Етикет телефонної розмови

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное

образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«СИБИРСКИЙ ФЕДЕРАЛЬНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»

Юридический институт

Кафедра гражданского процесса

МАГИСТЕРСКАЯ ДИССЕРТАЦИЯ

Обязанность представления доказательств по ГПК Германии (сравнительно-правовой аспект)

Научный руководитель ________ _________________ _____________

подпись, дата должность, ученая степень инициалы, фамилия

Выпускник _________ ______________

подпись, дата инициалы, фамилия

Рецензент ________ _________________ _____________

подпись, дата должность, ученая степень инициалы, фамилия

Красноярск 2014

Содержание

Введение

Глава 1. Онтологические и гносеологические истоки обязанности представления доказательств

§1.1 Онтологические основы обязанности представления доказательств (идеи Ф. Кляйна, их влияние на реформирование ГПК Германии в 2001 году)

§ 1.2 Процессуальная активность суда в немецком гражданском процессе (расширение объема полномочий судьи (§ 139, 142 ГПК Германии) + сравнение с РФ (активность суда в РФ ограничена)

§1.3 Содействие сторон процессу по ГПК Германии (раскрываем все процессуальные обязанности, направленные на содействие процессу: обязанность добросовестного содействия процессу (§ 282), обязанность говорить правду (§ 138), обязанность представлять доказательства (§ 142 ГПК Германии)

§1.4 Правовая природа обязанности представления доказательств (публичная природа; очерк об обязанности доказывания, которая имеет частноправовое начало + сравнение с РФ)

§1.5 Разграничение обязанности представления доказательств и процедуры discovery (дискуссия об их соотношении; разграничить; сравнение с раскрытием доказательств в процессуальном праве РФ (ст. 135 АПК РФ)

Введение

Актуальность темы исследования. Представление о зарубежном опыте правового регулирования позволяет выявить и осознать преимущества и недостатки российского права. Наибольшее практическое значение имеют исследования правовых механизмов в странах одной правовой системы. Гражданскому праву каждой отдельной страны присущи свои национальные черты, определяемые особенностями исторического развития, а также принадлежностью к одной из сложившихся в мире систем права - системе "общего права" (именуемой также системой англосаксонского, или англо-американского права), либо континентальной системе права, сложившейся в континентальной части Западной Европы на базе рецепции римского частного права. Одним из подобных примеров является российское и немецкое право. В этой связи правильное осмысление опыта правового развития гражданского судопроизводства европейских государств без изначальной установки на «критику и разоблачение» является не только одним из условий развития гражданской процессуальной науки в Германии, но и одним из путей поиска нужных средств и методов, направленных на совершенствование судебной деятельности по гражданским делам. Существующая правовая система Германии, согласно принятой в юридической литературе классификации, относится к романо-германской правовой системе, входящей в романо-германскую правовую семью.

Германия является страной «писанного права», где источник права -- закон. На верхней ступени «пирамиды законов» стоит Основной закон государства -- Конституция ФРГ. Законы ФРГ подлежат проверке на предмет их соответствия Конституции. Они объявляются недействительными или антиконституционными, если их содержание не согласуется с конституцией. В стране действует принцип судебного контроля за конституционностью законов. Это означает, что законодательная власть не произвольна, а связана Конституцией. Как свойственно странам романо-германской правовой системы, в Германии судебной практике, не являющейся источником права, отводится роль, подчиненной праву. Однако судебная практика имеет важное значение в выработке права, а также служит способом для «проверки» верности и стабильности, созданных законодателем норм права. О роли судебной практики в юриспруденции ФРГ свидетельствуют публикующиеся ежегодно сборники судебных решений судов различных судебных инстанций ФРГ. Германия имеет традиционно высокоразвитую научную школу в области гражданского процессуального права. Иск, доказательства и другие институты гражданского процессуального права разрабатывались учеными Германии. В этой связи практический и научный интерес изучения этих институтов, а также судоустройства и судопроизводства этой страны продолжает оставаться актуальным. гражданский процессуальный кодекс германия

Проблема доказывания занимает одно из центральных мест в науке гражданского процессуального права. Ни одно гражданское дело не может быть разрешено без доказывания. Разрешение гражданского дела означает, что суд устанавливает фактические обстоятельства дела, применяет нормы материального права и выносит от имени государства решение, которым властно подтверждает взаимоотношения субъектов материального права, устраняет их неопределенность. Одной из важнейших проблем современного гражданского процессуального права является проблема доступности и эффективности правосудия. Отсюда академический интерес к иностранному праву, потребность взаимного изучения законодательства, обмена правовым опытом. Германия имеет исторически сложившуюся высокоразвитую научную школу в области гражданского процессуального права. Практический и научный интерес изучения основных институтов гражданского процессуального права Германии, а также судоустройства и судопроизводства этой страны продолжает являться актуальным для юридической науки.

Цели исследования: магистерское исследование направлено на изучение обязанности представления доказательств по ГПК Германии.

Методология и теоретическая основа исследования:

Научное исследование проведено с использованием как общих, так и частно -научных методов познания государственно-правовых явлений: исторического, диалектического, системно-структурного, сравнительно-правого анализа.

Научная новизна работы состоит в ее проблематике, в изложении гражданского процессуального законодательства, обязанности представления доказательств по ГПК Германии, демонстрации актуальных и наиболее спорных вопросов представления доказательств по ГПК Германии

Степень научной разработанности темы: Гражданскому процессуальному праву Германии в России уделялось внимание - это работа Б.С. Хейфеца (1969), которая является единственным комплексным исследованием в этой области, выполненным на диссертационном уровне Хейфец Б.С. Основные черты гражданского процесса ФРГ (критический анализ): Автореф. дис.... канд. юрид. наук./Б.С. Хейфец[электронный ресурс] М.: МГУ,1968.//доступ://www.dissland.com Далее была выполнена работа Н.Г. Елисеева (1986), где была изучена проблема доказывания и доказательств в гражданском процессе ФРГ. В более близкое к нам время к проблемам гражданского процессуального права Германии обращались такие исследователи, как А. Г. Давтян Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. -- М.: Городец-издат, 2000. - 320 с., Ю.Ю.ГрибановГрибанов Ю. Ю. Рассмотрение дел в порядке упрощенного производства в гражданском и арбитражномпроцессе/Ю.Ю.Грибанов[электронный ресурс].-Кемерово:КемГУ,2007-238с.//доступ: // diss.rsl.ru, Елисеев Н.Г. Елисеев Н.Г. Доказывание в гражданском процессе ФРГ. дисс. канд. юрид. наук. М.: МГУ, 1986-286с. .//доступ: // diss.rsl.ru а также современных ученых и специалистов - представителей зарубежной, преимущественно немецкой, науки гражданского процессуального права: Бауер, Беер, Бергерфурт, Беттерманн, Бланкенбург, Бломайер, Бриглебс, Брунс, Брюккманн, Бюлов, Вах, Волыплегер, Ганслмайер, Голдшмидт, Готтвальд, Грунски, Киннингер, Колер, Люке, Музиелак, Оберхайм, Петерс, Путцо, Розенберг, Томас, Трунк, Хайнтцманн, Хюстеге, Цоллер, Шваб, Шмальц, Шуман, Яуерниг и др.

