Етикет телефонної розмови

Следует отметить, что если немецкий судья является активным участником производства с широким объемом полномочий, то в российском процессе установлена своеобразная ограниченная активность суда. Возникает очевидный вопрос: какая система является более удачной? И активность, и пассивность суда в гражданском судопроизводстве обладают как недостатками, так и положительными чертами. Преимуществом системы, в которой суд выступает активным участником процесса, является возможность установления объективной истины по делу, а следовательно, достижения справедливости вне зависимости от возможностей той или иной стороны. Принцип объективной истины заключается во всемерном стремлении суда к выяснению действительных прав и взаимоотношений сторон, к полному соответствию выводов суда действительным фактическим обстоятельствам дела. Вопрос о действии принципа объективной истины в современном отечественном гражданском процессе является дискуссионным. Не останавливаясь подробно на этой теме, отметим лишь, что мы придерживаемся точки зрения о необходимости сохранения принципа объективной истины в российском судопроизводстве. В сочетании с принципом состязательности он является одной из гарантий правильного разрешения дела. В связи с этим активность суда, позволяющая достичь этой объективной истины, видится в качестве положительной черты гражданского процесса. Чистякова О.П.Проблема активности суда в гражданском процессе РФ:дисс. На соиск. ученой степени кандидата юридических наук.. /О.П. Чистякова-М.:Юр.Академия,2007.-С.68

Выводы: Основным преимуществом Германской модели собирания доказательств является возможность более широкой реализации прав сторон в гражданском процессе. Речь идет о соответствии движения дела интересам сторон, тщательности анализа доказательств. Что касается нашей страны, то причины рассматриваемых изменений несколько иные. В России в 90-е годы прошлого века произошли культурологические изменения противоположной направленности. Распространение получили индивидуалистские воззрения, поэтому роль суда в гражданском процессе была ограничена. Однако на практике это привело к “парализованности” гражданского процесса. Цель судопроизводства становилась недостижимой, поскольку у сторон не было возможностей представить необходимые доказательства, а суд не имел права самостоятельно их истребовать Чистякова О.П Указ.соч.-С.71-73. Поэтому разработчики ГПК РФ 2002 г. несколько усилили роль суда, но не предоставили ему неограниченных полномочий, которыми он обладал прежде. Полагаем, что нормы ГПК РФ 2002 г., определяющие роль суда, наилучшим образом соответствуют современному социокультурному состоянию российского общества повсеместно усиливается. Причины подобных изменений многообразны. Чистякова О.П.Проблема активности суда в гражданском процессе РФ:дисс. На соиск. ученой степени кандидата юридических наук.. /О.П. Чистякова-М.:Юр.Академия,2007.-С.100-102 В современных условиях глобализации, взаимовлияния различных культур и значительных культурологических изменений во многих странах мира необходим поиск оптимальной модели гражданского судопроизводства, отвечающей современным реалиям конкретного государства. Полагаем, что российский законотворческий опыт в поиске наиболее эффективных способов сочетания активности суда и сторон в собирании доказательств может быть полезен.

§1.3 Содействие сторон процессу по ГПК Германии (раскрываем все процессуальные обязанности, направленные на содействие процессу: обязанность добросовестного содействия процессу (§ 282), обязанность говорить правду (§ 138), обязанность представлять доказательства (§ 142 ГПК Германии)

Ввиду научных дискуссий в Германии с нетерпением ждали основополагающее решение Верховного Суда о новом § 142 ГПУ. В результате основания процесса в Земельном суде Бремена и Верховном земельном суде Бремена Верховный Суд выразил свою позицию в Определении от 26 октября 2006 г. В основе этого Определения лежит спор между истцом и третьим лицом о необходимости представить документы в процессе, несмотря на то что у третьего лица в результате может возникнуть имущественный вред.

В связи с этим имеет значение исключение в соответствии с новым абз. 2 § 142 ГПУ обязанности представить документы, если это является неприемлемым или третье лицо было бы вправе откататься давать свидетельские показания.

Рассмотрению подлежит право отказаться давать свидетельские показания согласно № I § 384 ГПУ из оснований целесообразности, так как у свидетеля в результате дачи показаний может возникнуть действительный имущественный вред. Это правило было воспринято Верховным Судом, который указал, что свидетель и третье лицо в рассматриваемом процессе не обязаны подчинять свои имущественные интересы соответствующим интересам стороны, обязанной доказывать.

Верховный Суд подчеркнул принцип, согласно которому даже стороны не обязаны предоставлять противнику материал для его победы, если этот материал уже не находится в его распоряжении. Общая процессуальная обязанность выяснять обстоятельства дела стороны, на которой не лежит бремя утверждения и бремя доказывания, отсутствует. Этот принцип должен тем сильнее действовать вне процессуальных отношений применительно к третьим лицам. Указанное решение от 26 октября 2006 г. открывает новые пути перед немецкой процессуальной практикой, В сложившейся ситуации, во время острых дискуссий о развитии немецкого процессуального немецкого права применительно к порядку предоставления информации, оно подчеркивает точку зрения, которую противники со ссылкой на современное развитие недавно объявили устаревшей.

