Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа - БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция»

Уголовная ответственность за незаконный оборот наркотиков без цели сбыта: проблемы квалификации

Соснина Анастасия

Москва 2020

• Введение
• Глава 1 Уголовная ответственность за незаконный оборот наркотиков без цели сбыта: проблемные вопросы квалификации
• § 1. Подходы к толкованию объекта преступления
• А) Академические комментарии к Уголовному Кодексу Российской Федерации
• B) Монографии
• C) Мнения практиков
• § 2. Дифференциация ответственности за действия по незаконному обороту наркотиков без цели сбыта в зависимости от характера и степени общественной опасности
• A)Вопрос о предмете преступления (масса наркотического вещества)
• B)Вопрос формирования умысла
• Глава 2. Статья 228 УК РФ в контексте международного права
• § 1. Толкование Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ
• А) В обычном значении
• В)С учетом норм «мягкого права»
• С)В российской доктрине и практике
• § 2. Соотношение ст. 228 УК РФ с положениями Конституции Российской Федерации
• Заключение
• Список использованных источников и литературы


Введение

Статистика последних десятилетий свидетельствует о том, что несмотря на предпринимаемые государством меры, число потребителей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (далее -- наркотики) неуклонно растёт. Наркоситуация в РФ в целом оценивается как «тяжелая» Доклад Государственного антинаркотического комитета о наркоситуации в Российской Федерации в 2018 году (выдержка). М., 2019. С. 14 . уголовный кодекс наркотик незаконный

По состоянию на 1 января 2020 года в учреждениях уголовно-исполнительной системы содержалось 523 928 Федеральная служба исполнения наказаний. Краткая характеристика уголовно-исполнительной системы. [Электронный ресурс] URL: http://www.fsin.su/structure/inspector/iao/statistika/Kratkaya%20har-ka%20UIS/ (Дата обращения: 20.04.2020) человек, из них в исправительных колониях - 423 825 человек, из них по статьям, связанным с незаконным оборотом наркотиков (ст. 228-234 УК РФ) отбывали наказание 120 100 человек. То есть, 26% всех людей, находящихся в исправительных колониях Федеральная служба исполнения наказаний. Характеристика лиц, находящихся в исправительных колониях для взрослых. [Электронный ресурс] URL: http://fsin.su/structure/inspector/iao/statistika/Xar-ka%20lic%20sodergahixsya%20v%20IK/ (Дата обращения: 14.04.2020). При этом, три четверти судебных решений приходится на случаи хранения и перевозки наркотиков, лишь четверть -- на производство и сбыт. На лечение суды направляют от 1 до 4% осужденных, в колонии -- до 50% Кнорре А. В. Наркопреступления в России: анализ судебной и криминальной статистики (аналитический доклад) [Электронный ресурс] URL: http://enforce.spb.ru/images/Knorre_Drug_crimes_in_Russia.pdf/ (Дата обращения: 14.05.2020). Эти данные указывают на то, что большинство осужденных -- рядовые потребители. При обращении к данным об общем числе потребителей наркотиков, исследователи обращают внимание на высокий уровень латентности преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков Гилинский Я. И. Девиантология. СПб., 2007. С. 294, поэтому называемые данные разнятся от 2 млн По данным Минздрава: Социально-значимые заболевания в 2018 г. [Электронный ресурс] URL: https://www.rosminzdrav.ru/ministry/61/22/stranitsa-979/statisticheskie-i-informatsionnye-materialy/statisticheskiy-sbornik-2018-god (Дата обращения: 05.05.20). до 8 млн. человек. Законодатель, пытаясь ответить на вызовы времени менял ст. 228 УК РФ неоднократно. Вопросы уголовной ответственности за незаконный оборот наркотиков без цели сбыта получают резонанс в общественных обсуждениях Очередной всплеск общественного внимания был летом 2019 г. в связи с задержанием жураналиста Ивана Голунова, а затем в связи с делом израильтянки Наамы Иссахар, которые зачастую ведутся гражданским обществом и НКО порой на более высоком уровне осведомленности о проблеме, нежели в академических кругах 2. 08.2019 в ОП РФ прошли общественные слушания о проблемах правоприменения статьи 228 УК РФ [Электронный ресурс] URL: https://www.oprf.ru/press/news/2019/newsitem/50278 (Дата обращения: 20.04.2020). В этой связи видятся актуальными вопросы, требующие дополнительного изучения. Какими правовыми и социальными предпосылками руководствуется законодатель при установлении уголовной ответственности за приобретение и хранение без цели сбыта? Способствуют ли репрессивные меры в отношении потребителей наркотиков повышению качества общественного здравоохранения? Соответствуют ли меры наказания в отношении потребителей уровню общественной опасности деяния по хранению наркотиков без цели сбыта?