При всей теоретической и практической значимости, несомненной актуальности в научной среде Российского права слабо освещается вопрос реформ ГПК в Германии, а также обязанности представления доказательств по ГПК Германии.

Предметом исследования являются фундаментальные основы обязанности представления доказательств по ГПК Германии.

Нормативно-правовой основой исследования послужили нормы Германских Федеральных законов, Гражданского процессуального законодательства Германии.

Эмпирическая основа диссертационного исследования: При написании работы использовались судебные акты немецкого судопроизводства была изучена судебная практика Верховного суда Германии и отдельных судов федеральных земель Германии.

Глава 1. Онтологические и гносеологические истоки обязанности представления доказательств

§1.1 Онтологические основы обязанности представления доказательств(идеи Ф. Кляйна, их влияние на реформирование ГПК Германии в 2001 году)

Онтология -- это философское учение о бытии, и одним из самых ее фундаментальных вопросов является так называемая проблема существования. Философская мысль занимается сферой всеобщего, а правоведение при исследовании проблем философии интересуется сферой особенного, особой частью общественного бытия -- юридической действительностью, юридической реальностью. Нерсесянц В. С. Философия права./В.С. Нерсесянц- М.:Юристъ, 1997.- С. 14

В юридической реальности существуют искусственно созданные человеческим разумом (и в этом смысле фикционные, но не фиктивные) субъекты, объекты, правовые отношения, а также многочисленные презумпции. Таким образом, вопрос о том, что именно понимается под словом «существует», если речь идет об объекте, принадлежащем к какой-то сконструированной нами реальности -- научной, или художественной -- или лежащей в духовной сфере, оказывается порой нетривиальным.

Это обстоятельство приводит неклассическую онтологию к постановке проблемы критериев существования, т е к вопросу о том, каким образом возможно судить, что существует, а что -- нет. Мир существования права - это сфера взаимодействующих субъектов, бытие каждого из которых основано, с одной стороны, на свободе воли, а с другой - на долженствовании для того, чтобы совместное существование не порождало произвола. Правовая норма является правилом, бытие которого идеально.

