Поняття фактчного перевізника

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПОНЯТТЯ ФАКТИЧНОГО ПЕРЕВІЗНИКА

фактичний перевізник контроль пасажир

І. Діковська

Розкриваючи поняття фактичного перевізника, неможливо не відзначити те, що воно ніби акцентує увагу на факті виконання ним перевезення. В інших мовах фактичний перевізник позначається терміном, який може бути перекладений як "дійсний перевізник", або "перевізник, що виконує перевезення" ("actual carrier" - англ.; "transporteur de fait" - франц.). Зустріч з таким терміном породжує природне питання: для чого підкреслювати дійсність чи факт виконання обов'язку, що є найхарактернішим для будь-якого перевізника?

Річ у тім, що трапляються ситуації, коли особа, котра укладає договір перевезення у якості перевізника, не виконує перевезення сама, а доручає зробити це іншій особі. Таким чином виникає перевізник, що є таким згідно з договором перевезення, та перевізник, що виконує перевезення насправді.

Отже, фактичний перевізник - це особа, яка безпосередньо здійснює перевезення, не уклавши договору перевезення з пасажиром чи вантажовідправником. Юридичною підставою виконання зазначених перевезень є певний цивільно-правовий договір, сторонами якого є особа, котра уклала договір перевезення з пасажиром або вантажовідправником (перевізник за договором), та авіакомпанія, яка виконуватиме повітряне перевезення (фактичний перевізник). До таких договорів, зокрема, належать договори повітряного чартеру, обміну повітряними суднами, спільного використання кодів, оренди повітряних суден. Умовами виконання перевезень фактичними перевізниками є їх відповідність вимогам, встановленим міжнародними на національними нормативно-правовими актами різних держав.

На нормативному рівні поняття фактичного перевізника вперше з'явилося у ст. 1 Конвенції, додатковій до Варшавської конвенції, для уніфікації деяких правил, що стосуються міжнародних повітряних перевезень, які здійснюються особами, які не є перевізниками за договором, підписана у Гвадалахарі 18.09.1961 р. (далі - Гвадала- харська конвенція), для позначення особи, яка не є перевізником за договором, однак має повноваження від останнього, виконати усе або частину перевезення.

Крім того, вказана Конвенція відмежувала фактичного перевізника від послідовного, який також може здійснювати частину перевезення, проте, на відміну від фактичного перевізника, укладає договір з пасажиром чи вантажовідправником.

Визначення фактичного перевізника Гвадалахарсь- кої конвенції було використане й у ст. 39 Конвенції про уніфікацію деяких правил міжнародних повітряних перевезень, підписаної у Монреалі 28.05.1999 р. (далі - Монреальська конвенція).

Внутрішнє законодавство України також використовує поняття фактичного перевізника. Зокрема, п. 19.1 Правил повітряних перевезень пасажирів та багажу, затверджених наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації від 14.003. 2004 р. № 187 (далі - Правила перевезень пасажирів) та п. 17.1. Правил повітряних перевезень вантажів, затверджених наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації від 14.03.2006 р. № 186 (далі - Правила перевезень вантажів) визначають його як особу, яка уповноважена перевізником за договором бути перевізником за договором, що здійснює все або частину перевезення, але не є щодо такої частини послідовним перевізником.

Таким чином, у наведених нормах фактичний перевізник ототожнюється із перевізником за договором. Між тим, функції цих осіб не співпадають. Протягом усього перевезення вони залишаються самостійними його учасниками, що, власне, підтверджується п. 17.2. Правил перевезень вантажу та п. 19.2. Правил перевезень пасажирів. Так, згадані норми визначаючи об'єм відповідальності перевізників, встановлюють, що перевізник за договором підпадає під дію відповідних Правил щодо всього перевезення, фактичний перевізник - лише щодо того перевезення, яке він здійснює.

Невдалість визначення поняття фактичного перевізника у законодавчих актах України пояснюється неточністю перекладу українською мовою ст. 39 Монреаль- ської конвенції, з якої воно запозичене. Такий висновок випливає з дослідження текстів Конвенції окремими з автентичних мов (англійськоюнастоящей Конвенцией, с пассажиром, или отправителем, или с лицом, действующим от имени пассажира или отправителя, а другое лицо (в дальнейшем именуемое "фактическим перевоз-чиком"), будучи уполномоченным перевозчиком по договору, осуществляет всю перевозку или часть ее, но не является в отношении такой части последовательным перевозчиком в смысле настоящей Конвенции. Наличие упомянутого полномочия предполагается до доказательства противного". та російською) Ст. 39 Монреальської конвенції англійською мовою встановлює : "The provisions of this Chapter apply when a person (hereinafter referred to as "the contracting carrier") as a principal makes a contract of carriage governed by this Convention with a passenger or consignor or with a person acting on behalf of the passenger or consignor, and another person (hereinafter referred to as "the actual carrier") performs, by virtue of authority from the contracting carrier, the whole or part of the carriage, but is not with respect to such part a successive carrier within the meaning of this Convention. Such authority shall be presumed in the absence of proof to the contrary".

