або знерухомлених у рамках обмежувальних заходів (санкцій), прийнятих ЄС у відповідь на російську агресію [36]. Станом на листопад 2022 р. ЄС заморозив близько 300 мільярдів евро активів російського Центробанку, а також 19 мільярдів евро, що належали компаніям російських олігархів.

30 листопада 2022 р. Європейська Комісія надала різні варіанти, щоб переконатися, що росія понесе відповідальність за звірства та злочини, скоєні під час війни в Україні. Комісія також запропонувала створити нову структуру для управління замороженими та знерухомленими державними російськими активами, інвестувати їх та використовувати виручені кошти для України [37]. Це, зокрема, потребувало ідентифікації та визначення місцезнаходження відповідних активів, а також залучення різних заінтересованих сторін (держав-членів, фінансових установ-зберігачів та центральних банків). Європейська Комісія також співпрацюватиме з відповідними партнерами на міжнародному рівні. Таке картування є необхідною умовою для того, щоб мати можливість оцінити місцезнаходження, тип і обсяг фактично іммобілізованих резервів Центрального банку росії. Санкції можуть бути оскаржені в Суді ЄС, якщо заявник занепокоєний цими заходами. Росія досі не подала жодного позову. На сьогодні триває лише декілька судових справ щодо російських активів, заморожених відповідно до Рішення Ради 2014/145/CFSP [38] та Регламенту Ради (ЄС) № 269/2014 [39], зокрема, коли власники активів, яких стосуються санкції, оскаржують їхнє індивідуальне визначення.

Швейцарія, яку російські олігархи традиційно обирали для зберігання своїх активів, також оголосила 28 лютого 2022 р. про намір заморозити російські фінансові активи в країні, відкинувши свій традиційний нейтралітет, щоб приєднатися до ЄС і тих країн, які прагнуть покарати росію за вторгнення в Україну.

Еволюція підходів до правового регулювання питань, пов'язаних із конфіскацією активів

Підходи до законодавчого регулювання конфіскації активів окремих держав, насамперед США, історично змінювалися. Закон про торгівлю з ворогом 1917 р. (TWEA) містив таке широке визначення поняття «ворог»: «будь-яка фізична особа, партнерство або інша група осіб (включаючи корпорації), будь-якої національності, що є резидентом на території... будь-якої країни, з якою Сполучені Штати перебувають у стані війни, або яка проживає за межами Сполучених Штатів і веде бізнес на такій території...» [40]. Цей Закон передбачав можливість конфіскації майна ворожої держави під час оголошеної війни.

У період з 1945 до початку 1970-х рр. TWEA був правовим засобом запровадження санкцій як частини стратегії США під час «холодної» війни. Наступний закон уповноважив президента здійснювати відповідні повноваження TWEA в інших видах надзвичайних ситуацій. У 1977 р. Конгрес ухвалив Закон про міжнародні надзвичайні економічні повноваження (IEEPA), яким обмежив повноваження президента вживати дискреційних заходів для забезпечення дотримання повноважень воєнного часу відповідно до цього Закону, дозволив блокування активів, але не їх конфіскацією (можливість конфіскації була передбачена на випадок, коли Сполучені Штати беруть участь у збройних діях або зазнали нападу з боку іноземної країни або іноземних громадян) [41]. TWEA та IEEPA разом визначають правові засади сучасного режиму санкцій США.

Після терористичних атак 11 вересня 2001 р. на прохання адміністрації Дж. Буша-молодшого Конгрес уніс поправки до IEEPA як частини Закону про патріотизм США (USA Patriot Act) [42], повернувши президенту повноваження накладати арешт на заморожені активи, але лише тоді, коли США перебувають у стані збройного конфлікту. Хоча нині озброєний напад є необхідною умовою будь-якої конфіскації, визначення «збройний напад» залишається з правової точки зору доволі абстрактним, а тому є предметом дискусій, особливо враховуючи прагнення адміністрації Дж. Байдена уникнути зайвої ескалації відносин із Росією.