Оно представляет собой социальный феномен. Правовые отношения, включающие поведение субъектов, осуществляющиеся во времени и пространстве, будут представлять собой уже материальный аспект бытия обязанности представления доказательств. Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления/. Максимов С.И. Харьков: ХГУ,2002-С.102 Особенности обязанности представления доказательств во многом определяются особенностями онтологии. Под онтологией обязанности представления доказательств понимается система объектов, процессов, событий, свойств, отношений, которая, представляет собой модель того фрагмента объективной реальности, который репрезентирует гражданский процесс. Важнейшей специфической характеристикой онтологии обязанности представления доказательств является то, что базисное положение в структуре занимает онтология обыденного опыта. Доказательства имеют дело с явлениями повседневной жизни людей и общества. Предметную основу, базис онтологии обязанности представления доказательств составляют люди и вещи -- как рукотворные, так и природные, в том числе земля и ее недра, плоды, животные, деньги и др., а также нематериальные ценности и блага, то есть все, что входит в сферу деятельности и интересов человека. Над этой предметной областью заданы множества свойств и отношений. Данная структура имеет и процессуальный аспект, связанный с происходящими изменениями: эти изменения могут происходить с людьми, вещами, им подвержены и отношения между людьми и вещами (отношения собственности, владения), и отношения между людьми, в том числе отношения по поводу вещей: люди могут обмениваться вещами, совершая сделки, они могут причинять друг другу вред и получать или требовать за это компенсацию. Иными словами, онтологическим источником представления доказательств является обыденный опыт, опыт социальной практики, повседневных взаимоотношений между людьми. Факты, лица, их действия, предметы, ценности -- все это существует в обыденном опыте. Но в юридическом контексте получает новое, правовое освещение, правовую трактовку. Задача состоит в том, чтобы дать правовую квалификацию сути проблемы, то есть описать ее на специфическом языке гражданского процесса, с тем, чтобы затем найти для нее оптимальное юридическое решение. В онтологии представления доказательств существуют специфические -- правовые свойства и отношения, а также специфические объекты, имеющие чисто юридическую природу. Формирование этого онтологического пласта сопутствует формированию социальной практики и теории. Так, в Древнем Риме практическая деятельность юристов концентрировалась главным образом на трех основных направлениях: ager (руководство юридическими действиями сторон), caver (составление документов), responder (юридическое консультирование). В ходе этой деятельности римские юристы создавали правовые конструкции, формулы, институты, вырабатывали принципы права и оформляли их в соответствующих понятиях. Таково происхождение собственно правового, специфического уровня онтологии обязанности представления доказательств. Этот уровень составляют объекты, процессы, свойства, отношения юридической природы, выделяемые лишь в рамках юридического анализа и юридической практики. Этим реалиям соответствуют юридические понятия, в частности, такие как сделка, договор, кредитор, гражданин, истец, ответчик, решение суда, преступление и др. Эти понятия группируются по сферам общественной практики, с которыми имеет дело юридическая практика, что влечет за собой формирование отраслей права, а затем и соответствующих им отраслевых правовых теорий. С точки зрения позитивистского подхода, обязанности представления доказательств, отождествляемое с действующим законодательством, выступает как система общеобязательных норм, устанавливаемых по усмотрению законодателя и охраняемых силой государственного принуждения. Нормы и понятия, зафиксированные в правовых кодексах, суть воплощение объективно существующих элементов системы естественного права. Сама же эта система не представляет собой чего-то надсоциального, существующего в неизменном виде. Она находится в процессе постоянного развития, по мере развития общественных отношений. Однако обязанности представления доказательств не является просто зеркальным отображением системы общественных отношений. Онтологический статус обязанности представления доказательств связан с системой основных ценностей, существующих в общественном сознании. Так, главной категорией объективного права является справедливость.Существующая диалектика правовой нормы и субъективного права с юридической обязанностью состоит в том, что последние одновременно относятся и к правовой норме, и к правоотношению. Субъективное право и юридическая обязанность образуются правовой нормой и потому выступают мерами возможного и должного в реальном поведении субъектов. Онтологические основы обязанности представления доказательств начинается с вопроса о том, как существуют правовые нормы. Никто не отрицает их существования; но как именно это существование происходит? Очевидно, что это существование, отличное от существования вещей в буквальном смысле слова. Бытие обязанности представления доказательств -- это качественно определенное бытие формального равенства, которое (исходно и по определению) имеет смысл лишь как равенство свободных и в таком своем качестве и всеобщем значении идентично справедливости. В условиях правового государства и господства правового закона роль исходного правового начала, определяющего объективный смысл и значение всех правовых явлений и форм, включая и обязанности представления доказательств, играет уже сам принцип права, которому должны соответствовать и все нормативные акты, все источники действующего права, все формы его существования. Очевидно, что правовые нормы, хотя и опираются на объективированные формы деятельности и социальные институты, не сводятся к этим своим материальным воплощениям. Очевидно, что они в качестве когнитивных форм не являются отражением или описанием существующей реальности. Правовая норма обладает идеальным бытием, которое не сводится к тому, что она записана и должным образом утверждена, и не подрывается тем, что в данном конкретном случае она нарушается; кроме того, некая критическая масса нарушений может поставить реальность нормы права под сомнение. Крет О.В. Правовая реальность: онтолого-гносеологический анализ: автореф. дис. канд. филос. наук./О.В. Крет.- Тамбов, 2007-48с. Для того чтобы ориентироваться в той или иной сфере, включая сферу права, человек должен исходить из ощущения реальности этой сферы. Такое ощущение приобретается как в практическом опыте, так и посредством теоретического познания; «оно помогает осмыслить, понять, что происходит с данным объектом и что в связи с этим надо делать» Разумов С.В. Онтолого-гносеологический анализ принципов гражданского процесса/ Разумов С.В.-М.:МГУ,2013-С.56 Вопрос о понимании правовой реальности весьма значим для гражданско-правовой науки, поскольку является своеобразным белым пятном цивилистического познания. Нет оснований полагать, что он не касается цивилистов уже по той причине, что цивилистика не оторвана ни от гуманитарной науки в целом, с одной стороны, ни от реальной, обыденной, практической действительности -- с другой; по той причине, что такое понимание имплицитно присутствует и в сознании исследователя, постигающего гражданско-правовые явления, и в сознании судьи, рассматривающего гражданское дело. Крет О.В. Правовая реальность: онтолого-гносеологический анализ: автореф. дис. ... канд. филос. наук. ./О.В. Крет.- Тамбов, 2007-48с. В философии права понятие «правовая реальность» рассматривается в двух смыслах: широком и узком. В широком смысле под этим понятием понимается вся совокупность правовых феноменов: правовых норм, правовых институтов, правовых отношений, правовых концепций и т.д. В узком смысле правовая реальность -- это базисные правовые реалии, по отношению к которым все прочие правовые феномены рассматриваются как зависимые, производные. Максимов С.И. Правовая реальность: опыт философского осмысления./С.И. Максимов.- Харьков:ХГУ, 2002-С.45-49 В общем плане онтологические основы представления доказательств является специальное выделение в онтологии социальной реальности. Представление доказательств-- часть социальной реальности, и мы можем оттолкнуться от существующей трактовки ее онтологического статуса. Далее, взгляд на онтологию представления доказательств с точки зрения онтологии социальной реальности обращает внимание на следующую особенность ее онтологического статуса Социальная реальность -- это реальность, которая существует благодаря постоянным усилиям. Представление доказательств это построенная система, которая может функционировать в качестве самостоятельной реальности, обладающей логическим существованием и обеспечивающей детерминированность существования отдельных объектов в ее составе. Иными словами, результирующим основанием онтологии представления доказательств является целостность в качестве системы существующей правовой реальности. Честнов И. Л. Методология юридической науки XXI века / И.Л. Честнов[электронный ресурс]// Юридическая наука в правовом поле России: ценностные ориентиры и перспективы развития: материалы XII Международной научной конференции. М.: МГУ, 2012//доступ:www.elibrary.ru Онтологическая структура основ обязанности представления доказательств значительно отличается от онтологической структуры уголовного, финансового или экологического права. Здесь чрезвычайно важную роль, играют принципы гражданского процесса и сложившиеся концептуальные представления об их нормативном содержании и правоприменительной практике, особенно решения высших судов, раскрывающие смысл юридических символов -- принципов. В онтологической структуре основ обязанности представления доказательств выделяются три слоя:

· естественное право -- объективно существующая система неотчуждаемых прав человека, принадлежащих каждому от рождения;

· позитивное право, реальность текста норм гражданского процесса;

· традиции , методы и сложившаяся правоприменительная практика.

Проблемы методов цивилистического процесса и процедур (судебных и несудебных) исследуются в контексте гармонизации гражданского процессуального права. "Право в гармонии" и "гармония в праве" - это проблема процедур, частного и публичного в методах правовой защиты. Сравнительные исследования здесь - лучший инструмент совершенствования национального права Сахнова Т.В.Процедурность цивилистического процесса/Т.В. Сахнова// Вестник гражданского процесса,№1,2012/[электронный ресурс]/доступ:www.elibrary.ru. Иными словами, предметным для сущности цивилистического процесса- и как деятельности, и как системы правоотношений- являются методы. Именно методы определяют содержание деятельностии отличают различные виды деятельности друг отдруга. Методы реализации функции- как внутренней движущей силы деятельности- формируют и ее цель. Справедливость данного тезиса, доказанного в теории деятельности, в преломлении к цивилистическому процессу подтверждается опытом развития процесса в разных странах. Сахнова Т.В.Процедурность цивилистического процесса/Т.В. Сахнова// Вестник гражданского процесса,№1,2012/[электронный ресурс]/доступ:www.elibrary.ru

Это с очевидностью проявляется в современном пореформенном развитии процессуального законодательства Германии, ориентированного на усиление публично-правовых начал в методах цивилистического процесса(развитие принципов концентрации, кооперации, реституции; усиление власти суда; увеличение доли веса процессуальных, а также процедурных и публично-правовых по природе, обязанностей сторон).