Уверенное возвращение Верховного Суда к континентально-европейской традиции обеспечения информации и выяснения обстоятельств дела в соответствии с распределением бремени доказывания устанавливает, таким образом, масштабы для немецкой практики и способно внести согласие в это спорное положение. Согласно § 142-144 ГПК германскому законодателю пришлось в определённой степени прислушаться к мнению ученых о введении общей процессульной обязанности, требующей от сторон раскрытия доказательств. Однако данная поправка была ограничена лишь до расширения полномочий суда по обственной инициативе произвести истребование и исследование доказа- ельств. Тем не менее ввести обязанность раскрывать все относящиеся к делу. Согласно § 142 ГПК Германии суд имеет право потребовать, чтобы стороны предоставили в дело документы, которыми они обладают. Данная норма также Л1ИЧ суду право затребовать от третьих (посторонних для судебной процедуры) лип предоставить доказательства, опираясь на установленную законом их обязанность предоставить свидетельские показания.Согласно § 142-144 ГПК германскому законодателю пришлось в определенной степени прислушаться к мнению ученых о введении общей процессульной обязанности, требующей от сторон раскрытия доказательств. Однако анная поправка была ограничена лишь до расширения полномочий суда по обственной инициативе произвести истребование и исследование доказательств. Тем не менее ввести обязанность раскрывать все относящиеся к делу факты относящиеся к противоположной стороне без специального на то распоряжения суда,не удалось,следовательно, в ГПК Германии так и не появилось автоматического правила о раскрытии доказательств.

Согласно § 142 ГПК Германии суд имеет право потребовать, чтобы стороны предоставили в дело документы, которыми они обладают. Данная норма также дне суду право затребовать от третьих (посторонних для судебной процедуры) лиц предоставить доказательства, опираясь на установленную законом их обязанность предоставить свидетельские показания Формулировка, использованная в § 142 ГПК Германии («полномочия, которые суд может использовать), показывает, что использование данных полномочий предоставлено на усмотрение суда. В большинстве случаев на практике такие полномочия не использовались судами.

Это замечание в особенности характеризует аспект раскрытия доказательств, которыми обладает лицо, постороннее к процессу. Некоторые комментаторы данной нормы полагают, что суд вообще не обладает свободой принятия решения, но обязан приказать какой-либо стороне предоставить документы, если другая сторона ходатайствует об этом, а также налицо соблюдение требований § 142 разд. 2 ГПК Германии. Поскольку даже имеющиеся у суда полномочия на самостоятельное принятие решений должны бытьиспользованы только после должной оценки обстоятельств, может получиться так, что они фактически будут сведены к нулю в обстоятельствах конкретного дела. Отметим лишь, что до настоящего момента в практике таких случаев не встречалось.

По § 142 ГПК Германии судам даны полномочия запрашивать предоставление любых документов и записей, находящихся у сторон. Это положение не осталось без критики, в частности, адвокаты высказали свое несогласие с тем, что оно не обеспечивает стороны никакими реальными средствами защиты против обязанности предъявлять документы, раскрывающие личную и конфиденциальную информацию, такую как секреты коммерческой (экономической) деятельности. Точка зрения таких адвокатов заключается в следующем:вместо того, чтобы оставить на усмотрение отдельных судей обязанностьпредоставлять документы по любому вопросу, законодателю следует определить границы такой обязанности.

В целом правилам ГПК Германии не хватает в равной мере как положения, аналогичного ГПК Японии о раскрытии доказательств, так и положения ст. 9 Правил Международной ассоциации адвокатов» о сборе доказательств в международном арбитраже, устанавливающего соответствующую обязанность по раскрытию доказательств.

Но прежде чем дать окончательную оценку, необходимо указать еще на одну важную особенность германского правила: оно не предусматривает механизма,с помощью которого суд мог бы эффективно обеспечить исполнение требования о предоставлении доказательств. Так, отсутствует правовое средство, позволяющее суду обеспечить исполнение требования. Однако суд может принять во внимание отказ какой-либо из сторон предоставить документы аналогичным образом, как это предусматривает § 427 ГПК Германии, и, как следствие, вывести неблагоприятное решения против этой стороны.

Конечно, любые причины отказа предоставить документы должны быть приняты во внимание перед тем, как сделать подобный вывод. В общем, новое положение выглядит полезным, хотя более детальное регулирование пределов раскрытия доказательств, как представляется, было бы более правильным. По крайней мере, новое правило все же является более прогрессивным, поскольку оно расширяет обязанности сторон по раскрытию доказательств по сравнению с уже имевшейся ранее обязанностью (требованием) информирования других лиц, участвующих в деле, и суда о своих требованиях и возражениях, а также доказательствах,их подтверждающих. Более того, новая редакция § 144 ГПК Германии ставит условие, согласно которому любая из сторон не должна препятствовать проведению официального расследования, если только оно не проводится по ее месту жительства.

Обязанности суда в части необходимости установления фактических обстоятельств и их юридической квалификации существенным образом не изменились. Законодатель изменил, лишь существовавшие ранее в § 139 ГПК Германии правила, лишь унифицировав их.

Кроме того, он подробно разъяснил п. 4 § 139 ГПК, подчеркивая, что суд должен вместе со сторонами исследовать любые утверждения либо заявления сделанные в рамках судебной процедуры, для того, чтобы дать сторонам возможность усовершенствовать их (привести дополнительные аргументы, усилить позицию по делу). Эти вопросы должны подниматься судами как можно раньше и быть зарегестрированы. По теме доказательств немецкий ГПК решающим образом проводит различия между утверждением и доказательством. Это весьма значимо для размышлений (анализа) и действий судьи по гражданским делам.