Степень научной разработанности темы. К проблеме незаконного оборота наркотиков без цели сбыта исследователи обращаются в контексте общих проблем уголовной ответственности за незаконный оборот наркотиков (С. В. Ткаченко, С. С. Ткаченко Ткаченко В. В., Ткаченко С. В. Уголовная ответственность за незаконный оборот наркотиков. Барнаул, 2011., Е. Л. Харьковский Харьковский Е. Л. Уголовная ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ. дис… канд. юрид. наук. М., 2002. , М. А. Любавина Любавина М. А. Квалификация преступлений, предусмотренных ст.ст. 228 и 228.1 УК РФ: учебное пособие / М. А. Любавина. СПб., 2016. , Е. Ю. Четвертакова Четвертакова Е. Ю. Проблемы уголовной ответственности за совершение незаконных действий с наркотическими средствами и психотропными веществами. дис… канд. юрид. наук. М., 2003, Т. М. Клименко, В. Б. Малинин Клименко Т. М., Малинин В. Б. Уголовная ответственность за незаконный оборот наркотических, психотропных, ядовитых и иных сильнодействующих средств. СПб., 2014. , Т. И. Пуклич Пуклич Т. И. Уголовная ответственность за незаконные изготовление, приобретение, хранение, перевозку, пересылку либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ. дис… канд. юрид. наук. М., 2003), в рамках сравнительных уголовно-правовых исследований (А. Д. Щербаков Щербаков А. Д. Наркотики в России и США: уголовно-правовой аспект: монография. М., 2016.), в историко-правовых исследованиях, в контексте борьбы и противодействия незаконному обороту (В. Н. Курченко Курченко В. Н. Противодействие незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ. СПб., 2003.), в контексте антинаркотической политики, в контексте проблем международно-правового регулирования борьбы с незаконным оборотом наркотиков (Л. И. Иногамова-Хегай, И. И. Лукашук).

К правовому анализу круга проблем, связанных с незаконным оборотом наркотиков без цели сбыта исследователи обращаются регулярно. Как ученые-теоретики, так и практики отмечают, что в сфере регулирования оборота наркотиков, и в частности, для статьи 228 УК РФ характерны правовая неопределенность и несовершенство Подробный анализ проблем и предложения по совершенствованию уголовно-правового механизма представлены в работах: Качество уголовного закона: проблемы особенной части. Монография / отв. ред.: А. И. Рарог. М., 2017. С. 231-240; Щербаков А. Д. Указ. соч.; Надысева Э. Х. Преступления против здоровья населения: вопросы современного состояния и совершенствования законодательства. Монография. М., 2016., которое являет себя как на уровне языка уголовного закона Так, например, А. Ю. Олимпиев и Ю. Б. Гаврюшкин, профессора кафедры по противодействию незаконному обороту наркотиков Всероссийского института повышения квалификации МВД РФ считают неудачным термин «незаконный оборот наркотиков», и предлагают использовать «неправомерный оборот наркотиков», и использовать вместо словосочетания «борьба с незаконным оборотом наркотиков» «противодействие противоправному обороту наркотиков» (Олимпиев А. Ю., Гаврюшкин. Ю. Б. Уголовная ответственность как одна из форм противодействия неправомерному обороту наркотиков в Российской Федерации//Вестник Московского университета МВД России. 2015. № 4. С. 138), так и содержательно. Необходимость совершенствования уголовно-правового законодательства была отмечена в Указе Президента РФ от 09.06.2010 N 690 (ред. от 23.02.2018) «Об утверждении Стратегии государственной антинаркотической политики Российской Федерации до 2020 года» п. 43 « б»: совершенствование уголовно-правового законодательства Российской Федерации в части, касающейся гармонизации диспозиционных конструкций с мерами уголовного наказания в зависимости от тяжести совершенных преступлений, более широкого использования административной преюдиции, обеспечения гибкости системы наказания, предусматривающей дифференциацию ответственности.