Развитие процедурности цивилистического процесса позволяет изнутри обновить его потенциал. Более того: именно данный путь, основанный на приоритете частноправового в методах защиты, соответствует исторически выработанной парадигме асйо habere-ius habere. Обновление парадигмы процесса - не революционный, но эволюционный путь. И создание «нового процессуального человека» вовсе не предполагает возможности законодательного опровержения исторически выработанных «столпов» цивилистического процесса. Поскольку процесс как социальный феномен в конечном итоге творится своим собственным историческим развитием, игнорирование которого сделает - в лучшем случае - модель процесса малоэффективной или вовсе неработающей Сахнова Т.В. О современнойт парадигме цивилистического процесса Т.В. Сахнова// TEISЛ 2013 87/[электронный ресурс]/доступ:www.elibrary.ru

. Формирование нового гражданского процесса в континентальном праве и в частности в Германии историческая и процессуальная необходимость. Констатация изменения немецкого гражданского процесса и влияние идей Ф Кляйна на процесс как таковой-идея Ф.Кляйна. Идея социальной функции гражданского процесса позволила Кляйну создать такую модель сбора доказательств, которая во многом обладала чертами обвинительного процесса. Создатель OZPO Франц Клейн (1854-1926 гг.) был одним из крупнейших в XIX в. специалистов в области процесса и вообще имел хорошее образование в общественных науках. Он выступал против преувеличенного в то время либерального идеала свободы, последствиям которой следует противопоставить государственное вмешательство. Это начало следовало и можно было применить в гражданском процессуальном праве, где требовалось найти действующий средний путь между государственной опекой над индивидом, с одной стороны, и свободным распоряжением индивида над процессом - с другой. Таким образом, своими реформами он хотел следовать современным для того времени тенденциям в гражданско-правовом законодательстве, которое характеризовалось ограничениями свободы договоров и права владения, а также государственным вмешательством в социальную политику. Поэтому говорят о "социальном" процессе Клейна. Он характеризуется тем, что судья осуществляет как формально, так и материально более активное ведение процесса, чем в большинстве других гражданско-процессуальных законодательств того времени. Например, стороны, в отличие от ZPO, не могли удлинять отсрочку и приближать срок. Тем самым у них, в частности, была отобрана возможность продлевать процесс вопреки воле судьи. Особенно примечательно распоряжение суда порядком представления доказательств: согласно ZPO представление свидетельского показания предусматривало требование стороны, а согласно OZPO суд может ex offtcio постановить заслушать некое свидетельское показание, если только обе стороны не отказываются от этого. Вообще Клейн хотел создать процессуальное право, понятное для граждан и обеспечивающее быстрый, дешевый и надежный процесс. Ему это удалось настолько хорошо, что австрийский гражданский процесс стал рассматриваться в качестве образца. Например, публично-правовой концепт процесса, возобладавший - «с легкой руки» Франца Кляйна - в немецко-австрийской модели, предполагает приоритет публично-правового и методах, и, соответственно, - в цели процесса Klein , F. Der Zivilprozess Цsterreichs. Mannheim/Berlin/Leipzig, 1927.// Режим доступа: http://www.springerlink.com/

Немецкий процесс - наиболее яркое и полное выражение социальной концепции процесса; ее дальнейшее усиление - основная идея реформ XXI века. Это с очевидностью проявляется в современном пореформенном развитии процессуального законодательства Германии, Австрии, ориентированного на усиление публично-правовых начал в методах цивилистического процесса (развитие принципов концентрации, кооперации, реституции; усиление власти суда; увеличение доли и веса процессуальных, публично-правовых по природе, обязанностей сторон). В таком понимании можно говорить о публично-правовой трансформации парадигмы немецкой модели цивилистического процесса. Интерес как внутренняя движущая, как методологическая составляющая перестает быть актуальной для судебного процесса, сохраняя свое значение только для внесудебных процедур урегулирования спора, - что и констатируется немецкой доктриной. LЦer, L. Mцglkhkeiten der Einbindung von Mediation in das Gerichtsverfahren am Beispiel des Zivilprozesses. ZZP, 2006, 119 Bd. Hft. 2. .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/

Не случайно об изменении парадигмы современного немецкого процесса заговорили именно в связи с новеллизацией § 139 и § 142 ZPO в 2002 г. (своевременность представления объяснений сторонами; обязанность сторон представлять доказательства). Аксиома «без интереса нет процесса» трактуется в предметном и статичном значении. Сравним: с середины XIX века в немецком процессе превалировала материально-правовая концепция иска. Сахнова Т.В. О современной парадигме цивилистического процесса/ Сахнова Т.В// TEISЛ 2013 87//доступ://www.elibrary.ru

Основной задачей реформы Ф.Кляйна было создание системы су- допроизводства по гражданским делам, которая характеризовалась бы принципами непосредственности, устности, публичности, свободной оценки доказательств. Основной характерной чертой данной системы должна была стать не только быстрота, а следовательно, максимальная экономичность, но одновременно эффективное и всестороннее исследование фактов и обстоятельств дела. В соответствии с основными идеями Ф.Кляйна процесс должен стать экономичным и быстрым, поскольку с одной стороны, гланой его задачей(относимый автором к «социальному злу» процесса)является скорейшее разрешение споров, а с другой-длительность процессуальных действий определяет величину судебных расходов, понесенных сторонами. Кроме того, при рассмотрении незначительных дел процессуальные действии должны быть максимально упрощены. Для Ф.Кляйна важнейшим средством наиболее полного и всестороннего исследования обстоятельств дела был отход гот принципа представления доказательств сторонами. Именно на суд, а не на стороны, по его мнению, должны быть возложены полномочия по руководству процессом, причем не только по управлению процессуальными действиями и организационному обеспечению)»ведению дела»,как принято говорить в настоящее время), но и по активному участию в сборе доказательств по конкретному делу. Klein, Engel. Der ZivilproyeЯ цsterreichs. Wach, Kish, Mendelsohn-Bartholdy, Pagenstecher [editors], Das ZivilprozeЯrecht der Kulturstaaten. Vol. 3 (1927) 197 Именно с этого момента в Австрии начали говорить о новом подходе к пониманию процессуального положения судьи как главного действующего лица в процессе. Указанное полномочие судьи предполагает наличие корреспондирующих ему обязанностей сторон говорить только правду и предоставлять наиболее полную информацию, необходимую для рассмотрения дела, которые в соответствии с основными идеями реформы Ф.Кляйна должны были из требований, обусловленных социально этическими факторами, превратиться к исполнению нормы права, посредством их закрепления. Об уникальной жизнеспособности идей Ф. Кляйна свидетельствует то, что по сравнению с иностранными государствами наш процесс на протяжении уже 90 лет не изменяет своим основополагающим принципам, несмотря на изменение законодательства, тогда как наш законодатель, даже не являясь сторонником идеи коренного реформирования гражданского процесса, во многом продолжает придерживаться модели Ф. Кляйна, в том числе при разработке новых проектов». Fasching. Die Weiterenwicklung des цsterreischen ZivilprozeЯrechts im Lichte der Ideen Franz Kleins. Hofmeister [editor], Forschungsband Franz Klein 97 (117). Austrian BGBI [Federal Law Gazette] 2002/76// доступ: http://www.springerlink.com. Очень часты отсылки к основным идеям Ф. Кляйна. Одна из таких отсылок связана с введением прямой, предусмотрен6ной законом обязанности суда обсуждать с лицами участвующими в судебном разбирательстве, представленные сторонами объяснения по обстоятельствам, имеющим значение для дела: основная задача данного положения-предотвращение принятия так называемых «неожиданных решений» путем создания механизма, позволяющего однозначно установить обоснованность решения, принятого судом. Как указывается в пояснительной записке,общие рассуждения по данному вопросу исходят из идеи Ф. Кляйна о «рабочей группе по гражданскому процессу». Austrian BGBI [Federal Law Gazette] 1983/135// доступ: http://www.springerlink.com