В немецком гражданском процессе, все, что сообщают стороны, считается только утверждением. Жалинский А. Э., Рерихт А. А. Введение в немецкое право./ Жалинский А. Э., Рерихт А. А -- М.:Юрист, 2001. --С.156 Доказательством считается только, когда суд дает распоряжение провести формальный сбор доказательств и после этого исследует доказательства. Всякое судопроизводство, в том числе и гражданский процесс, прежде всего складывается вокруг спора о правдивости или неправдивости, имеющихся по делу фактических обстоятельств. До тех пор, пока спор не разрешен, деятельность суда и сторон по приобретению необходимых фактов по делу продолжается. Эта деятельность сторон и суда по представлению, собиранию, исследованию и оценке доказательств в немецкой теории доказательств называется доказыванием (die Beweisfьhrung) Bruns.ZivilprozeЯrecht.2 Aufl.Mьnchen,1979, S.242; Jauernig.ZivilprozeЯrecht, Mьnchen, 2003, S.178.// Режим доступа: http://www.springerlink.com/ Доказать - означает убедить суд в правдивости представленного факта.Heintzmann, ZivilprozeЯrecht I, Heidelberg, 1985, S.112. .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/. Посредством доказательств судья убеждается в правдивости фактических обстоятельств по делу.Baur/Grunsky, ZivilprozeЯrecht, 8. Aufl. 1994, S. 154. .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/. Под судейским убеждением в немецком судопроизводстве понимается полное убеждение.Arens / Lьke.ZivilprozeЯrecht.5.Aufl.1992, S.190. .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/. Однако, для формирования судейского убеждения на практике нет необходимости в абсолютной математической точности подтверждения, имеющихся по делу данных, а важна лишь такая степень вероятности, которая позволяет развеять у суда сомнения по рассматриваемому делу. Немецкие ученые исходят из того, что возможности человеческого познания неограничены. Поэтому и достижение абсолютной истины в процессе судейского познания, как вида человеческого познания, не всегда представляется возможным. Для обоснования доказательства нет необходимости в убеждении ее абсолютной точности, а лишь достаточна такая степень вероятности, которая позволяет рассеять сомнения. Если доказательство представлено, то имеющее решающее значение по делу фактическое обстоятельство может быть положено судьей в основу судебного решения, если последний убежден в его правдивости. Однако это не означает, что судья исходит только из собственной индивидуальной оценки представленного фактического обстоятельства, которая не подлежит рациональному контролю. Задача судьи состоит в много большем, чем субъективная оценка представленного факта. Это объективные основания, которые руководят судейским убеждением. Согласование заседаний и результаты собирания доказательств, если таковые проводились, по своему внутреннему убеждению определить, следует ли считать фактическое утверждение истинным или ложным. В решении суда должны указываться основания которые руководили судейским убеждением. Принято различать доказывание в узком смысле и доказывание в процессуальном смысле, что в свою очередь бывает строгим и свободным. Под доказыванием в узком смысле, в немецкой теории доказательств, понимается практическая деятельность суда, в результате которой у последнего складывается. высокая степень убежденности в правдивости или неправдивости, приведенных по делу доводов или утверждений. В отношении доказывания в процессуальном смысле, следует остановиться на том, что оно бывает строгим и свободным. Строгое доказывание состоит в установлении судом фактов, имеющих значение для дела и проводится с применением доказательств, предусмотренных гражданским процессуальным законодательством, в частности §§371-451 ГПК Германии. В процессе свободного доказывания, суд не связан, предусмотренными законом доказательствами. Это исключение содержит, например, , §293 ГПК, которое распространяется на иностранное право, обычное право, уставы (статуты), которые подлежат доказыванию, поскольку неизвестны суду Gottwald, Walter Treuer, Wolf-Dieter. Vergleichspraxis, Stuttgart, Mьnchen, Hannover, Berlin, 2001. .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/.

Структура судебного доказывания Heintzmann, ZivilprozeЯrecht I, Heidelberg, 2005, S. 113. . .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/. Доказывание состоит из двух этапов или стадий:

· представление доказательств при помощи определенных средств доказывания (der Beweisantritt);

· собирание, исследование и оценка доказательств (die Beweisaufnahme

Представление в суд доказательств по делу является бременем сторон, поскольку каждая из сторон обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. Однако немецкое законодательство предусматривает и исключения из принципа диспозитивности, когда суд может распорядиться о допросе сторон, производстве экспертизы, представлении сторонами, находящихся у них документов (§§142, 144, ГПК ФРГ). Так, в частности §448 ГПК Германии предусматривает, что суд вправе без ходатайства сторон и без учета бремени доказывания, распорядиться о допросе одной из сторон или обеих сторон о соответствующем факте, если результат заседаний по собиранию, исследованию и оценки доказательств (если таковые проводились) являются недостаточными для того, чтобы он мог убедиться в истинности факта, подлежащего доказыванию. Судебное доказывание начинается по распоряжению суда. Форма распоряжения суда в немецком судопроизводстве может быть различной: вынесение судом специального определения, в установленном законом порядке либо вынесение этого определения без соблюдения какой-либо формы. Если доказывание по делу проводится на основании специального определения, то суд выносит определение о допущении и проверке доказательств, предусмотренной §359 ГПК ФРГ. Необходимость вынесения такого определения возникает тогда, когда есть необходимость в проведении исследования доказательств, которое невозможно в самой стадии устного разбирательства по делу. Поэтому суд до устного разбирательства по делу выносит определение о допущении и проверке доказательств (die Beweisanordnung) и оно должно быть исполнено также до устного разбирательства по делу. Исчерпывающий перечень оснований для вынесения судом вышеназванного определения предусматривает §359 ГПК ФРГ.

Такими основаниями являются:

· собирание и протоколирование доказательств членом суда, выполняющего судебное поручение;

· истребование официальных справок и разъяснений;

· письменного ответа на вопрос, являющегося предметом допроса свидетеля;

· проведение экспертизы;

В случае вынесения судом определения о допущении и проверке доказательств, при наличии третьего основания, письменного ответа на вопрос, являющегося предметом допроса свидетеля, проясним следующее. Суд может распорядиться о письменном ответе на вопрос, являющийся предметом доказывания, если он сочтет это достаточным относительно содержания вопроса, являющегося предметом допроса и относительно личности свидетеля. Свидетелю следует указать на то обстоятельство, что он может быть вызван на допрос. Суд распоряжается о вызове свидетеля, если он сочтет это необходимым для дальнейшего выяснения вопроса, являющегося предметом допроса свидетеля.