В проекте указа Президента РФ «Стратегия государственной антинаркотической политики РФ на период до 2030 года» сходного положения не содержится (по данным федерального портала проектов нормативных правовых актов [Электронный Ресурс] URL: https://regulation.gov.ru/projects#search=%D0%B0%D0%BD%D1%82%D0%B8%D0%BD%D0%B0%D1%80%D0%BA%D0%BE%D1%82%D0%B8%D1%87%D0%B5%D1%81%D0%BA%D0%BE%D0%B9%20&npa=98716 (Дата обращения: 22.05.2020). Дискуссии по поводу конструкции статьи ведутся с момента ее возникновения, к недостаткам относят бланкетность норм статьи Уразакаев А. К. Проблема применения статьи 228 УК РФ // Электронный вестник Ростовского социально-экономического института. Выпуск № 3 - 4 (июль - декабрь) 2015. С. 1048, указывают, что определения объектов и предметов наркопреступлений Понятие «наркорпреступление» включает в себя в т. ч. и преступления совершенные под воздействием запрещенных веществ, это может быть и кража (ст. 158 УК РФ) и др. Здесь и далее термин «наркопреступления» будет использоваться в определении, которое дано в статье Федоров А. В. Наркокриминология как одно из направлений криминологии // Наркоконтроль. М., 2013. N 1: наркопреступление -- преступление, заключающееся в незаконном обороте наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, наркосодержащих растений и их частей или связанное с таким оборотом, а также нарушение правил их оборота. являются наиболее противоречивыми, и вступающими в противоречие с положениями Общей части уголовного кодекса Мурашов Н. Ф. К вопросу о предмете наркопреступления по уголовному законодательству России // Наркоконтроль. М., 2013 N 3. С. 18, утверждают, что «наиболее частые ошибки при квалификации статьи 228 УК РФ допускаются при установлении объективной стороны преступлений», и связывают их с неверным установлением фактических обстоятельств преступления и их оценкой, с «ошибочным определением направленности умысла лица» Ведищев Н. П. Ответственность по статье 228 Уголовного кодекса РФ: вопросы правотворчества и правоприменения // Адвокат. 2014. № 8. С. 13. Все эти трудности приводят к неоднозначному толкованию нормы, и как следствие, к некорректному применению уголовного закона в судах Федик Е. Н. Проблемы квалификации преступлений против здоровья населения (ст. 228, 228-1 УК РФ) М., 2017. С. 6; Ведищев Н. П. Ответственность по статье 228 Уголовного кодекса РФ: вопросы правотворчества и правоприменения // Адвокат. 2014. № 8. С. 11 - 38; Кузьминых К. С. Некоторые замечания по вопросам защиты по делам о наркопреступлениях [Электронный ресурс] URL: http://www.hand-help.ru/doc8.23.html (Дата обращения: 20.05.2020), в том числе, непоследовательность позиции отражается и в решениях высшей судебной инстанции Такого мнения придерживаются М. А. Любавина, Е. В. Тонков. См.: Любавина М. А. Квалификация преступлений... С. 6, Тонков Е. В. Квалификация преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков на стадии судебного разбирательства. Белгород, 2008. С. 6..

Многие вопросы доктрине и судебной практике рассмотрены достаточно подробно, как, например, тема отграничения состава «хранения» от состава «перевозки» Вопросы разъяснены в Постановлении Пленума ВС № 14, и разработаны в доктрине: Огилец Н. И. Уголовная ответственность за незаконные действия с наркотическими средствами, психотропными веществами или их аналогами (по материалам судебной практики Краснодарского края). Дисс. канд. Юр. Наук, 2005. Несмотря на это суды продолжают делать ошибки., детальный разбор содержания диспозиции, трактовка ряда понятий ст. 228 УК РФ и проч., и обращаться к ним вновь не представляется целесообразным.

Данная ВКР будет посвящена, обзору проблем, на которые исследователи обращают недостаточное, на наш взгляд, внимание, но которые при этом являются ключевыми при системном подходе к проблеме оценки функционирования ст. 228 УК РФ. Прежде всего, на уровне правоприменения - проблемы в квалификации состава преступлений по ст. 228 УК РФ в отношении объекта и предмета преступления, и проблема соответствия ст. 228 УК РФ международным обязательствам.

Цель ВКР -- дать уголовно-правовую характеристику уголовной ответственности за незаконный оборот наркотиков без цели сбыта в контексте международных обязательств РФ.

Объект исследования -- общественные отношения, возникающие при установлении и реализации уголовной ответственности за незаконный оборот наркотиков без цели сбыта.

Предмет исследования -- сущность и содержание норм ст. 228 УК РФ в контексте российского права и в соотношении с нормами международного права.

Задачи ВКР:

1. Выявить проблемы основных интерпретаций состава преступления ст. 228 УК РФ в судебной практике и доктрине

2. Рассмотреть нормы основных международных договоров Российской Федерации, влияющих на толкование ст. 228 УК РФ

3. Сопоставить ст. 228 УК РФ с международными нормами

4. Охарактеризовать объём применения ст. 228 УК РФ

Нормативная база: Конституция Российской Федерации, Уголовный кодекс РФ и иные профильные нормативные правовые акты РФ, основополагающие нормы международного права, изложенные в документах ООН.