Еще одно широко обсуждаемое нововведение, предусмотренное Zivilverfaherns-Novelle 20202,касается заключения эксперта: так в соответствии с §2 ст.359 ГПК в случае, если вопреки требованиям эксперта одна из сторон уклоняется от совершения действий, необходимых эксперту для составления согответствующего заключения, суд может обязать сторону совершить указанные действия. Кроме указанного положения, определенный отпечаток идей Ф.Кляйна несут на себе также нормы ст. 303-307,318 и 269 ГПК, предусматривающие обязанность сторон представлять суду любые документы, сведения,а также иные относящиеся к делу доказательства. При этом стороны должны представить все имеющиеся у них доказательства, а также предпринять все необходимые действия, направленные на обеспечение получения необходимых доказательств, предоставление которых зависит от противоположной стороны в процессе. При этом необходимо отметить, что данная обязанность не имеет отношения к бремени доказывания. Одна из идей Ф.Кляйна, не потерявшая своей актуальности, несмотря на сложности ее реализации в настоящем времени,-достижение максимальной быстроты в осуществлении процессуальных действий, которые могут обеспечить достижении е поставленной задачи только в случае, если порядок их свершения будет строго определен. Klein. Reden -Vortrдge -Aufstдtze -Briefe (1927) 8 Кроме того, по незначительным делам процессуальные действия должны быть максимально упрощены, что должно оказать положительное влияние на соотношение величины судебных расходов и осуществление процессуальных действий с их общим качеством. Rechberger. Die Verfahrenskozentration im цsterreichischen Zivilprozess. Yildirim (editor), Zivilprozessrecht im Lichte der Maximen 1. Таким образом законодатель во многом следовал идеям Ф.Кляйна и основным началам ГПК Германии. Рехбергер В.Х. Влияние основных идей Ф,Кляйна на современное гражданское процессуальное законодательство Австрии/ Рехбергер В.Х//Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса,№6,2007//доступ://www.elibrary.ru C 1999 по 2001г.парламентской комиссией был разработан так называемый Закон о реформировании ГПУ, который является переломным для структуры гражданского процесса и потому в высшей степени спорен. Закон о реформировании был опубликован 27 июля 2001г. И вступил в силу с января 2002г. Среди изменений производства в первой инстанции особого упоминания заслуживают §139(обязанность судьи выяснять обстоятельства дела и давать указания) под новым названием «Материальное руководство процессом», расширение возможности по истребованию документов с §142 ГПУ, преобразование §278-279 ГПУ (реорганизация хода устного разбирательства),введение жалобы на нарушение права быть выслушанным согласно §321 а ГПУ(жалоба на нарушение принципа быть выслушанным, которая подается после правомерного завершения рассмотрения дела в инстанции) и, наконец значительные изменения порядка рассмотрения дела судьёй единолично в соответствии с §348,348а.В целом содержание Закона о реформировании ГПУ 2001 г, может быть разбито на пять разделов. Установлены различные меры для увеличения значения внесудебного и судебного мирного урегулирования спора.

· второй раздел реформы касается попыток усилить первую инстанцию.

· Третий раздел образуют обширные изменения деятельности апелляционной инстанции (вторая инстанция);

· (третья инстанция); наконец, реформа »несла коренные изменения в нормы правао частной жалобе

· четвертый раздел посвящен преобразованию доступа в ревизионную инстаиник»

В разделе, посвященном мирному урегулированию спора, наряду с § 15а вводного закона к ГПУ (обязательная попытка внесудебного урегулирования незначительных споров до обращения в участковый суд) необходимо указать, в частности, на обязательное судебное мирное разбирательство согласно абз. 2 § 21В ГПУ, на предоставленные судье возможности руководить процессом согласно абз. 5 § 278 ГПУ И, наконец, на новое письменное предложение мирового соглашения в соответствии с абз. 6 § 278 ГПУ. Среди изменений производства в первой инстанции особого упоминания заслуживают § 139 (обязанность судьи выяснять обстоятельства дела и давать указания) под новым названием «Материальное руководство процессом», расширение возможности по истребованию документов в соответствии с § 142 ГПУ, преобразование § 278-279 ГПУ (реорганизация хода устного разбирательства), введение жалобы на нарушение права быть выслушанным согаасио § 321 а ГПУ (жалоба на нарушение принципа быть выслушанным, которая подается после правомерного завершения рассмотрения дела в инстанции) и, наконец, значительные изменения порядка рассмотрения дела судьей единолично в соответствии с § 348,348а. Коренные изменения были внесены законодателем в деятельность проверочных инстанций в целом. Центральное значение имеет превращение апелляционной инстанции (второй инстанции) из полноценной второй устанавливают« обстоятельства дела инстанции, в которой процесс первой инстанции может быть проведен повторно, в контрольную инстанцию. Коренным образом был реформирован доступ в ревизионную инстанцию (третья инстанция). Он основывается с января 2002 г. исключительно на допуске судом. Обязанности суда в части необходимости установления фактических обстоятельств и их юридической квалификации существенным образом не изменились. Законодатель изменил лишь существовавшие ранее в § 139 ГПК Германии правила лишь унифицировав их Reischl K. Der Umfang derrin Hciinig zu s. 139 Abs. I ZPO (2003) 116 Z.Z.P. 81; //Кроме того, он подробно разъяснил п. 4 § 139 ГПК, подчеркивая, что суд должен вместе со сторонами исследовать любые утверждения либо заявления сделанные в рамках судебной процедуры, для того, чтобы дать сторонам возможность усовершенствовать их (привести дополнительные аргументы, усилить позицию по делу). Эти вопросы должны подниматься судами как можно раньше и быть зарегестрированы.