Итак, процесс доказывания начинается с вынесения судом определения о допущении и проверке доказательств. Определение суда о допущении и проверке доказательств должно содержать:

· наименование спорных фактов, подлежащих доказыванию;

· наименование средств доказывания с указанием свидетелей и экспертов, подлежащих допросу;

· наименование стороны, сославшейся на средство доказывания

Суд может провести разбирательство по гражданскому делу и без вынесения специального определения о допущении и проверке доказательств, что означает значительное упрощение судебного процесса по делу. В этом случае процесс исследования доказательств происходит непосредственно в стадии устного разбирательства по делу. В случаях, когда нет необходимости в вынесении судом специального определения о допущении и проверке доказательств, то судья формулирует это определение по своему усмотрению, на основе сложившейся практики, поскольку закон этого не предусматривает Gottwald, Walter Treuer, Wolf-Dieter. Vergleichspraxis, Stuttgart, Mьnchen, Hannover, Berlin, 2001. .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/.

Второй элемент структуры судебного доказывания включает процесс собирания, исследования и оценки доказательств, который обозначается в германской процессуальной теории доказательств одним термином (die Beweisaufnahme). Оно имеет место только тогда, когда хотя бы одна из сторон представила в суд доказательства. Исходя из принципа непосредственности, доказывание происходит в суде, осуществляющим правосудие по конкретному делу. Только в исключительных, предусмотренных законодательством случаях собирание доказательств и их исследование может быть проведено членом другого суда, выполняющим судебное поручение или в случаях собирания доказательств за рубежом §§362, 363 ГПК ФРГ. Если собирание доказательств должно производиться другим судом, то председательствующий должен направить ему судебное поручение. Случаями, предусматривающими законодательством собирание доказательств другим судом. или одному из членов суда являются, например, проведение осмотра (§372 абз. 2 ГПК ФРГ), заключение эксперта (§402 ГПК ФРГ) и документальных доказательств (§434 ГПК ФРГ). Так, §434 ГПК ФРГ закрепляет, если по причине значительных препятствий документ не может быть предъявлен на устном разбирательстве, или, если он не предъявляется по причине его важности или возможной утраты либо повреждения, то суд, рассматривающий дело, может распорядиться о поручении представления документа одному из своих членов либо другому суду. О поручении собирания доказательств одному из членов суда или другому суду выносится определение, которое обжалованию не подлежит (§355 ГПК ФРГ). Протоколы и материалы, касающиеся собирания доказательств, член суда, выполняющий судебное поручение, направляет в подлиннике в канцелярию суда, рассматривающего дело; канцелярия суда извещает стороны об их поступлении. Стороны вправе присутствовать при собирании доказательств. С другой стороны, процессуальное законодательство не обязывает стороны к присутствию в заседании для собирания и исследования доказательств. Согласно §367 ГПК ФРГ, если одна из сторон или обе стороны не явятся в заседание для собирания, исследования и оценки доказательств, то несмотря на это, заседание производится, если это допускается обстоятельствами дела. Если необходимо провести собирание доказательств за рубежом, то председательствующий обращается в компетентные органы с поручением о собирании доказательств. Если собирание доказательств может производится Федеральным консулом, то поручение направляется ему.

Предмет доказывания. Предметом доказывания (der Gegenstand des Beweises) могут быть:

· Факты;

· Опытные положения или положения;

· вытекающие из жизненного опыта (die Erfahrungssдtze),

· правовые нормы иностранного права (die Rechtssдtze auslдndischen Recht).

Доказыванию принадлежат только факты, утверждаемые стороной и оспариваемые противником, не правовые положения (iura novit cura). Доказыванию подлежат факты, которые имеют решающее значение для дела, т.е факты от которых зависит решение суда. Доказыванию подлежат факты, которые имеют решающее значение для дела, т.е факты от которых зависит решение суда. Факты в немецком доказательственном праве являются всем тем, что принадлежит к фактическому составу принимаемой правовой нормы и составляет основу судейского силлогизма. Это конкретные и определенные по времени и пространству события и состояния внешнего мира и человеческой души, которые делают объективное право предпосылкой правового действия. Rosenberg /Schwab/ Gottwald. Указ. соч. С.645. .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/ При этом различают внутренние и внешние факты. Внутренними фактами являются сознательное намерение (умысел), знание определенных обстоятельств. В доказательственном праве разница между внутренними и внешними фактами состоит в том, что внутренние факты могут быть недоступными и, как правило, устанавливаются на основе внешних фактов. Факты, составляющие предмет доказывания принято классифицировать на положительные и отрицательные Курылев С.В. Основы теории доказывания./С.В. Курылев.-Изд.4-е М: Велес, 2009. С.48. в зависимости от событий или действий, которые произошли или были совершены либо не произошли или не были совершены.

Кроме того различают факты, имеющие непосредственное отношение к фактическому составу применяемой нормы и косвенные факты, имеющие опосредствованное значение для дела.