28 квітня 2022 р. адміністрація президента США запропонувала Конгресу ухвалити закон, щоб упорядкувати процес відшкодування доходів від заарештованих та конфіскованих активів та використати їх для покриття збитків, завданих Україні [43].

Блокування і конфіскація російських активів: аналіз національного і міжнародного права

Конфіскація російських активів із метою подальшого їх використання для відновлення зруйнованої економіки як для України, так і багатьох її союзників є дуже привабливою метою. Її почали декларувати окремі політики і науковці практично одразу після початку агресії, попри це особливих результатів так і не досягнуто, що потребує пояснень.

Заморожування (блокування) активів осіб, які перебувають у юрисдикції країн-ініціаторів, є широко використовуваним інструментом політики країн Заходу, а також ЄС [44], які в такий спосіб прагнуть покарати уряд певної країни, оскільки він включає санкції стосовно осіб До осіб, визначених антиросійськими санкціями, належать як приватні особи, так і державні організації, зокрема, державні підприємства та банки. і на цій підставі утримання їх активів доти, доки країна-порушниця не змінить методи здійснення своєї політики. Проте міжнародне право, яке регулює цей механізм захисту держав, щодо яких вжили протиправні дії інші держави, залишається фрагментарним. У випадку з російською агресією США та інші країни, які заморозили російські активи, можуть відмовитися від їх повернення як контрзаходу допоки москва не тільки не припинить агресію щодо України, а й не виплатить Україні репарації.

Законодавство країн Заходу про санкції передбачає низьку планку для включення осіб та компаній до санкційного списку. Через те, що російський уряд дуже тісно пов'язаний із бізнесом і це вважається загальновизнаним фактом, можна припустити, що конкретний олігарх чи компанія отримували вигоду від уряду росії чи підтримували його політику в рамках агресії проти України. Як наслідок, таке законодавство країн Заходу дозволяє відносно легко накладати санкції на приватних осіб та компанії, заморожуючи їхні активи. Водночас окремі автори вказують на небездоганність покладання санкцій на осіб, які не обіймають посади в державному апараті [45, с. 137]. Конфіскація активів, навпаки, являє собою експропріацію, яка, на перший погляд, заборонена наявними міжнародними інвестиційними договорами. Масова конфіскація російських активів відрізняється від конфіскацій активів, які здійснюються час від часу, зокрема в Італії та інших країнах, стосовно осіб (наприклад, представників мафії), які отримали ці активи злочинним шляхом.

Для конфіскації активів законодавство західних країн уводить досить високу планку, тому, щоб заморожені активи можна було конфіскувати, потрібно довести злочинний характер їх набуття. P. B. Stephan з цього приводу наголошує, що, наприклад, конституційні гарантії США захищають активи від експропріації без компенсації та без дотримання належної правової процедури. Крім того, у випадку з російськими державними підприємствами відповідно до Конституції США майже напевно вимагатиметься, щоб власник конфіскованих активів мав можливість постфактум оскаржити конфіскацію в суді. Цілком імовірно, що російська федерація, якщо вона безпосередньо володіє майном, знайденим у США, користуватиметься аналогічним правом [46, с. 7-8].

Ураховуючи обмеження, що накладаються принципом верховенства права у цій юрисдикції, компетентні національні органи не можуть довільно конфіскувати активи, не переконавши суд у наявності доказів про злочинність їх отримання. На практиці, щоб досягти бажаного результату, національні компетентні органи переважно використовують порушення олігархами режиму санкцій, що дозволяє конфіскувати ту частину активів, яку намагалися вивести шляхом порушення санкцій.

Конфіскація російських активів без доведення злочинної діяльності їх власників позбавила б західні компанії та приватних осіб за кордоном правового захисту, якого уряди країн Заходу прагнули отримати протягом останніх трьох десятиліть від урядів інших держав (США повинні враховувати вплив prima facie порушення міжнародного інвестиційного права на загальний стан системи) [47].

Оскільки міжнародне право надає недостатньо правових підстав для конфіскації російських коштів та активів, деякі держави вивчають можливість створення національної правової бази для цього або вже ухвалили її.