Глава 1 Уголовная ответственность за незаконный оборот наркотиков без цели сбыта: проблемные вопросы квалификации

Содержание понятия «Квалификация преступлений» в уголовно-правовой науке раскрывается в широком и узком смысле, а также рассматривается как процесс и результат Кауфман М. А. Теория квалификации преступлений. Учебное пособие. М., 2017. С. 5-8. Существуют различные варианты Тарханов И. А. О многообразии подходов к определению квалификации преступления и их допустимости // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. 2012. № 2. С. 86-91. его определения, в данной работе мы будем опираться на определение признанных авторитетов отечественной науки (А. И. Рарог Рарог А. И. Проблемы квалификации преступлений по субъективным признакам. Монография. М., 2015. С. 8, А. И. Чучаев Чучаев А. И. Уголовное право. Особенная часть. М., 2018. С. 8), которые под квалификацией в широком смысле понимают «уголовно-правовую оценку деяния до установления его преступного характера» и о квалификации в узком смысле как «квалификации именно преступления». Юридическая основа квалификации преступления - состав преступления Кузнецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений. М, 2007. С.36, являющийся и основанием уголовной ответственности.

Понятие «незаконного оборота наркотических средств», психотропных веществ и их прекурсоров определено в Ст. 1 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" от 08.01.1998 N 3-ФЗ (ред. 26.07.2019) Федеральный закон "О наркотических средствах и психотропных веществах" от 08.01.1998 N 3-ФЗ (ред. 26.07.2019) // Собрание законодательства РФ. 12.01.1998. N 2. ст. 219 (далее -- N 3-ФЗ), которое определяется через оборот, осуществляемый в нарушение законодательства РФ. Под оборотом наркотических средств, психотропных веществ понимается «разработка, производство, изготовление, переработка, хранение, перевозка, пересылка, отпуск, реализация, распределение, приобретение, использование, ввоз на территорию Российской Федерации, вывоз с территории Российской Федерации, уничтожение наркотических средств, психотропных веществ, разрешенные и контролируемые в соответствии с законодательством Российской Федерации». В УК РФ понятие «незаконный оборот» появляется в ст. 234 УК РФ в отношении сильнодействующих веществ в целях сбыта, в отношении оборота новых потенциально опасных психоактивных веществ (ст. 234.1 УК РФ), ст. 228 УК РФ в современной редакции не содержит этого понятия Первая редакция статьи 1996 г называлась: «Незаконные изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ». В доктрине преобладает подход, в котором под незаконным оборотом понимают все преступления, которые охватываются составами ст. 228 УК РФ-234 УК РФ Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. В 4 т. Особенная часть. Раздел IX (постатейный). Т. 3 / отв. ред. В. М. Лебедев. 2017, но есть такие исследователи, которые под «незаконным оборотом» понимают исключительно оборот с целью сбыта, а в отношении незаконного оборота без цели сбыта употребляют словосочетание «незаконное приобретение, хранение» (С. И. Бобраков Бобраков С. И. Уголовная ответственность за незаконное приобретение, хранение либо сбыт наркотических средств Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2005, Т. М. Клименко Клименко Т.М. Проблемы противодействия наркопреступности, наркотизму и наркомании в Российской Федерации (вопросы теории и практики): Автореф. ... дис. д-ра. юрид. наук. Волгоград, 2008. С. 8). Понятие «незаконный оборот» в документах ООН это «осуществляемая в глобальных масштабах незаконная коммерческая деятельность, включающая в себя культивирование, изготовление, распространение и сбыт веществ, подпадающих под действие запретительных законов о наркотиках» [Электронный Ресурс] URL: https://www.unodc.org/unodc/ru/drug-trafficking/index.html (Дата обращения: 20.04.2020). Такое разделение, при котором оборотом называют действия, преследующие коммерческую цель, представляется обоснованным и корректным, но поскольку в российском академическом дискурсе доминирует терминология о «незаконном обороте наркотиков без цели сбыта», останемся в его поле.

Незаконному обороту наркотиков без цели сбыта посвящена статья 228 УК РФ, которая предусматривает ответственность за «Незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества. Уголовная ответственность наступает в зависимости от юридически значимого размера наркотического средства или психотропного вещества, или их аналогов, начиная со значительного (ч. 1 ст. 228 УК РФ), ответственность за действия в отношении наркотиков ниже данного размера Размер указан в: Постановление Правительства РФ от 1 октября 2012 г. N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 1.01.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации от 8 октября 2012 г. N 41 ст. 5624 устанавливается ст. 6.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