Текст ст. 39 російською мовою є наступним: "Положения настоящей главы применяются в тех случаях, когда лицо (в дальнейшем именуемое "перевозчиком по договору") в качестве основной стороны заключает договор перевозки, регулируемой

Аналіз ст. 39 Монреальської конвенції вказаними мовами дає підстави для висновку, що фактичний перевізник не є таким, що "уповноважений бути перевізником за договором", а лише має повноваження від останнього "виконати усе або частину перевезення".

Законодавство України встановлює певні вимоги до фактичного перевізника. Це випливає з абз. 31 розділу 3 Правил перевезень пасажирів, згідно з яким фактичним перевізником є "перевізник (авіакомпанія), що має постійне місце діяльності в Україні (і (або) Україна забезпечує і підтримує фактичний контроль за діяльністю цієї юридичної або фізичної особи) і яка перевозить пасажира та/або його багаж згідно з квитком".

З цього випливає, що обов'язковими характеристиками фактичного перевізника, що здійснює перевезення пасажирів та багажу, згідно законодавства України, є наступні:

фактичний перевізник - це перевізник (авіакомпанія);

Україна забезпечує і підтримує фактичний контроль за його діяльністю;

він здійснює перевезення пасажира та (або) його багажу відповідно до умов, зазначених у квитку.

Можливою ознакою фактичного перевізника, який здійснює пасажирські перевезення, є те, що постійним місцем його діяльності є Україна.

Враховуючи те, що Правила перевезень пасажирів поширюються на міжнародні та внутрішні комерційні повітряні перевезення, згадані вимоги стосуються фактичних перевізників, що виконують перевезення у межах України, а також тих, які здійснюють рейси з та до України.

Розглянемо детальніше кожну з наведених вимог.

Повітряний перевізник. З аналізу ч.1 ст. 59 ПК України випливає, що повітряний перевізник - це юридична або фізична особа, яка виконує повітряні перевезення та має права експлуатанта авіаційної техніки.

Таким чином, фактичним перевізником може бути як юридична так і фізична особа, яка виконує повітряні перевезення. При цьому виконання перевезення на нормативному рівні визначається як приймання та відправка пасажирів, багажу, вантажу та пошти в аеропорту, а також транспортування їх між пунктами маршруту (п. 3.3. Положення про порядок видачі дозволів, що регулюють доступ експлуатантів на ринок авіаційних перевезень та робіт, затвердженого наказом Державного департаменту авіаційного транспорту України від 24.04.1996 р. № 118 (далі - Положення № 118)).

Іншою обов'язковою вимогою до фактичного перевізника, згідно з ПК України, є наявність у нього прав експлуатанта Згідно з ч. 2 ст. 5 ПК України експлуатантом є особа, організація або підприємство, що експлуатує повітряні судна або пропонує свої послуги в цій галузі. авіаційної техніки.

Необхідною умовою отримання вказаних прав є наявність у перевізника сертифікату експлуатанта, тобто юридичного документу, який засвідчує відповідність його власника вимогам чинного законодавства України та рекомендаціям ІКАО (п. 2.1.32 Правил сертифікації експлуатантів, затверджених наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації від 20.09.2005 р. № 684).

Участь у перевезенні перевізника за договором та фактичного перевізника призводить до складнощів у визначенні того, хто з них є експлуатантом. Вирішення цього питання є важливим, адже законодавство України покладає ряд обов'язків саме на експлуатанта повітряного судна. Так, наприклад, відповідно до ст. 36 ПК України експлуатант повітряного судна зобов'язаний відшкодувати шкоду, заподіяну членові екіпажу в разі каліцтва або іншого ушкодження його здоров'я, що настало у зв'язку з виконанням ним своїх обов'язків під час польоту повітряного судна, в частині, що перевищує суму одержуваної ним допомоги або пенсії, призначеної йому після ушкодження його здоров'я, і фактично одержуваної ним заробітної плати.

Крім того, на експлуатанта покладається обов'язок відшкодувати збитки у разі смерті члена екіпажу, що настала у зв'язку з виконанням службових обов'язків з початку передполітної підготовки до закінчення після- політного розбору, з виплатою належної суми непрацездатним особам, які перебували на його утриманні, а також його дитині, що народилася після його смерті.