Очевидно, що для реалізації ідеї конфіскації заморожених активів підсанк- ційних осіб та подальшої передачі виручених коштів Україні потрібен інший механізм. Канада стала першою країною, яка запровадила такий механізм

[49] . 17 березня 2014 р. було ухвалено Положення про спеціальні економічні заходи (Росія) як додаток до Закону про спеціальні економічні заходи. Протягом 2014-2023 рр. до Положення було внесено низку змін та доповнень

[50] . Положення наділяють компетентні органи владою віддавати наказ про арешт майна, що перебуває в Канаді, яке належить іноземному уряду або будь-якій фізичній чи юридичній особі з цієї країни, а також будь-якому громадянину цієї країни, який не є резидентом Канади (ст. 4 (1)). Підставою для застосування таких заходів може бути «грубе порушення міжнародного миру та безпеки, яке викликало або може спричинити серйозну міжнародну кризу» (ст. 4 (1.1)). Слід зазначити, що поняття «порушення» можна тлумачити розширено. Так, ст. 9 Положення зобов'язує російських підсанкційних осіб протягом шести тижнів після блокування їхніх коштів повідомляти владі країн ЄС про свої активи. Порушення цієї вимоги можна розцінювати як обхід блокуючих санкцій. Остаточне рішення про конфіскацію активів у будь-якому разі приймає суддя, якому відповідний представник виконавчої влади надсилає відповідне клопотання (ст. 5.3).

Однак, указані кроки канадського уряду, як і тих, хто їх підтримує, поділяють не всі експерти і науковці. Річ у тім, що у висновках «Відповідальність держав за міжнародно-протиправні діяння» (ст. 49), прийнятих Комісією з міжнародного права на її п'ятдесят третій сесії в 2001 р. і поданих до Генеральної Асамблеї як частина звіту роботи Комісії, зазначається [51]:

«1. Потерпіла держава (курсив наш. - І. Я., А. Т.) може лише вживати контрзаходів проти держави, яка несе відповідальність за міжнародно протиправне діяння, щоб спонукати цю державу виконати свої зобов'язання згідно з частиною другою.

2. Контрзаходи обмежуються невиконанням на даний момент міжнародних зобов'язань держави, яка вживає заходів щодо відповідальної держави.

3. Контрзаходи повинні, наскільки це можливо, вживатися таким чином, щоб дозволити відновлення виконання відповідних зобов'язань».

У літературі з міжнародного права наводяться аргументи на користь того, що порушення зобов'язання erga omnes зачіпає законні інтереси всіх держав (курсив наш. - І. Я., А. Т.) і, отже, може слугувати підставою для вжиття контрзаходів усіма державами, а не лише Україною як жертвою російської агресії. Зобов'язання erga omnes включають, зокрема, заборону агресії, заборону геноциду та основні права людини [45, с. 135].

Щодо правомірності застосування контрзаходів із боку третіх держав слід зазначити таке. Якщо припустити, що законні інтереси третіх держав були порушені внаслідок агресії росії проти України і у цьому зв'язку вони набули права вживати контрзаходів щодо москви, то реалізація цього права буде пов'язана з попередньою умовою: контрзаходи мають бути спрямовані на те, щоб спонукати постраждалу державу виконувати свої зобов'язання за міжнародним правом. Тому санкції (контрзаходи) мають бути тимчасовими (припинитися після того, як держава-агресор виконає свої зобов'язання щодо міжнародно-протиправного діяння, включно із зобов'язанням, що випливає з цього, відшкодувати завдану Україні шкоду) та оборотними. Отже, головною метою контрзаходів з боку третіх держав є спонукання росії виплатити репарації Україні за порушення міжнародних зобов'язань. Однак без згоди росії мета й тимчасовий і оборотний характер контрзаходів, що випливає з цього, виключають постійну конфіскацію заморожених коштів, що належать росії [45, с. 136].