§ 1. Подходы к толкованию объекта преступления

Для целей настоящей работы мы сосредоточимся на вопросе доктринального толкования непосредственного объекта преступления, который, как правило, определяется как общественные отношения В теории уголовного права рассматривается также возможность определения непосредственного объекта преступления как правового блага (интереса) (Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. М., 2019. (6-е изд). С. 341-342), социальной ценности (блага), которому непосредственно причиняется вред преступлением (Российское Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. Есаков Г. А. М., 2019. С.75), но доминирующим остается подход к определению объекта как общественных отношений, которым наносится вред путем совершения незаконных действий, перечисленных в ст. 228 УК РФ. Однако, в дальнейшем мы увидим, что ответ на вопрос, что именно защищается от преступного посягательства, в том случае, если наркотик приобретается и хранится для целей личного потребления, не является чем-то само собой разумеющимся. В поисках юридической аргументации, выявляющей связь между перечисленными в ст. 228 УК РФ действиями физического лица и объектом охраны уголовного права, обратимся к законодательству, регулирующему данную сферу, академическим комментариям к Уголовному Кодексу Российской Федерации (далее -- УК РФ), монографиям и научным статьям, а также к мнению практиков, размещенных в интернет-источниках.

А) Академические комментарии к Уголовному Кодексу Российской Федерации

Аргументируя, тем, что статья 228 УК РФ входит в 25 главу УК «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности», непосредственным объектом преступления в комментарии под ред. профессора А. В. Бриллиантова Комментарий к уголовному кодексу Российской федерации (постатейный) / ред. заслуженный юрист РФ, д-р юрид. наук, проф. А. В. Бриллиантов. М., 2017. Т. 2. С. 145 обозначается «здоровье населения» как «совокупность общественных отношений, обеспечивающих физическое и психическое здоровье населения, его нормальное функционирование и развитие, которое охраняется комплексом мер политического, экономического, правового, медицинского и иного характера».

В Комментарии, подготовленном коллективом сотрудников Университета прокуратуры РФ, работниками Генеральной прокуратуры РФ Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации / Общ. ред. О.С. Капинус; науч. ред.: В. В. Меркурьев. М., 2018. С. 903, основным непосредственным объектом преступления названы «общественные отношения в сфере обеспечения здоровья» (со ссылкой на закон об основах охраны здоровья, оно определяется как состояние физического, психического, социального благополучия) населения Российской Федерации.

В Комментарии под ред. С. В. Дьякова Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: Научно-практический (постатейный) / ред.: заслуженный деятель науки РФ, д-р юридич.наук, проф. С.В. Дьяков, д-р юридич. наук, проф. Н. Г. Кадников. М., 20175 основным непосредственным объектом преступления обозначаются общественные отношения, обеспечивающие безопасность здоровья населения и непосредственно связанные с оборотом наркотических средств или психотропных веществ, их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих такие средства или вещества.

Таким образом, в предложенных комментариях в качестве основного непосредственного объекта преступления выделяют общественные отношения в сфере здоровья, при этом, отсутствуют разъяснения по поводу того, каким образом действия по личному обороту наркотиков приносят вред здоровью населения. Возможно, это обусловлено самой структурой комментариев (что предполагает лишь вывод, без выстраивания последовательной аргументации) но при обращении к учебникам для ВУЗов структура изложения остается той же.

B) Монографии

В монографических исследованиях присутствует аргументация. А. А. Бимбинов Бимбинов А. А. Качество норм об уголовной ответственности за незаконный оборот наркотиков // Качество уголовного закона: проблемы особенной части. Монография / отв. ред.: А. И. Рарог. М., 2017. С. 232. утверждает, что в наркопреступлениях действия не приносят сиюминутный вред здоровью человека (это мнение представляется спорным, поскольку даже от однократного приема наркотического вещества может наступить передозировка), а в некоторых случаях (при этом, он не оговаривает, в каких именно), «осуществляемое посягательство неспособно само продуцировать такой вред», но относится к преступлениям ввиду того, что «широта охвата общественных отношений, заключают в себе опасность нанесения серьезного урона здоровью большого количества людей в ближайшем либо отдаленном будущем, предопределяя тем самым необходимость эффективных средств уголовно-правовой охраны». Таким образом, в этой аргументации необходимость уголовного преследования обосновывается потенциальным, а не реальным вредом, что выглядит сомнительным как с точки зрения презумпции невиновности, так и с точки зрения принципа гуманизма.

В монографии Т. М. Клименко, В. Б. Малинина, непосредственным объектом преступления названа «безопасность здоровья населения» Клименко Т. М., Малинин В. Б. Указ. соч. С. 27-31, которые определяются как «общественные отношения, обеспечивающие безопасность здоровья населения от немедицинского негативного действительного или возможного воздействия наркотических средств, охраняемые уголовно-правовыми нормами». Авторы разграничивают это понятие и понятие здоровья населения как такового и указывают, что «необходимо индивидуализировать подродовой (занимает промежуточное место между родовым и непосредственным объектом) и соответствующий им непосредственный объект преступления, и связывают это с предметом преступления». Далее указывается, что «непосредственный объект по содержанию соответствует подродовому и родовому объекту и характеризуются всеми признаками, свойственными им. Кроме этого, непосредственному объекту свойственны признаки, индивидуализирующие каждый из объектов преступления».