Експлуатант авіаційної техніки повинен вживати заходів щодо захисту авіації від актів незаконного втручання в її діяльність (ст. 72 ПК України), здійснювати евакуацію повітряних суден (їх частин) з місця авіаційних подій власними силами або за власний рахунок (ст. 79 ПК України), фінансувати розслідування авіаційних подій (ст. 86 ПК України). Саме експлуатант несе відповідальність за шкоду, заподіяну третім особам під час виконання перевезень (ст. 96 ПК України).

У судовій практиці покладення на авіакомпанію обов'язків експлуатанта пов'язується із занесенням повітряного судна до сертифікату експлуатанта [1].

Таким чином, слід зробити висновок, що покладення обов'язків експлуатанта повітряного судна на авіакомпанію може визначатися договором між сторонами, що є підставою для виконання перевезення фактичним перевізником. Однак, при цьому такий договір повинен містити чітку вказівку на повітряне судно та рейс, на якому воно буде використовуватися. Доцільно також передбачити у договорі внесення екіпажу судна до сертифікату тієї сторони, на яку будуть покладені обов'язки експлуатанта. Крім того, необхідним є подальше внесення повітряного судна, екіпажу до сертифікату відповідної сторони договору.

Фактичний контроль України за діяльністю фактичного перевізника. Поняття фактичного контролю не визначено у внутрішньому законодавстві України. Водночас, слід звернути увагу на п. 3.22 Положення № 118, який визначає поняття ефективного контролю. Останній визначається як можливість прямо або побічно чинити вплив на експлуатанта, наприклад, за допомогою права використовувати всі або частину його активів, прав або контрактів, які рішуче впливають на діяльність екс- плуатанта. На наш погляд, дане визначення є не зовсім чітким, крім того, немає законодавчих підстав для ототожнення понять "фактичний контроль", що міститься у Правилах перевезень пасажирів, та "ефективний контроль", наведеного у згаданому Положенні.

Поняття фактичного контролю зустрічається у міжнародних договорах. Так, згідно з п. "іі" ст. 2 Угоди між Україною та ЄС про певні аспекти повітряного сполучення від 01.12.2005 р. однією із умов надання відповідних дозволів на польоти є фактичний контроль над авіапідприємством, що здійснюється і підтримується державою-членом, відповідальною за видачу сертифіката експлуатанта. Таким чином, не зважаючи на те, що

Угода не розкриває поняття фактичного контролю, вона дозволяє зробити висновок, що фактичний контроль здійснює та держава, яка видала сертифікат експлуа- танта перевізникові.

Разом із тим, на наш погляд, розуміння поняття фактичного контролю, що міститься в Угоді, не може використовуватися для визначення фактичного контролю як вимоги, що ставиться до перевізника у Правилах перевезень пасажирів. Інакше, це б означало, що фактичним перевізником є лише та особа, яка отримала сертифікат експлуатанта саме в Україні.

Між тим, це суперечить нормам Положення про порядок видачі дозволів, що регулюють доступ екс- плуатантів на ринок, яке в частині видачі дозволів поширюється на експлуатантів-суб'єктів підприємницької діяльності, що зареєстровані в Україні, а також на іноземних суб'єктів підприємницької діяльності, що здійснюють авіаційну діяльність в Україні відповідно до чинного законодавства.

Права, надані дозволом, експлуатант використовує за наявності у нього чинного сертифікату експлуатанта. При цьому для іноземного експлуатанта необхідна наявність документа, одержаного від авіаційного органу держави реєстрації, що засвідчує можливість безпечно виконувати польоти (сертифікат експлуатанта або документ, що його замінює, програма авіаційної безпеки тощо). Таким чином, фактичним перевізником, може бути особа, яка має сертифікат експлуатанта, виданий в Україні або у іншій державі.

Загалом, слід відзначити, що критерії фактичного контролю та переважного володіння використовувалися з початку 40-х років в угодах про повітряне сполучення, за якими кожна держава призначала одне авіапідприєм- ство, яке могло експлуатувати договірні повітряні лінії. Переважне володіння і фактичний контроль над останнім мав належати державі, яка здійснювала призначення. Таким чином, фактичний контроль означав по-суті національну належність до тієї чи іншої держави.

З часом, в результаті процесів лібералізації та приватизації ситуація значно змінилася. З'явилися різноманітні форми володіння авіаперевізниками, багато з них вже не належать державі, інші підходять до моменту переходу контрольного пакету акцій до громадян відповідної держави. У деяких державах послаблюються обмеження на вкладення іноземного капіталу у національні авіакомпанії. У зв'язку із цим було запропоновано, щоб держави у двосторонніх угодах домовлялися про призначення авіа- підприємства для використання узгодженого права доступу до ринку, якщо авіапідприємство має "основне місце діяльності" на території сторони, що його призначає, і якщо остання здійснює "фактичний нормативний контроль" за діяльністю авіапідприємства.