Выводы: Развитие немецкого процессуального права давно находится в стадии острых дискуссий и обновлений. С точки зрения законодателя, необходимо указать Закон о реформе ГПУ от июля 2001 г., вступивший в силу 1 января 2002 п, и немецкий ГПУ, претерпевший значительные изменения, прежде всего в сфере обжалования. С точки зрения немецкой науки гражданского процесса, с давних пор основной темой считается порядок предоставления информации и выяснения обстоятельств дела, а также представление доказательств и бремя доказывания. В последнее время появились тенденции возможного преодоления основных догматических споров в той степени, в которой практика единодушно признает научные основы, которые до сих пор рассматривались в качестве господствующих в Германии и континентальной Европе.

§1.2 Процессуальная активность суда в немецком гражданском процессе.(расширение объема полномочий судьи (§ 139, 142 ГПК Германии) + сравнение с РФ (активность суда в РФ ограничена

Самые широкие полномочия в собирании доказательств имеют суды Германии. Веденеев  Е.Ю.  Роль  суда  в  доказывании  по  делу  в  Российском и Германском гражданском  и  арбитражном  судопроизводстве  /  Е.Ю.  Веденеев [электронный ресурс] //  Арбитражный  и  гражданский  процесс.  2001.  №  2.//доступ:www.elibrary.ru В соответствии с первоначальной редакцией Гражданского процессуального кодекса Германии 1877 г. (ГПК Германии) процесс контролировался преимущественно сторонами. В дальнейшем их доминирующееположение постепенно ослабевало и было заменено активной ролью суда Малешин  Д.Я.  «Ограниченная  активность»  суда  в  процессе  собирания  доказательств  как  самобытная  черта  российского  гражданского  процесса  / Малешин  Д.Я. [электронный ресурс] //  Законодательство.  2009.  №  2.//доступ:www.elibrary.ruСовременный ГПК Германии содержит нормы, регламентирующие право суда обязать сторону или третье лицо предоставить находящиеся у них документы и иные материалы, на которые ссылалась одна из сторон, а также находящиеся в их владении официальные документы, которые касаются рассмотрения и разрешения дела. Кроме того, активность проявляется в праве суда по собственной инициативе проводить допрос стороны в отношении устанавливаемого факта, если имеющихся в деле доказательств не достаточно для убеждения суда в его наличии или отсутствии. В российском же процессе данное право возникает у суда только при ходатайстве стороны или иных лиц, участвующих в деле, что служит одной из особенностей «ограниченной» активности суда. Малешин  Д.Я.  «Ограниченная  активность»  суда  в  процессе  собирания  доказательств  как  самобытная  черта  российского  гражданского  процесса  /  Малешин  Д.Я. [электронный ресурс] //  Законодательство.  2009.  №  2.//доступ:www.elibrary.ru

В настоящее время в немецкое гражданское процессуальное законодательство вносятся изменения, целью принятия которых является расширение полномочий суда в гражданском процессе. Ныне действующее гражданское процессуальное право ФРГ представляет собой результат адаптации мирового опыта, касающегося судебных форм разрешения имущественных споров, к индивидуальным особенностям Германии. Самые широкие полномочия в собирании доказательств имеют суды Германии. Но судья не всегда являлся активным участником немецкого гражданского процесса. В соответствии с первоначальной редакцией ГПК Германии 1877 г. процесс контролировался преимущественно сторонами. В дальнейшем их доминирующее положение постепенно ослабевало и было заменено активной ролью суда. В настоящее время согласно § 142 ГПК Германии суд может обязать сторону или третье лицо предоставить находящиеся у них документы и иные материалы, на которые ссылалась одна из сторон. Согласно § 143 ГПК Германии суд обязывает стороны представить находящиеся в их владении официальные документы, которые касаются рассмотрения и разрешения дела. Кроме того, активность проявляется в обязанности суда способствовать тому, чтобы стороны предоставляли доказательства (§ 139-1) и указывали на обстоятельства, которые суд должен учитывать по собственной инициативе (§ 139-3). В § 448 сказано, что если имеющихся доказательств недостаточно для убеждения суда в наличии или отсутствии устанавливаемого факта, то он может без ходатайства провести допрос стороны в отношении этого факта.27 июля 2001 г. был принят Закон о реформировании гражданского процесса, внесший изменения в ГПК Германии. Вступившие в силу 1 января 2002 г. изменения усилили роль суда в процессе собирания доказательств. Нововведения расширили обязанности сторон, касающиеся раскрытия доказательств, а также установили конкретные сроки для предоставления суду необходимых доказательств (§ 139-5). Хотя принятый закон лишь законодательно закрепил реалии судебной практики, не вызывает сомнений цель его принятия - расширение полномочий суда в гражданском процессе.
Если сравнивать германское законодательство с российским, станет очевидно, что у германского суда больше полномочий в процессе. Роль российского судьи в собирании доказательств ограничена ходатайством об этом стороны или другого лица, участвующего в деле, в то время как в Германии суд в некоторых случаях может истребовать необходимые доказательства по собственной инициативе. Таким образом, если немецкий судья является активным участником производства с широким объемом полномочий, то в российском процессе установлена своеобразная ограниченная активность суда. В других странах континентального права суд также традиционно является активным участником гражданского процесса. Периодически раздаются призывы к ослаблению позиций суда, однако они не находят поддержки у законодателей. Судебные органы Германии, как и других государств, выполняют свои функции в области осуществления правосудия по гражданским делам путем рассмотрения таких дел с вынесением решений по существу споров. Правосудие (die Rechtsprechung) является государственной деятельностью по установлению правопорядка, которое реализуется силой третьей власти. Как известно, в ФРГ наряду с законодательной властью (Legislative) и исполнительной властью (Exekutive), существует и третья власть (Judikative). Согласно § 1 Закона о судоустройстве ФРГ она называется судебной властью, которая в соответствии со ст. 92 Конституции ФРГ доверена судьям, призванным осуществлять судопроизводство.В немецкой теории процессуального права принято понимать судопроизводство:

· в организационном смысле;

· судопроизводство в материальном или функциональном смысле Jauemig. Zivilprozebrecht. 26 Aufl., Mьnchen, 1993. S. 17

В формальном (организационном) смысле к судопроизводству относятся все дела, которые в силу закона делегированы суду, как органу выносящему решение в гражданском процессе. Наряду с формальным понятием судопроизводства немаловажное значение имеет и ее материальное (функциональное) понятие. Так, согласно ст, 92 Конституции ФРГ, судебная власть вверяется судьям, то тем самым гарантируется, что осуществление правосудия является обязанностью судей, и она не может быть передана органам исполнительной власти. Согласно ст. 95 Конституции ФРГ следует различать следующие виды судопроизводства или сферы юстиции:

1) надлежащее или общее судопроизводство;

2) судопроизводство, вытекающее из административных правоотношений;

3) судопроизводство, вытекающее из финансовых правоотношений;

4) судопроизводство, вытекающее из трудовых правоотношений;

5) судопроизводство, вытекающее из социальных правоотношений.