Авторы при этом отмечают, что «в юридической литературе эти индивидуализирующие признаки объектов преступления не выделяются, а лишь указывается, что объектом этих преступных деяний является здоровье населения» Там же. С. 31. (К этому же выводу мы пришли при изучении комментариев к УК РФ)

При рассмотрении объективной стороны преступления авторы анализируют незаконные деяния: приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку для личного потребления и дают оценку им с точки зрения общественной опасности и угрозы здоровью. И приходят к выводу, что каждое их этих действий без цели сбыта представляет непосредственную угрозу только здоровью покупателя, и опосредованно его потомкам.

Э. Х. Надысева, проведя критический обзор концепций объекта преступления главы 25 УК РФ, приходит к выводу, что «непосредственным объектом преступлений являются общественные отношения, которые обеспечивают здоровье и жизнь гражданина, и безопасный для здоровья гражданина, законный оборот наркотиков» Надысева Э. Х. Преступления против здоровья населения: вопросы современного состояния и совершенствования законодательства. Монография. М., 2016. С. 50-51. При этом она обращает особое внимание на то, что «своими действиями субъект не посягает на здоровье населения».

C) Мнения практиков

В рассмотренных выше примерах рассуждений не учитывается, что природа действий субъекта преступления двояка: с одной стороны, он тот, кто причиняет ущерб общественным отношениям, а в то же время он сам -- часть этих общественных отношений. Создается впечатление, что в этом случае, внимание с ценности его как индивида смещается в сторону приоритета общественных отношений. При этом, в уголовно-правовой науке человек продолжает рассматриваться сквозь призму марксистской традиции как «совокупность общественных отношений». Обращает на себя внимание также тот факт, что рассмотренные в данном разделе определения объекта преступления не учитывают того обстоятельства, что наркомания это не только социальное явление, но и согласно N 3-ФЗ ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах” от 08.01.1998 N 3-ФЗ (с изм. и доп.) // Собрание законодательства Российской Федерации от 12 января 1998 г. N 2 ст. 219 заболевание, обусловленное зависимостью от наркотического средства или психотропного вещества. Исходя из того, что наркомания это заболевание, следует, что незаконные приобретение, хранение и т. д., являются обстоятельствами, которые сопутствуют заболеванию.

Рассмотренный обзор подходов и мнений позволяет сделать вывод, что утверждение об очевидности вреда, причиняемого незаконным оборотом без цели сбыта, в отношении объекта преступления - неопределенного круга лиц как участников общественных отношений, - сомнительна. В случае если наркопотребитель страдает заболеванием, вред затрагивает прежде всего здоровье самого потребителя, и в этом случае оправданными будут меры медико-социального, а не уголовного характера. В случае же, если потребитель относится к категории «разовых», и не употребляет систематически, вопрос вреда переносится в сферу гипотез и предположений. Представляется, что аргументация при рассмотрении обозначенных вопросов не должна быть произвольной, и требует приведения обоснования, в противном случае, учитывая эмоциональную составляющую темы, существует риск того, что бытовое восприятие юридических явлений возобладает над правовым.

§ 2. Дифференциация ответственности за действия по незаконному обороту наркотиков без цели сбыта в зависимости от характера и степени общественной опасности

Законодатель сформулировал состав Ст. 228 УК РФ как формальный, т. е. «преступление считается оконченным с момента совершения общественно-опасного деяния, при этом общественно-опасные последствия не входят в качестве признака объективной стороны в состав преступления. Тем не менее, вследствие совершения деяния, общественно-опасные последствия наступают и влияют на назначение наказания» Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации (постатейный) / Ред.: Г. А. Есаков. М., 2017. С. 471. Характер общественной опасности связывают с объектом, а степень с предметом и умыслом.