J. McGregor, приєднуючись до позиції D. Kleimann, з цього приводу також наголошує на тому, що держави-члени ООН погодилися з тим, що контрзаходи повинні «спонукати державу-правопорушника виконати свої міжнародні зобов'язання» та бути оборотними, якщо держава-мішень припинить свою протиправну поведінку. Але щойно російські активи передаються, скажімо, уряду України, вони губляться і, відповідно, немає можливості стимулювати виконання росією міжнародних зобов'язань. У результаті вказані автори доходять висновку, що примусова конфіскація російських активів певною мірою порушуватиме приписи міжнародного права [52].

Слід зазначити, що міжнародне гуманітарне право також не надає підстав третім країнам, які не є сторонами конфлікту у війні в Україні, для конфіскації російських коштів та економічних ресурсів. Саме тому проводити аналогію між конфіскацією державами-переможницями у Першій і Другій світових війнах державних і приватних фондів та економічних ресурсів країн, що програли, для задоволення вимог про репарації [45, с. 137; 53, с. 323], та діями третіх країн у російсько-українській війні некоректно.

Стосовно того, як виглядає проблема конфіскації активів фізичних осіб із позиції міжнародного кримінального права, слід зазначити таке. K. F. Achermann, аналізуючи цю проблему, доходить висновку, що майно та активи фізичних осіб можуть бути заморожені або конфісковані в рамках міжнародного кримінального розслідування або кримінального переслідування Міжнародним кримінальним судом з метою подальшої конфіскації. Палата попереднього провадження може запросити у держав взаємну правову допомогу у зв'язку з «виявленням, відстежуванням і заморожуванням або конфіскацією доходів, майна та майна, а також інструментів для цілей подальшої конфіскації», зокрема для забезпечення відшкодування шкоди потерпілим. Щоправда, як запобіжний захід такий запит можливий тільки після видачі ордера на арешт або повістки до суду. Отже, має існувати принаймні обґрунтована підозра, що конкретна особа вчинила злочин, який підпадає під юрисдикцію Суду [45, с. 137].

Слабким місцем канадського закону, на думку A. Dornbierer, є те, що поріг для піддавання особи режиму санкцій дещо низький і базується на «думці» (припущенні) про існування певних обставин; перелік осіб, щодо яких він може бути застосований, сформульований максимально абстрактно («будь- яка особа» в іноземній державі); актив може бути безповоротно конфіскований за допомогою простого судового процесу, де від уряду вимагається лише продемонструвати, що активи були піддані санкціям і що вони «належать особі, згаданій у цьому розпорядженні, або утримуються чи контролюються, прямо чи опосередковано, цією особою» [54, с. 17-18].

Критики закону в канадському парламенті зазначали, що «...суду буде важко не погодитися з наказом уряду конфіскувати активи на підставах, які стосуються міжнародного миру та безпеки, і який, безсумнівно, буде представлений у всілякій привілейованій та секретній інформації. У таких ситуаціях я боюся, що суд буде здебільшого гумовою печаткою, одягненою у форму верховенства права» [55].

Певною мірою рішучість канадського уряду щодо правового врегулювання питань конфіскації російських активів можна пояснити тим, що представництво канадського бізнесу в російській федерації було незначним до початку російської агресії в Україні.

Однак не всі держави-партнери Канади з антиросійських санкцій готові йти її шляхом. У американському аналітичному звіті «Proposals to Seize Russian Assets to Rebuild Ukraine», присвяченому проблемі конфіскації російських активів для відновлення України, наголошується на тому, що такі арешти можуть створити прецедент для майбутньої конфіскації майна американських інвесторів, якщо іноземні держави побачать у діях Сполучених Штатів порушення міжнародного права. Крім того, конфіскація активів може спонукати іноземних інвесторів (наприклад, з Китаю, Саудівської Аравії, Туреччини та ін.) утримуватися від вкладень у США, якщо вони побачать, що їхні права залишаються заручниками перипетій зовнішньої політики, незалежно від того, якими справедливими є їхні претензії на право власності [46, с. 8; 56]. Обережно до пропозиції конфіскації російських активів попри позицію парламенту ставиться адміністрація Дж. Байдена, зокрема міністерство фінансів США [57]. Показово, що законопроект, внесений до Сенату США у квітні 2022 р., який надав би президенту повноваження конфіско- вувати активи олігархів, зазнав поразки після того, як Американський союз громадянських свобод попередив, що він, імовірно, буде скасований у суді [58]. Саме тому офіційні особи на Заході працюють у напрямі розширення списку злочинів, які передбачають арешт.