Готвальд Zivilprozessordnung: einf. von dr. Peter Gottwald. - Muenchen: Beck, 38 Aufl. 2005. - S. IX-X. .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/ дифференцирует процесс на производство по решению вопросов права (Erkenntnisverfahren), производство по принудительному исполнению (Zwangsvollstreckungsverfahren) и отдельно выделяет в качестве промежуточного элемента производство по предварительной правовой защите (der einstweilige Rechtsschutz). Защита нарушенных, непризнанных или оспариваемых прав, свобод или интересов, а также справедливое и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел закреплены в качестве задачи или цели гражданского судопроизводства в ГПК Германии. Среди ученых-юристов бытует мнение, что в правовом государстве должно быть ограниченным вмешательство государства в деятельность человека и его права; это же касается и органов судебной власти. Этим как раз и объясняются диспозитивные и состязательные начала гражданского судопроизводства, предоставившие сторонам распорядительные права касательно движения дела и состязательные права в процессе доказывания, лишив суд самостоятельной инициативы в установлении судебный истины, снизив его активные полномочия и превратив правосудие по гражданским делам в услугу государства сторонам, которые не могут самостоятельно решить между собой спор. Ученые-процессуалисты справедливо отмечают, что именно активная позиция суда, с точки зрения организации процесса, выступает гарантией достижения задач гражданского судопроизводства, а потому имеет большое значение для его оптимизации. На разных этапах совершенствования судоустройства и судопроизводства соотношение принципов состязательности и диспозитивности процесса, с одной стороны, и принципа активной роли суда с другой, существенно изменялось. Процессуальная активность суда связана с реализацией в гражданском процессе таких принципов, как диспозитивность и состязательность, и их местом в достижении цели правосудия по гражданским делам - защите нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса, и была предметом рассмотрения многих немецких и российских ученых-процессуалистов. Существование принципа активности суда ученые-процессуалисты объясняли тем, что суд в процессе осуществляет руководящую, организующую и направляющую роль, либо, в определенных законом случаях, восполняет инициативу заинтересованных в исходе дела лиц. Рассматривая активные полномочия суда в разрезе принципа состязательности, следует отметить, что современное гражданское процессуальное законодательство характеризуется состязательной моделью судопроизводства, где стороны сами определяют объем доказательств и сами должны подать их суду, который лишен возможности самостоятельно изыскивать доказательства и устанавливать объективную (судебную) истину вопреки воле сторон. Суд же, по общему правилу, только содействует сторонам в истребовании доказательств и должен разъяснять, какая из сторон должна доказать тот или иной факт. Следует отметить, что процессуальная активность суда необходима не только как гарантия защиты государственных и общественных интересов, но и как гарантия выполнения задач гражданского судопроизводства и осуществления эффективной судебной защиты нарушенных прав. В этой связи мы не можем согласиться с мнением немецких процессуалистов Zivilprozessordnung: einf. von dr. Peter Gottwald. - Muenchen: Beck, 38 Aufl. 2005. - S. IX-X. .// Режим доступа: http://www.springerlink.com считающих, что активные полномочия суда не корреспондируют процессуальным правам лиц, участвующих в деле, ведь, как мы уже говорили вначале, именно государство обязано обеспечить право на судебную защиту и справедливое судебное разбирательство гражданских дел. Причем такое право имеет как истец, обратившийся в суд за защитой, так и ответчик, вовлеченный в гражданский процесс и также заинтересованный в защите своих прав от незаконных и необоснованных притязаний истца путем отказа истцу в иске и установления судебным решением преюдициального факта невиновности ответчика. Процессуальные пределы активности суда позволяют утверждать о существенном расширении активных полномочий суда,что в значительной степени усиливает эффективность немецкого гражданского судопроизводства и права на судебную защиту. Принцип состязательности в гражданском процессе Германии в существующем виде полностью реализован только на основе реального обеспечения равенства сторон в гражданском процессе. В качестве примера П.Готвальд Zivilprozessordnung: einf. von dr. Peter Gottwald. - Muenchen: Beck, 38 Aufl. 2005. - S. IX-X. .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/ отдавал предпочтение способу положения австрийского устава, согласно которому суд обязан принять все меры, чтобы стороны дали все объяснения, которые необходимы для установления фактических обстоятельств, служащих основанием заявленных сторонами прав и требований. Обратившись в суд с иском, истец реализует свое право на судебную защиту и справедливое судебное разбирательство, а обеспечить человеку указанные права должен именно суд, в том числе и за счет его активных полномочий в процессе доказывания. Zivilprozessordnung: einf. von dr. Peter Gottwald. - Muenchen: Beck, 38 Aufl. 2005. - S. IX-X. .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/ Процессуальная активность суда Германии в процессе доказывания осуществляет права по установлению фактических обстоятельств по собственной инициативе. Однако, исходя из теории гражданских процессуальных правоотношений, права суда являются одновременно его обязанностями. Суд Германии, реализуя свою процессуальную активность, уточнят предмет и основание иска и исходя из этого определят характер спорных правоотношений и подлежащую к применению норму материального права, а также круг фактов материально-правового характера, с которыми связано действие нормы права (предмет доказывания), и разъяснять, какая сторона должна доказать те или иные обстоятельства и какие доказательства подать на их подтверждение Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Пер. с нем.; Под ред. Т. Ф. Яковлевой. -- М.:Юрист, 2001. -С.59-61..