A) Вопрос о предмете преступления (масса наркотического вещества)

Обязательным элементом состава преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ является предмет преступления - наркотические средства, психотропные вещества и их аналоги, также растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо части таких растений эти понятия раскрываются подробно в Ст. 1. ФЗ N 3-ФЗ. Уголовная ответственность наступает за незаконное приобретение, хранение, перевозку, изготовление, или переработку указанных средств, веществ и растений при значительном размере. Согласно п. 2 примечания к ст. 228 УК РФ, размеры (значительный, крупный и особо крупный) утверждены Постановлением Правительства РФ Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 (ред. от 13.03.2020) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации 8 октября 2012 г., N 41, в нем также указаны виды средств, которые поделены на 3 списка (список I, список II, список III), включенные в Перечень Постановление Правительства РФ от 30.06.1998 N 681 (ред. от 13.03.2020) "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. N 27. 06.07.1998. ст. 3198., каждому виду средства устанавливается индивидуальный размер, который ложится в основу квалификации преступления. Вопрос определения размера связан с вопросом смеси.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 15. 06. 2006 (ред. от 16.05.2017) N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 16.05.2017) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" // Бюллетень Верховного Суда РФ. N 8. Август. 2006.

П. 2: «для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки <...> требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов».

Абз. 3. П. 4: «Если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси»…...

Абз. 5. П. 4: «решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской), и нейтрального вещества (наполнителя) к значительному, крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления».

Из этих пунктов следует, что при разрешении уголовных дел, суду на основании заключения эксперта следует устанавливать качественный состав наркотической смеси, являющейся предметом преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, при этом, размер будет устанавливаться в случаях, оговоренных в абз. 3 п. 4 по весу всей смеси. Одновременно с этим, в абз. 5 п. 4 требует устанавливать и количественный состав, который позволит определить не только присутствие наркотически активного компонента в смеси, но и конкретное количество данного компонента в смеси с нейтральным наполнителем, что позволит оценить возможность использования смеси для немедицинского потребления.

В данном случае, очевидны противоречия На эти противоречия с разных позиций указывали: Федоров А. В. Значение Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" для правоприменительной практики и совершенствования законодательства // Наркоконтроль. 2006. N 3. C.15-19; Ведищев Н. П. Ответственность по статье 228 ... С. 11 - 38 в требованиях Пленума: с одной стороны, при квалификации преступления учитывать размер по общему весу смеси, а с другой стороны, с требованием исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления.

Сходная позиция содержится в Определении Конституционного Суда РФ от 8.02. 2007 № 290-О-П Определение Конституционного Суда РФ от 08.02.2007 N 290-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Малютина Андрея Мартемьяновича на нарушение его конституционных прав положением списка I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" // Архив конституционного суда РФ: при производстве по уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, в каждом конкретном случае необходимо учитывать «количество, свойства, степень воздействия на организм человека того или иного наркотического средства».

Установить воздействие вещества на организм человека невозможно без определения количества наркотически активного вещества в смеси с нейтральным наполнителем. То есть, суду в каждом случае необходимо устанавливать, какова степень воздействия вещества на организм конкретного человека, а также каково было предназначение смеси, можно ли было употреблять эту смесь в качестве наркотического средства Необходимость установления указанных выше фактов была подтверждена Верховным судом в Определении от 17. 01. 2018 года N 16-УД 17-27 Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17.01.2018 N 16-УД17-27 по жалобе Чухустова М. А. // Архив Верховного суда РФ. Верховный Суд РФ указал, что «судами первой, апелляционной и кассационной инстанции не обсуждались вопросы для какой цели наркотическое средство было смешано с нейтральным наполнителем, охватывалось ли умыслом Чухустова М. А. дальнейшее немедицинское потребление такой смеси либо его действия были направлены на сокрытие таким способом находящегося в незаконном обороте героина при пересылке». Отмена судебных решений по указанному делу была основана на том, что судом первой инстанции не было определенно, в чем именно состоял умысел, какова была цель использования смеси (как это повлияло на наркотическую активность вещества). Эта позиция ВС была подтверждена и в Определении от 12.03.2019 № 33-АПУ19-6. Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12.03.2019 N 33-АПУ19-6 // Архив Верховного суда РФ

Как видно из судебной практики, ходатайства защиты о назначении дополнительной экспертизы для разрешения вопроса о наличии нейтральных веществ и определении их веса и вопрос о воздействии изъятой смеси не изучается и не исследуется, как в ходе предварительного следствия, так и судебного заседания на уровне суда 1-й и апелляционной инстанции Апелляционное определение Московского городского суда от 27 июня 2016 г. по делу N 10-8846/16  // Архив Московского городского суда.

Примечательно, что предыдущее Постановление Пленума ВС РФ N 9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (от 27.05.1998) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.1998 N 9 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" // "Российская газета", N 110, 10.06.1998, Утратил силу в связи с изданием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14. не содержало указания расчета массы наркотика на основе всей смеси: п. 1 обозначал лишь необходимость обращаться к заключению эксперта, согласно методическим указаниям. Как свидетельствуют практики Коряковцев В. В., Питулько К. В. Руководство адвоката по уголовным делам. СПб., 2006. со ссылкой на судебные дела тех лет, суд основывал свои решения на данных о выделении из общей массы наркотика действующего вещества.