В немецком гражданском судопроизводстве не подлежат доказыванию: 1) признанные факты - это факты, утверждаемые одной из сторон, которые не нуждаются в доказательстве постольку, поскольку. Внутренними фактами являются сознательное намерение (умысел), знание определенных обстоятельств. В доказательственном праве разница между внутренними и внешними фактами состоит в том, что внутренние факты могут быть недоступными и, как правило, устанавливаются на основе внешних фактов. Факты, составляющие предмет доказывания принято классифицировать на положительные и отрицательные в зависимости от событий или действий, которые произошли или были совершены либо не произошли или не были совершены. Кроме того различают факты, имеющие непосредственное отношение к фактическому составу применяемой нормы и косвенные факты, имеющие опосредствованное значение для дела. Факты не оспариваемые в прямом порядке, считаются признанными, поскольку из остальных объяснений стороны не явствует намерения оспорить их (§138 (3) ГПК ФРГ); 3) известные суду факты: а) общеизвестные факты -- факты, которые не нуждаются в доказывании (§291 (1) ГПК ФРГ). Это факты, которые знакомы большинству людей из прессы, телевидения радиовещания, правдоподобность которых не вызывает сомнений. Например, день недели конкретной даты, расстояние между двумя населенными пунктами и.т.д.; б) преюдициальные факты- это факты, которые стали известны суду в связи с осуществлением им профессиональной деятельности, судебной практики. Например, решения или определения суда по гражданскому или уголовному судопроизводству.; 4) законные презумпции (§292 ГПК ФРГ) Шапп Я. Система германского гражданского права / Пер. с нем. С. В. Королева. -- М.: Международные отношения2006. -- С.65-70.

В определенных случаях, предметом доказывания может быть право другого государства, т.е иностранное право, если оно суду неизвестно. Так, § 293 ГПК ФРГ закрепляет, что право действующее в другом государстве, обычное право и уставы нуждаются в доказывании только постольку, поскольку они неизвестны суду. При установлении этих правовых норм суд не ограничен доказательствами, представляемыми сторонами, суд уполномочен использовать иные источники и распоряжаться о необходимых действиях, связанных с этим использованием. В этих случаях, суд чаще всего назначает эксперта, сведущего в соответствующей области иностранного права Об этом суд ставит в известность сторон и разъясняет им необходимость назначения экспертизы для установления специальных знаний в области иностранного права. Давтян А. Г. Гражданское процессуальное право Германии (основные институты): Дис.... докт. юрид. наук. Ереван, 2002. -С.151-156Подлежат ли доказыванию те или иные факты, зависит от того какой принцип судопроизводства действует. При определении предмета доказывания в немецком судопроизводстве принцип состязательности действует с ограничениями. Характеризуя предмет доказывания в немецком гражданском процессе, известный процессуалист О.Яуерниг определяет, что доказыванием руководит сторона, которая представляет доказательства, т.е называет средство доказывания и предъявляет ходатайство в суд об исследовании и оценке доказательств. Сам же процесс доказывания, т.е прием доказательственного материала или установление, имел ли тот или иной факт место -- дело суда Jauernig, ebenda, S.177. .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/

В теории германского доказательственного права принята следующая классификация доказательств: 1) по цели доказывания различают полные доказательства (der Vollbeweis) и доказательства - утверждения (die Glauhaftmachung), служащие для доказывания вероятности определенного факта, основное доказательство (der Hauptbeweis) и противоположное доказательство либо контраргумент (der Gegenbeweis); 2) по способу представления доказательств, различают, прямые (unmittelbarer/ indirekter Beweseis) и косвенные (der mittelbarer oder Indizienbeweis) доказательства; 3) по процессуальной форме, а также в зависимости от вида доказывания различают, строгие доказательства (der Strengbeweis) и свободные доказательства (der Freibeweis) Rosenberg/Schwab/Gottwald. ZivilprozeЯrech t,Mьnchen. 2003, S.638; Pohlmann. Streng und Freibeweis in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit. ZZP Bd. 106, 2003, S.181; BGH ZZP, Bd. 101, 2008, S.294.// Режим доступа: http://www.springerlink.com/. Полными доказательствами называются доказательства, в правдивости которых суд полностью убежден, так как последние соответствуют правилам допустимости и относимости доказательств (§286 ГПК ФРГ). Фактическими-утверждениями называются доказательства, имеющие незначительную степень вероятности, в отличии от полных доказательств, однако предоставляющие „хорошую возможность" для обоснования правдивости или неправдивости других фактов Давтян А. Г. Гражданское процессуальное право Германии (основные институты): Дис.... докт. юрид. наук. Ереван, 2002. -С.158-159. Эти доказательства допустимы только в строго определенных законом случаях Например, при отводе судьи, если имеется основание, оправдывающее недоверие к беспристрастности судьи, в целях доказывания допускается ссылка на свидетельство отведенного судьи (§44 (2) ГПК ФРГ). Жалинский А. Э., Рерихт А. А. Введение в немецкое право./ Жалинский А. Э., Рерихт А. А. -- М.:Юрист, 2001. --С 267 с. На практике особо важное значение придается фактическим утверждениям при применении предписаний об аресте и наложении ареста (§920, абз. 2, §936 ГПК ФРГ). Согласно процессуальному законодательству, лицо обязанное подтвердить фактические утверждения доказательствами, может использовать любые средства доказывания, включая подтверждение, равносильное присяге (§294 (1) ГПК ФРГ). Процесс собирания, исследования и оценки доказательств происходит в строго определенной законодательством процессуальной форме (§355 ГПК ФРГ). Основными доказательствами называются доказательства, предъявляемые стороной, несущей бремя доказывания, для утверждения правдивости фактов, на которых она ссылается. С основными доказательствами связаны также контраргументы или противоположные доказательства, которые предъявляются противником для отрицания правдивости представленного в суд доказательства. Таким образом основное доказательство является доказательством, которое содержит фактический состав применяемой нормы, доказательство несущей бремя доказывания стороны с целью обоснования истинности, выдвинутых им требований к противоположной стороне. Противоположное доказательство или контраргумент следует отличать от доказательства противного. Доказательство противного является основным доказательством, роль которой важна, если закон устанавливает относительно наличия факта презумпцию. В этом случае доказательство противного является допустимым, поскольку закон не предписывает иного, согласно §292, это доказывание также может производиться по ходатайству о допросе стороны судом согласно § 455 ГПК ФРГ. Давтян А. Г. Гражданское процессуальное право Германии (основные институты): Дис.... докт. юрид. Наук/ Давтян А. Г-. Ереван, 2002. -С 171. Прямыми доказательствами называются доказательства, служащие для непосредственного подтверждения наличия фактического состава применяемой правовой нормы. Соответственно, косвенными или непрямыми называются доказательства, предметом которых являются факты- утверждения (die Tatsachenbehauptungen), из которых невозможно непосредственно извлечь подтверждение доказываемого факта.