Уряди деяких європейських країн, зокрема Естонії, заявили, що нададуть обґрунтування законного арешту заморожених російських активів (як відомо, санкції є політичними, а не кримінально-правовими позначеннями, а тому застосування санкцій саме по собі не є доказом скоєного злочину); про аналогічні наміри заявили уряди й інших країн У травні 2022 р. Литва, Словаччина, Латвія та Естонія у спільному листі закликали членів ЄС визначити правові шляхи для конфіскації вже заморожених у Європі коштів, що належать російським фізичним і юридичним особам, а також Центральному банку росії.

19, однак попри це на сьогодні належна законодавча база так і не сформована (A. Dornbierer попереджає, якщо механізм конфіскації активів буде запроваджено в Європі, він, імовірно, буде оскаржений на тій підставі, що порушує ст. 1 Протоколу 1, а також ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; з іншого боку, судова практика встановила, що багато прав, що захищені Конвенцією, не є абсолютними і можуть бути порушені за певних обставин, зокрема, можливий аргумент, що механізми конфіскації можуть бути прийнятними, якщо вони вважаються пропорційним засобом досягнення «суспільного інтересу» [59; 60]). Додаткові труднощі виникають у зв'язку з тим, що національні підходи мають бути узгоджені із загальноєвропейським підходом, стосовно якого Європейська комісія поки що не дійшла згоди.

Суверенний імунітет іноземних держав

Окремої уваги заслуговує проблема суверенного імунітету іноземних держав у зв'язку з проблемою конфіскації активів російського Центробанку. Суверенний імунітет - це вилучення іноземної держави, її майна з-під юрисдикції національного суду. Питання, пов'язані з суверенним імунітетом, є досить чутливим політичним рішенням, адже принцип взаємності в міжнародних відносинах ніхто не скасовував.

Британський Акт про імунітети держав (1978) прямо виключає зі сфери своєї дії «провадження, що стосуються будь-чого вчиненого або пов'язаного зі збройними силами держави, коли такі були присутні в Сполученому Королівстві» (п. 2 ст. 16) [61]. Аналогічне ставлення передбачено ст. 31 Європейської Конвенції про імунітети держав (1972) [62]. О. Водянніков з цього приводу зазначає, що право важливих юрисдикцій навіть там, де діє концепція обмеженого імунітету, не дозволяє здійснювати судову юрисдикцію щодо шкоди, спричиненої державою в ході воєнних дій [63].

Занепокоєння щодо того, що заходи, які дозволяють конфіскацію державних активів, наприклад, тих, що належать іноземному центральному банку, порушуватимуть міжнародні норми щодо суверенного імунітету, висловлюють і зарубіжні науковці.

Загальною тенденцію (хоча існують і винятки) останніх двох десятиліть є посилення імунітету від примусового стягнення на майно іноземних центральних банків Слід зазначити, що низка країн, насамперед Велика Британія, захищає майно центральних банків як від пост-, так і передсудових заходів примусового виконання., що відповідає підходу, прийнятому в Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності (статті 19, 21) [64]. Держави, які прагнуть залучити або зберегти інвестиції іноземних центральних банків, а це Аргентина, Бельгія, Китай, Франція, Японія та ін., протягом останніх років ухвалили законодавство, спрямоване на підвищення імунітету від примусового виконання щодо активів центральних банків. Законодавство Великої Британії, Пакистану, Південно-Африканської Республіки та Сінгапуру, що сформувалося на межі 1980-х рр., надає майже абсолютний імунітет від примусового стягнення на майно центральних банків чи інших органів грошово-кредитного регулювання держави [65, с. 18-19]. Слід зазначити, що в питаннях імунітету центральних банків законодавство низки країн, зокрема КНР, діє за принципом взаємності [66].