Здійснення "фактичного нормативного контролю" включає, але не обмежується, тим, що авіапідприємство має дійсну експлуатаційну ліцензію чи дозвіл, видані відповідним органом, наприклад, сертифікат експлуатанта; відповідає критеріям, встановленим державою, що здійснює призначення, таким, як наприклад, фінансове благополуччя, здатність захищати суспільні інтереси, можливість взяти на себе зобов'язання з гарантії обслуговування тощо [2].

Відтак, поняття фактичного контролю, що вживається у Правилах перевезень пасажирів, потребує законодавчої конкретизації, яку слід здійснити з урахуванням сучасних процесів лібералізації володіння авіаперевіз- никами та контролю за їх діяльністю.Здійснення перевезення пасажира та/або його багажу відповідно до умов, визначених у квитку. Пасажирський квиток та багажна квитанція є свідченнями укладення договорів перевезення та, як правило, містять їх найважливіші умови. Вимоги до пасажирського квитка та багажної квитанції містяться у ст. 3 Монреальської конвенції та Розділі 3 Правил перевезення пасажирів.

Можливою ознакою фактичного перевізника згідно з визначенням абз. 31 розділу 3 Правил перевезень пасажирів є наявність у нього постійного місця діяльності в Україні.

Водночас, слід звернути увагу на те, що Правила перевезень вантажів визначають перевізника (або авіакомпанію) як особу, що має постійне місце діяльності в Україні, і яка є стороною договору перевезення. Тобто, на відміну від Правил перевезень пасажирів, наявність постійного місця діяльності в Україні, є обов'язковою ознакою перевізника згідно з Правилами перевезень вантажів.

Разом із тим, акти, що регулюють виконання повітряних перевезень, не містять визначення поняття "постійного місця діяльності". Даний термін вживається у податковому законодавстві у зв'язку із визначенням поняття постійного представництва нерезидента.

У законодавстві зарубіжних країн постійним місцем діяльності - "fixed place of business" - вважається місце, окреме та відмінне від будь-якого іншого місця бізнесу, розташоване на певній території, у якому власник бізнесу, його агенти чи службовці регулярно провадять діяльність [3].

Можливе й інше визначення цього терміна - як місця діяльності, розташованого у межах міста, в якому особа займається бізнесом, професійною діяльністю чи торгівлею, або продає, виготовляє чи ремонтує товари, здійснює інші дії або надає послуги, що стосуються бізнесу або пропонує продаж товарів чи послуг, та (або) те місце, у якому власник бізнесу, його агент чи службовець, регулярно перебувають, з метою ведення бізнесу [3].

Зазначене дозволяє зробити висновок, що в широкому розумінні "постійне місце діяльності" - це місце у певному географічному пункті, у якому юридична або фізична особа (їх представники) регулярно здійснюють певні види діяльності, зазвичай, з метою отримання прибутку.

Постійне місце діяльності може співпадати з місцем державної реєстрації особи або відрізнятися від нього.

Водночас, для визначення поняття постійного місця діяльності перевізника, доцільно звернути увагу на подібний термін, який вживається у спеціальних документах рекомендаційного характеру щодо повітряних перевезень. Мова йде про "основне місце діяльності" повітряного перевізника, що визначається як держава, у якій авіапідприємство засновано та зареєстровано як юридична особа, має значний об'єм перевезень, здійснює істотні капітальні вкладення, сплачує податок з доходів, реєструє і базує повітряні судна, наймає істотну кількість її громадян у якості управлінського, технічного та експлуатаційного персоналу [2].

На наш погляд, останнє визначення може бути використане для тлумачення поняття постійного місця діяльності авіакомпанії, що міститься у Правилах перевезень пасажирів та Правилах перевезень вантажів.

Наведене дає підстави для висновку, що фактичний перевізник - це юридична або фізична особа, яка здійснює перевезення пасажирів, багажу, вантажу, згідно з повноваженнями, що надані їй особою, яка уклала договір перевезення у якості перевізника.

Фактичний перевізник повинен мати права експлуатанта авіаційної техніки та відповідати іншим вимогам.

Визначення поняття фактичного перевізника у чинному законодавстві України не відповідає його функціям, відтак потребує конкретизації. Вимоги, які ставляться до перевізника також потребують уточнення.

Размещено на Allbest.ru