Гражданский процессуальный кодекс Германии не содержит специальных норм, определяющих понятие таких фундаментальных правил доказывания как относимость и допустимость доказательств. Однако, содержание правил об относимости и допустимости доказательств раскрывается в различных нормах ГПК и в германской процессуальной теории. В основу решения судом вкладываются только те факты, которые имеют решающее значение для правильного разрешения Давтян А. Г. Гражданское процессуальное право Германии (основные институты): Дис.... докт. юрид. Наук/ Давтян А. Г-. Ереван, 2002. -С181. правового спора, т.е основу судебного решения должны составить фактические обстоятельства, относящиеся к делу. Содержание правила относимости доказательств раскрывается в §282 ГПК, где зафиксировано положение о том, что представленные сторонами средства судебного оспаривания и защиты должны относится к делу, соответствовать тщательному и нацеленному ведению судопроизводства по делу. Так как относимость доказательств означает установление круга необходимых доказательств для правильного разрешения дела, то для облегчения этой задачи, суд, в установленных законом случаях может до устного разбирательства по делу, вынести определение о допущении и проверке доказательств Давтян А. Г. Гражданское процессуальное право Германии (основные институты): Дис.... докт. юрид. наук. Ереван, 2002. -С.190. Согласно §358 ГПК ФРГ, суд может вынести определение о допущении и проверке доказательств до устного разбирательства, если оно касается: 1) собирания и протоколирования доказательств членом суда, выполняющего судебное поручение; 2) истребования официальных разъяснений или справок; 3) письменного ответа на вопрос, являющийся предметом допроса свидетеля; 4) назначения экспертизы; 5) производства осмотра Определение о допущении и проверке доказательств должно содержать: наименование спорных фактов, подлежащих доказыванию; наименование средств доказывания с указанием свидетелей и экспертов, подлежащих допросу, или стороны, подлежащей допросу Собирание доказательств производится судом, рассматривающим дело. Лишь в случаях, установленных ГПК собирание доказательств поручается члену суда, рассматривающего дело или другому суду (§355 ГПК ФРГ).

Правило допустимости доказательств в германской теории доказательств означает, что допустимыми могут являться доказательства, полученные с помощью средств доказывания, установленных гражданском процессуальным законодательством. Такими средствами доказывания, согласно ГПК ФРГ, являются: осмотр, показания свидетеля, допрос сторон, заключение эксперта, документальные доказательства. Только в исключительных законом случаях суд может прибегнуть к иным источникам доказывания (§293 ГПК ФРГ).

Распределение обязанностей по доказыванию. Бремя доказывания.В гражданском процессе или в судопроизводстве, где применяется гражданское процессуальное законодательство, обязанность доказывания фактических предпосылок правовой нормы, указанных стороной в заявлении в свою защиту, бремя доказывания (die Beweislast) лежит на стороне. Она обязана доказать каждое утверждение, на которое оно ссылается. Это основное правило распределения доказательств в немецком праве Schellhammer, ZivilprozeЯ, 7. Aufl., Heidelberg, 2006, S.225. . .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/

Обязанности суда в части необходимости установления фактических обстоятельств и их юридической квалификации существенным образом не изменились.Законодатель. изменил лишь существовавшие ранее в § 139 ГПК Германии правила, лишь унифицировав их; Reischl K. Der Umfang derrin Hciinig zu s. 139 Abs. I ZPO (2003) 116 Z.Z.P. 81; Peters E. Wachsende. .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/

Кроме того, он подробно разъяснил в п. 4 § 139 ГПК, подчеркивая, что суд должен вместе со сторонами исследовать любые утверждения либо заявлениясделанные в рамках судебной процедуры, для того чтобы дать , сторонам возможность усовершенствовать их (привести дополнительные документы, усилить позицию по делу). Согласно принципу состязательности доказательства могут быть собраны и представлены в суд как самими сторонами, так и судом по ходатайству сторон. Кроме того, немецкое процессуальное законодательство содержит и „ограничение бремени доказывания", предоставляя суду право, исходя из необходимых обстоятельств по делу, истребовать необходимые доказательства по своему усмотрению. Например, суд при необходимости может распорядиться о производстве осмотра или экспертизы (§144 ГПК ФРГ ФРГ). По своему усмотрению, суд может распорядиться о представлении сторонами в суд документальных доказательств (§142, п. 2 ГПК ФРГ), которые находятся у сторон, либо на которые они ссылаются при допросе. Например, планы, чертежи, рисунки и.т.д. Кроме того, суд может распорядиться также о представлении сторонами деловых бумаг, которые находятся у сторон, если эти бумаги касаются разбирательства и разрешения судебного спора Готвальд Гражданский процесс в германии после реформы 2001г./ Готвальд//Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса,№4,2005[электронный ресурс]доступ://www.elibrary.ru. Принцип свободной оценки доказательств. В доказательственном праве Германии господствует принцип свободной оценки доказательств судом(Der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswьrdigung), который закреплен в §286 ГПК Германии. Es gilt kraft Verweises auch gemдЯ § 46 Abs.2 Satz 1 ArbGG und § 15 abs.1 FGG und ist selbstдndig angeordnet in § 30 Abs.1 Satz 1 BVerfGG, § 108 Abs.1 Satz 1 VwGO, § 128 Abs.1 Satz 1 SGG, § 96 Abs.1 Satz 1 1. Halbs. FGO sowie § 261 StPOBritz, Jцrg W., Beschrдnkung der freien Beweiswьrdigung durch gesetzliche Beweisregeln, ZZP.110 Bd. Heft 1,1997, S.61. .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/ Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, исходя из содержания всего судопроизводства по делу, с учетом результатов заседаний по собиранию и исследованию доказательств. Поэтому, оценка доказательств в немецком гражданском процессе, согласно §286, абз. 1 ГПК ФРГ, составляет не только содержание процесса исследования доказательств, но и всего судопроизводства вообщеArens/Lьke, ebenda, S. 196. .// Режим доступа: http://www.springerlink.com/. Содержание этого принципа состоит в том, что суд свободен при оценке достоверности, представленных сторонами доказательств, за исключением правил доказывания, которых должен придерживаться, в указанных законом случаях. Действие принципа свободной оценки доказательств в гражданском процессе Германии выражается в том, что бремя доказывания (die Beweislast), а также предмет доказывания правового спора определяется сторонами. Давтян А. Г. Гражданское процессуальное право Германии (основные институты): Дис.... докт. юрид. Наук/ Давтян А. Г-. Ереван, 2002. -С 79