Особливої уваги заслуговує позиція США з цього питання. У Сполучених Штатах, як і в деяких інших країнах, міжнародно-правове зобов'язання надавати імунітет активам іноземних центральних банків було кодифіковано Законом про імунітети іноземних суверенів (FSIA).

FSIA та міжнародне право захищають іноземні держави та їх органи від юрисдикції національних судів та від заходів щодо виконання судових рішень. Заморожування активів центрального банку через Управління з контролю за іноземними активами Міністерства фінансів США (OFAC) не передбачає участі суду та будь-якої форми примусового виконання судового рішення. Що стосується Росії, то директива OFAC фактично заморожує активи, але не передбачає накладення арешту чи конфіскації Директиви OFAC [67] видано на підставі виконавчого указу президента Дж. Байдена від 15 квітня 2021 р. (EO 14024 [68]), в якому йдеться про те, що уся власність та майнові інтереси на території США «заблоковані і не можуть бути передані, оплачені, експортовані, вилучені або іншим чином використані». Це формулювання не вимагає арешту чи конфіскації активів центрального банку, а тому імунітет не діє..

FSIA надав іноземним центральним банкам та органам грошово-кредитного регулювання власний захист відповідно до розділу 1611(b)(1) для вирішення проблеми [69]. 31 серпня 2015 р. Апеляційний суд другого округу США ухвалив рішення на користь Центрального банку Аргентини в одному з численних судових розглядів, ініційованих власниками невиплачених облігацій Аргентини. Рішення у справі EM Ltd. і NML Capital Ltd проти Banco Central De La Republica Argentina посилює встановлену законодавством США презумпцію на користь суверенного імунітету органів держави і визначає дуже високий поріг для її спростування. L. Shore та D. Paez з цього приводу зазначають, що Другий округ установив дуже високий стандарт для кредиторів, які прагнуть встановити, що іноземні урядові інструменти є alter egos батьківського уряду. Захист Нью-Йорка як глобального фінансового центру є принаймні одним із мотивів цього рішення, оскільки Другий округ ясно дав зрозуміти, що ослаблення імунітету від позову чи арешту, яким зазвичай користуються інструментальні структури іноземних держав, може призвести до виведення резервів центральних банків зі Сполучених Штатів [70].

Слід зазначити, що цієї позиції американська судова система дотримувалася і в подальших рішеннях, зокрема стосовно Центрального банку Афганістану. З цього приводу експерти зазначають, що активи центрального банку мають право на особливий захист від виконання судових рішень відповідно до міжнародного звичайного права, що регулює імунітет. Надавши допомогу в цих справах і наказавши передати активи афганського Центрального банку кредиторам за рішенням суду, суд зробить Сполучені Штати порушником звичайного міжнародного права; крім того, це рішення завдасть шкоди цілям зовнішньої політики США, пов'язаним із недоторканністю активів центрального банку [71].

Щодо потенційного використання активів Центрального банку росії для компенсації Україні воєнних збитків міністерка фінансів Дж. Йеллен назвала

такі заходи «незаконними», а чиновники казначейства «висловили занепокоєння з приводу створення прецедентів та підриву довіри інших країн до зберігання активів своїх центральних банків у США» [72].

Водночас, як зазначає I. Brunk, якщо російсько-українська війна затягнеться, на Конгрес зростатиме тиск із вимогою виділити заморожені російські активи державам, які постраждали від росії або конфлікту. Ці активи можуть бути передані для допомоги народу України, як у випадку з частиною активів Центрального банку Афганістану, призначених для блага афганського народу, або для виплат американським кредиторам чи іншим особам, які не можуть стягнути кошти з росії, як у випадку з Алжирськими угодами, що поклали край іранській кризі із заручниками 1979- 1981 рр. Щоправда, слід зауважити, що ситуація з росією відрізняється від випадків з Афганістаном чи Венесуелою, коли США дозволили використовувати активи центральних банків політичним силам, які вони вважали законним урядом. Для того, щоб цю практику застосувати до росії, США та Заходу в цілому довелося б визнати її терористичною державою, що складно уявити сьогодні.