В континентальной системе активным является суд, в англосаксонской - стороны. Действующий ГПК РФ предусматривает так называемую ограниченную активность суда. По общему правилу стороны представляют доказательства суду, а он имеет право в определенных условиях истребовать доказательства самостоятельно. Подобное сочетание активности суда и сторон в собирании доказательств является отличительной особенностью российского гражданского процесса. По мнению одного из ведущих зарубежных процессуалистов-компративистов профессора М. Каппеллетти Капелатти М. Классическая модель континентального гражданского права: на примере Германии/ Капелатти М.[электронный ресурс]///доступ:www.elibrary.ru, роль судьи выступает, “без сомнения, базовым элементом любой системы гражданского судопроизводства” («undoubtedly the central problem of any system of civil procedure»). Германия является ярким примером взаимодействия классических моделей судопроизводства - общей и континентальной, где могут служить нормы, регулирующие участие суда в процессе собирания доказательств. Это проявляется в решении вопроса о роли суда в руководстве процессом, в собирании доказательств. Традиционный для романо-германской системы и именно для Германии принцип активности суда при пассивности сторон сменяется в настоящее время принципом так называемой двойной активности, т.е. активности и суда, и сторон Сергеев С. Ограниченная активность суда в процессе собирания доказательств,как самобытная черта Российского гражданского процесса/С. Сергеев[электронный ресурс]//доступ:www.elibrary.ru. Общая тенденция заключается в разработке законодательства, согласно которому в собирании доказательств участвуют и стороны, и суд. Подобные законодательные изменения имеют место в большинстве стран континентальной и англосаксонской правовых систем, а также во многих других государствах. Естественно, что определенные различия остаются, но указанная общая направленность очевидна.
Российские законодательные изменения последних лет, с одной стороны, совпали с общей тенденцией развития гражданского процесса, с другой - имеют свои социокультурные причины, а также практическую целесообразность, обусловленную особенностями развития страны. Полагаем, что, несмотря на схожие законодательные изменения в других странах континентальной правовой системы, российский вариант сочетания активности суда и сторон является уникальным, он не имеет аналогов. Учитывая, что российское гражданское судопроизводство больше тяготеет к романо-германской правовой семье, нежели к англосаксонской. Сергеев С. Ограниченная активность суда в процессе собирания доказательств,как самобытная черта Российского гражданского процесса/С. Сергеев[электронный ресурс]//доступ:www.elibrary.ru Сравнивая российское и немецкое законодательства, следует подчеркнуть, что немецкий суд значительно более активен. Его полномочия в истребовании доказательств практически неограниченны, в то время как в нашей стране суд может истребовать доказательства только по ходатайству стороны. Мы уже подчеркнули, что самые широкие полномочия в собирании доказательств имеют суды Германии. Но судья не всегда являлся активным участником немецкого гражданского процесса. В соответствии с первоначальной редакцией ГПК Германии 1877 г. процесс контролировался преимущественно сторонами. В дальнейшем их доминирующее положение постепенно ослабевало и было заменено активной ролью суда. В настоящее время согласно § 142 ГПК Германии суд может обязать сторону или третье лицо предоставить находящиеся у них документы и иные материалы, на которые ссылалась одна из сторон. Согласно § 143 ГПК Германии суд обязывает стороны представить находящиеся в их владении официальные документы, которые касаются рассмотрения и разрешения дела. Кроме того, активность проявляется в обязанности суда способствовать тому, чтобы стороны предоставляли доказательства (§ 139-1) и указывали на обстоятельства, которые суд должен учитывать по собственной инициативе (§ 139-3). В § 448 сказано, что если имеющихся доказательств недостаточно для убеждения суда в наличии или отсутствии устанавливаемого факта, то он может без ходатайства провести допрос стороны в отношении этого факта. 27 июля 2001 г. был принят Закон о реформировании гражданского процесса, внесший изменения в ГПК Германии. Вступившие в силу 1 января 2002 г. изменения усилили роль суда в процессе собирания доказательств. Нововведения расширили обязанности сторон, касающиеся раскрытия доказательств), а также установили конкретные сроки для предоставления суду необходимых доказательств (§ 139-5). Хотя принятый закон лишь законодательно закрепил реалии судебной практики, не вызывает сомнений цель его принятия - расширение полномочий суда в гражданском процессе. Если сравнивать германское законодательство с Российским, станет очевидно, что у германского суда больше полномочий в процессе. Роль российского судьи в собирании доказательств ограничена ходатайством об этом стороны или другого лица, участвующего в деле, в то время как в Германии суд в некоторых случаях может истребовать необходимые доказательства по собственной инициативе Чистякова О.П.Проблема активности суда в гражданском процессе РФ:дисс. на соиск. ученой степени 
кандидата юридических наук.. /О.П. Чистякова-М.:Юр.Академия,2007.-С.98. В настоящее время яркой иллюстрацией принципа состязательности в Российском гражданском процессе является установленное общее правило доказывания, в соответствии с которым каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, ч. 1 ст. 65 АПК РФ). При этом элемент судейского руководства гражданским процессом сохранен: суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ). Понимание «состязательности» как формы судопроизводства, при которой суд играл бы в процессе пассивную роль, а сам процесс сводился бы к «свободной игре спорящих сторон», в настоящее время не поддерживается наукой гражданского процессуального права. пределы активности суда при рассмотрении дел указанной категории расширены за счет предоставления ему права по собственной инициативе истребовать доказательства от государственных органов и органов местного самоуправления в целях правильного разрешения дела (ч. 2 ст. 249 ГПК РФ, ч. 6 ст. 200 АПК РФ). В этой связи в юридической литературе предлагается относить суд к числу субъектов доказывания по делам, возникающим из публичных правоотношений Чистякова О.П.Проблема активности суда в гражданском процессе РФ:дисс. на соиск. ученой степени 
кандидата юридических наук.. /О.П. Чистякова-М.:Юр.Академия,2007.-С.104-106В юридической литературе было высказано предположение, что законодатель в нынешних условиях правовой культуры посчитал предоставление сторонам всей полноты процессуальных полномочий по определению предмета доказывания и собирания доказательств способным привести к существенному нарушению реальных прав и законных интересов граждан. Гражданским и арбитражным процессуальным законодательством предусмотрена возможность вмешательства суда в распоряжение сторонами отдельными процессуальными правами Чистякова О.П.Указ соч.-С.108 Таким образом, современный процесс отправления правосудия арбитражными судами и судами общей юрисдикции в РФ построен на основе принципов состязательности и диспозитивности, вмешательство же суда (руководство его процессом) допустимо постольку, поскольку это необходимо для выяснения материальной истины и соблюдения установленной законом состязательной процессуальной формы разбирательства и принципа законности.