Выводы: Таким образом фактические обстоятельства, имеющие решающее значение для дела, могут быть положены в основу судебного решения, если судья убежден в их достоверности. Однако это не означает, что суд или судья исходит только из своей собственной оценки, которая не может быть подвергнута рациональному контролю со стороны других. По мнению немецких ученых задача суда или судьи при выяснении вопроса о достоверности, представленного суду фактов, выходит далеко за рамки субъективной оценки, более того судейское убеждение должно иметь объективную основу, которым руководствуется суд или судья, придя к определенному убеждению

§1.4 Правовая природа обязанности представления доказательств.(публичная природа; очерк об обязанности доказывания, которая имеет частноправовое начало + сравнение с РФ).

Право доказывания есть возможность представления доказательств, участия в их исследовании, предварительной оценке, гарантированная совокупностью процессуальных норм и реализуемая самими заинтересованными лицами лично в соответствии со своими процессуальными интересами и выбором меры поведения. Право реализуется по воле самих управомоченных лиц.

Обязанность доказывания в отличие от права есть необходимость совершения комплекса действий по доказыванию, определяемая не выбором или усмотрением субъекта доказывания, а угрозой наступления неблагоприятных последствий в случае их невыполнения, например, отказом суда признать существовавшим факт, утверждаемый стороной, в случае невыполнения обязанности по его доказыванию. Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса / под ред. и с пред. В. А. Томсинова. - М.: Зерцало, 2003. - С.46

Обязанность по доказыванию исполняется только путем реализации процессуальных прав по ознакомлению с материалами дела, заявлению ходатайств, представлению доказательств, участию в их исследовании, т. е. прав по доказыванию.

Следовательно, специфика процессуальных отношений такова, что о доказывании можно говорить одновременно и как о праве, и как об обязанности определенных участников процесса, прежде всего, сторон.

Сторона, представляя доказательства, реализует свое право на доказывание и одновременно исполняет обязанность по доказыванию, поскольку каждая сторона должна доказать те обстоятельства; на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанности по доказыванию распределяются только между сторонами, третьими лицами, заявляющими самостоятельные требования, как субъектами материально-правовых отношений.

Правовую природу обязанностей по доказыванию и правил их распределения нельзя объяснить точно, если рассматривать эту тему в отрыве от действия ряда принципов гражданского процессуального права, а именно: принципа равноправия сторон, состязательности.

В гражданском процессе участвуют, как правило, две стороны с равными процессуальными правами, каждая из которых имеет право на получение законного и обоснованного решения. Стороны в соответствии с принципом состязательности и своими интересами наполняют дело судебными доказательствами, стремясь к получению благоприятного решения.

Суд предлагает представить доказательства той стороне, которая несет обязанность по доказыванию соответствующего факта предмета доказывания.

Если представленных сторонами, другими лицами, участвующими в деле или собранных при содействии суда доказательств достаточно для обоснования вывода суда о фактических обстоятельствах дела, не играет существенной роли, кто представлял или собирал доказательства, реализовывал право или исполнял обязанность по доказыванию. Авдюков М.Г. Распределение обязанностей по доказыванию в гражданском процессе/ Авдюков М.Г. [Электронный ресурс] // Государство и право. 2012. № 5. С. 48.//доступ:www.elibrary.ru

В гражданском процессе, как известно, нельзя отказать сторонам в вынесении решения за недостаточностью доказательств, поскольку от такого действия суда всегда бы получила преимущество обязанная сторона и суд был бы далек от реализации принципа законности.

Значит, в любой ситуации усложнённого судебного доказывания суд должен принять решение.

В условиях недостаточности доказательств нормы, устанавливающие обязанности доказывания, приобретают решающее значение.

Нормы о распределении обязанностей по доказыванию проявляются наиболее остро в условиях наличия трудностей судебного познания и дают правовую основу для принятия решения.

Обязанность доказывания определенных фактов, как правило, возлагается на ту сторону процесса, которая утверждает об этих фактах, приводит совокупность фактов в подтверждение своего требования или возражения.

Бремя доказывания, по мнению Е. В. Васьковского, технический термин, неравнозначащий с термином «обязанность доказывания»: такой обязанности не существует, ибо вообще у сторон нет процессуальных обязанностей -- стороны вольны не совершать никаких процессуальных действий. Но так как сторона, желающая выиграть дело, должна доказать обстоятельства, на которых она основывает свои требования или возражения, то и говорят, что на ней лежит «бремя доказывания» этих обстоятельств. Таким образом, под «бременем доказывания» понимается необходимость для данной стороны установить обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собою невыгодные для нее последствия. Васьковский Е. В. Хрестоматия по гражданскому процессу. М. - 1996. С. 108.