Залежно від того, як такі кроки будуть оформлені, згодом можуть бути порушені питання щодо недотримання належної правової процедури, конституційних повноважень президента. Безумовно, Конгрес може вирішити ці проблеми з імунітетом шляхом внесення змін до Закону про імунітет іноземних суверенів, як це було зроблено у минулому щодо активів іранського центрального банку. Але, навіть якщо законодавство Сполучених Штатів буде змінено, такі заходи все одно можуть порушувати міжнародне право [73].

Міжнародне звичаєве право, як правило, забезпечує імунітет активів іноземної держави від судового переслідування в іншій державі. Цей імунітет також часто гарантується національним законодавством, наприклад Законом США «Про іноземний суверенний імунітет». Хоча можна стверджувати, що заморожування активів іноземної держави під санкціями не порушує цей імунітет (на тій підставі, що захід заморожування накладається поза межами судового процесу), буде складно стверджувати, що конфіскація тих самих підсанкційних активів за рішенням суду не є порушенням.

Висновки

Вирішення проблеми передачі заарештованих активів Центрального банку росії та підсанкційних компаній російських олігархів має важливе значення не тільки для України, а й для міжнародного публічного права та національного права держав, що мають намір конфіскувати такі активи, в контексті більш широкого питання про притягнення до міжнародно-правової відповідальності держави, що розв'язала агресію. Для України конфіскація активів країни-агресора стала б дієвим інструментом компенсації завданої шкоди. Цей крок матиме символічне значення, оскільки передача заморожених російських активів Україні підкреслює її невід'ємне право на суверенітет і територіальну цілісність. Крім того, проблема конфіскації російських активів є стимулом для активізації міжнародної співпраці країн, які заморозили російські активи, оскільки на сьогодні чинне міжнародне публічне право, право ЄС та національне право не містять правових норм, які передбачають відповідні механізми. Здійснити ж конфіскацію російських активів позаправовим шляхом для країн Заходу та інших демократичних країн є неприйнятною практикою.

На сьогодні чинне міжнародне і національне право не має перешкод для блокування («заморожування») російських активів. Стосовно конфіскації активів Центрального банку росії та активів російських олігархів ситуація виглядає інакше: на рівні міжнародного публічного права, а також національного права до початку агресії проти України не було норм, які б регламентували підстави і процедуру здійснення такого арешту. Міжнародна спільнота сьогодні вимушена здійснювати пошук правових механізмів такої конфіскації насамперед на національному та на рівні ЄС.

Міжнародне публічне право, як правило, забезпечує імунітет активів іноземної держави, передусім активів центрального банку, від судового переслідування в іншій державі. Цей імунітет також певною мірою гарантується національним законодавством. Отже, право важливих юрисдикцій навіть там, де діє концепція обмеженого імунітету, не дозволяє здійснювати судову юрисдикцію щодо шкоди, спричиненої державою в ході воєнних дій. Крім того, потрібно враховувати політичний і економічний чинник: держави, які прагнуть залучити або зберегти інвестиції іноземних центральних банків, ухвалюють законодавство, спрямоване на підвищення імунітету від примусового виконання рішень щодо активів центральних банків. Використання досвіду США щодо передачі частини активів центральних банків Афганістану і Венесуели у випадку росії принаймні сьогодні використати проблематично. Потенційно наприклад, Конгрес США може вирішити ці проблеми з імунітетом шляхом внесення змін до Закону про імунітет іноземних суверенів, як це було зроблено у минулому щодо активів іранського центрального банку, але оцінити ймовірність цього кроку і його наслідки сьогодні неможливо.

References

[1] Russia is no longer in the ECHR. What will happen to Ukraine's cases against Russia? (September 16, 2022). BBC News. Retrieved from https://www.bbc.com/ukrainian/ news-62926473.

[2] Romashchenko, S., & Saakov, V. (January 25, 2023). The oldest human rights organization liquidated in Russia. Deutsch Welle. Retrieved from https://www.dw.com/uk/ sud-u-moskvi-likviduvav-najstarisu-pravozahisnu-organizaciu-rf/a-64515048.