В юридической науке обоснован вывод, что обязанность доказывания имеет материально-правовое и процессуальное содержание. Лилуашвили Т. А. Предмет доказывания и распределения бремени доказывания между сторонами в советском гражданском процессе: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М. - 1961. С. 13.

Материально-правовое содержание этой обязанности состоит в том, что, в случае ее невыполнения обязанным субъектом доказывания и невозможности получения доказательств, суд имеет право признать факт, на который ссылалось заинтересованное лицо, не существовавшим, или, наоборот, как это имеет место при действии презумпций, существовавшим, если иное не доказано другой стороной.

С установлением факта или его отрицанием непосредственно связаны материально-правовые последствия для субъекта доказывания, в частности, для стороны, заявителя.

Недоказанность для суда означает неистинность утверждений. Недостижение стороной желаемых результатов доказывания может завершиться получением неблагоприятного судебного решения, отказом в защите права.

Последствия невыполнения обязанности по доказыванию с точки зрения ее материально-правового содержания могут, естественно, касаться только тех субъектов доказывания, которые в процессе отстаивают свой интерес: сторон, третьих лиц, заявителей, подающих жалобы по делам, вытекающим из публично-правовых отношений.

Никаких материально-правовых последствий, связанных с недоказанностью фактов, нельзя возложить на суд, прокурора, государственные органы, участвующие в процессе в защиту других лиц, представителей.

Поэтому ни одна норма права не предусматривает распределения обязанностей доказывания между этими субъектами и сторонами. В законе говорится об обязанности доказывания оснований требований и возражений только сторон.

Распределение обязанностей по доказыванию с точки зрения возможных материально-правовых последствий допустимо только между ними.

Однако следует заметить, что обязанность по доказыванию имеет и процессуальную сторону. Неотъемлемым компонентом обязанности доказывания выступает представление доказательств, которое является процессуальным выражением этой обязанности.

Процессуальное содержание обязанности по доказыванию проявляется в действиях по представлению доказательств, отстаиванию своих учреждений в ходе исследования доказательств, т. е. в процессуальной деятельности.

Суд предлагает представить необходимые или дополнительные доказательства не любому субъекту доказывания, а тому, на котором лежит обязанность доказывания и только в случае невозможности их представления помогает собирать доказательства, оказывает содействие в их истребовании.

Значит, фиксацией обязанности доказывания достигается активизация процессуальной деятельности субъектов доказывания по представлению доказательств, что содействует достижению верных знаний о фактических обстоятельствах по делу в гражданском или арбитражном процессе.

Если бы такой обязанности не предусматривалось законом по отношению к заинтересованным лицам, суд оказался бы лишенным права требования от них доказательств.

Обязанность представления доказательств как процессуальная обязанность вменяется не только сторонам, но и другим субъектам доказывания. В этом отношении следует полностью согласиться с утверждениями П. П. Гуреева, который считал, что хотя закон прямо не говорит о том, обязаны ли доказывать существенные для дела обстоятельства другие, кроме сторон, лица, участвующие в деле, ее действие распространяется на всех лиц, участвующих в деле.

Третье лицо, заявляющее самостоятельные требования на предмет спора, пользуется всеми правами и выполняет все обязанности истца, доказывает обстоятельства, которыми оно обосновывает свои требования.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, должно доказывать факты, влияющие на его отношение со стороной в процессе. Прокурор и другие организации или граждане, предъявляющие иск в защиту интересов других лиц, обязаны доказать обстоятельства, лежащие в основании предъявленного ими иска. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. М. - 1976. С. 99.

Большинство авторов, затрагивающих тему распределения обязанностей по доказыванию, признает, что доказывание в гражданском процессе является юридической обязанностью. Гурвич М.А. Является ли доказывание в гражданском процессе юридической обязанностью? // Советская юстиция. 1975. № 5. С. 17.

Однако остается дискуссионным вопрос о мерах обеспечения этой обязанности.

Суд есть орган, занимающий властное положение в процессуальных правоотношениях. Он имеет право требовать, предлагать, обязывать представить доказательства. Значит, он осуществляет принуждение. Поэтому утверждать, что обязанность доказывания не обеспечивается государственным принуждением нельзя.

Если обязанная сторона не представила доказательств в обоснование утверждаемого факта, суд может отвергнуть как несуществовавший данный факт.

Такое правомочие суда как органа правосудия и государственного принуждения известно участникам правовых отношений. Это заставляет их быть осмотрительными в своих действиях, особенно при заключении и исполнении договоров (контрактов), проявлять заботу о подтверждении судебными доказательствами различных фактов, имеющих значение для дела.

Юристы проблему «бремени доказывания» разделяют на две: «бремя утверждения» и «тяжесть представления доказательств».

Под «бременем утверждения» понимается обязанность стороны ссылаться на юридически значимые факты, установление которых необходимо для защиты её интересов.

При разработке проекта нового ГПК РФ вновь необходимо было законодательно решить проблему «бремени утверждения». Если исходить из представления «чистой состязательности» гражданского процесса, то есть такого его построения, при котором и бремя утверждения совокупности юридических фактов и бремя представления в их обоснование доказательств полностью лежит на сторонах, а суд не вмешивается «в свободную игру спорящих сторон», то следовало закрепить норму, что суд рассматривает дело только в пределах совокупности фактов, определенных стороной (сторонами). Это правило требовалось логически повторить применительно к пределам рассмотрения дела в апелляционном порядке, кассационной жалобы вышестоящим судом и протеста в стадии надзора.