[3] Inflation Report of the National Bank of Ukraine. (January, 2023). Retrieved from https://bank.gov.ua/admin_uploads/article/IR_2023-Q1.pdf?v=4.

[4] Russian Invasion of Ukraine Impedes Post-Pandemic economic recovery in emerging Europe and Central Asia. (October 4, 2022). The World Bank. Retrieved from https:// www.worldbank.org/en/news/press-release/2022/10/04/russian-invasion-of-ukraine- impedes-post-pandemic-economic-recovery-in-emerging-europe-and-central-asia.

[5] Special meetingof the European Council. (May 30-31, 2022). European Council. Retrieved from https://www.consilium.europa.eu/en/meetings/european-coun- cil/2022/05/30-31/.

[6] EU to examine seizing confiscated Russian assets to reconstruction. (January 23, 2023). Financial Times. Retrieved from https://www.ft.com/content/dab0fe80-dae0- 4973-88ea-de2d95cd9a4a.

[7] Buxbaum, R.M. (2005). A legal history of international reparations. Berkeley J. Int'l L., 23, 314.

[8] Henzelin, M., Heiskanen, V., & Mettraux, G. (December, 2006). Reparations to victims before the International Criminal Court: Lessons from international mass claims processes. Criminal Law Forum, 17(3), 317-344. Retrieved from https://cadmus.eui.eu/ handle/1814/42747.

[9] Tomuschat, C. (2002). Reparation for Victims of Grave Human Rights Violations. Tul. J. Int'l & Comp. L., 10, 157.

[10] Wemmers, J.A.M. (Ed.). (2014). Reparation for Victims of Crimes against Humanity: The healing role of reparation. London: Routledge.

[11] Kamyshansky, M.M. (2017). International legal regulation of the use of compensation as a form of compensation for damage to states and international intergovernmental organizations for internationally wrongful acts. PhD Thesis. Kharkiv: Yaroslav Mudryi National Law University.

[12] Bishop Jr., J.W. (1948). Judicial Construction of the Trading with the Enemy Act. Harv. L. Rev., 62, 721. Retrieved from https://openyls.law.yale.edu/bitstream/ handle/20.500.13051/2190/Judicial_Construction_of_the_Trading_with_the_ Enemy_Act_.pdf?sequence=2.

[13] Diamond, S.A. (1944). The Effect of War on Pre-Existing Contracts Involving Enemy Nationals. The Yale Law Journal, 53(4), 700-720. Retrieved from https://core.ac.uk/ download/pdf/143656986.pdf.

[14] Hand, C.H. (1919). The Trading with the Enemy Act. Columbia Law Review, 19(2), 112-139. Retrieved from https://www.jstor.org/stable/pdf/1111955.pdf.

[15] Sommerich, O.C. (1945). A Brief Against Confiscation. Law & Contemp. Probs., 11, 152. Retrieved from https://scholarship.law.duke.edu/lcp/vol11/iss1/11/.

[16] Stein, E. (1952). United States: Recovery of Property Confiscated by Enemy Occupant. Am. J. Comp. L., 1, 261. Retrieved from https://academic.oup.com/ajcl/article- abstract/1/3/261/2586450?redirectedFrom=fulltext.

[17] Gathii, J.T. (2005). Commerce, Conquest, and Wartime Confiscation. Brook. J. Int'lL, 31, 709. Retrieved from https://lawecommons.luc.edu/cgi/viewcontent.cgi?arti- cle=1383&context=facpubs.

[18] Brunk, I. (Wuerth). (February 18, 2023). Central Bank Immunity, Sanctions, and Sovereign Wealth Funds. George Washington Law Review. http://dx.doi.org/10.2139/ ssrn.4363261.

[19] Brunk, I., & Hakimi, M. (2022). Russia, Ukraine, and the Future World Order. American Journal of International Law, 116(4), 687-697. doi:10.1017/ajil.2022.69.

[20] Breydo, L. (August 3, 2022). Putin's Matryoshka. A War Reparations Facility for Rebuilding Ukraine. Columbia Journal of Transnational Law, Forthcoming. http://dx. doi.org/10.2139/ssrn.4183023.