Таким образом, анализ предмета преступления по статье 228 УК РФ свидетельствует не только о сдвиге судебной практики в сторону более сурового наказания, но и об упрощении судебной процедуры. Последний момент представляется наиболее проблематичным т.к. без назначения наркологической экспертизы по вопросу о характере и степени воздействия вещества на организм, судья, не имея специальных знаний в области химии и медицины, не имеет возможности решить вопрос о характере и степени воздействия изъятого вещества на организм человека. В данном случае можно согласиться с авторитетной позицией Д. Ю. Гладышева (как судебный эксперт-химик привлекался Конституционным судом РФ для дачи заключения по порядку диагностики наркотических средств (психотропных веществ) и определению их размеров)) и Н. П. Ведищева (в прошлом прокурорский работник, в настоящее время -- адвокат), что «в результате «упрощений» экспертизы теряется смысл и содержание норм права» Ведищев Н. П., Гладышев Д. Ю. Судебно-химическая экспертиза - краеугольный камень научной основы всех уголовных дел по наркотикам  Адвокат  2015. N 8. С. 58-67 . Представляется, что если в ходе рассмотрения дела не установлен количественный состав смеси запрещенного вещества и суд отказывает в назначении дополнительной экспертизы для его установления, вывод о том, что вся масса изъятой смеси является наркотическим веществом, носит предположительный характер, а в соответствии с п. 4 ст. 302 УПК РФ, обвинительный приговор не может основываться на предположении.

B) Вопрос формирования умысла

Степень общественной опасности связана с умыслом, нормативная конструкция умысла как вины содержится в ст. 25 УК РФ, при этом закон указывает только на его виды (прямой и косвенный), не детализируя эти понятия. В доктрине выделяют интеллектуальный (определяет содержание умысла) и волевой элемент (выражает направленность). В научно-практических комментариях к УК РФ и в судебной практике в отношении умысла по ст. 228 УК РФ фигурирует стандартная конструкция «умышленно, без цели сбыта хранил при себе», т.е. умысел характеризуется только в отношении наличия/отсутствия цели сбыта и направленности на хранение.

Конкретизация обстоятельств, с помощью которых устанавливается характер и степень общественной опасности преступного деяния отражена в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" // // Бюллетень Верховного Суда РФ. N 2. Февраль. 2016. Характер связывается с направленностью деяния на охраняемые уголовным законом социальные ценности и причиненный им вред (абз. 3 п. 1). Степень устанавливается судом в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного, в частности от характера и размера наступивших последствий (абз. 4 п. 1), также учитываются обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание (ст. 61 УК РФ и ст. 63 УК РФ).

Адвокаты, работающие по ст. 228 УК РФ обращают внимание, что при выстраивании защиты необходимо обращать внимание на вопрос умысла в нескольких аспектах: 1) относительно предмета преступления, в случае, если это наркотическая смесь, необходимо устанавливать умысел на конкретное вещество (С. А. Кленовицкий) Кленовицкий С. А. Триметилфентанил или героин, умысел или размер  [Электронный ресурс] URL: http://urpravoved.ru/index.php/2011-01-04-03-07-14/71-2016-08-04-07-43-19 (Дата обращения 20.05.2020) (т. к. ответственность устанавливается по веществу, для которого установлен наименьший значительный крупный размер) 2) относительно доказательства осознавания обвиняемым общественной опасности на стадии предъявления обвинения (К. С. Кузьминых) Кузьминых К. С. Указ. соч. 3) относительно формирования умысла на фоне симптоматики психического расстройства (М. М. Голиченко) Апелляционная жалоба на приговор Ленинского районного суда г. Орска от 17.10.2018 г. // личный архив адвоката М. М. Голиченко,  Апелляционная жалоба на приговор Красноярского краевого суда г. Орска от 08. 05. 2018 г // личный архив адвоката М. М. Голиченко. Но позиции перечисленных адвокатов не получили широкого распространения, и реализуются только в их практике.

Отдельно хотелось бы остановиться на аргументе о необходимости привлечения специалиста для заключения о психическом состоянии обвиняемого/обвиняемой. Это позволит установить факты, свидетельствующие о том, что направленность деяния обвиняемых, как правило, связана не с охраняемым уголовным законодательством социальными ценностями (здоровье населения), а с потребностью смягчить симптомы состояния психического здоровья. Сторона защиты может ходатайствовать о принятии в качестве доказательства в порядке п. 4 ч. 4 ст. 47 УПК РФ и приобщении к материалам дела заключения специалиста в порядке ч. 3 ст. 80 УПК РФ о психическом состоянии обвиняемого/обвиняемой, что позволит говорить об особенностях формирования умысла.

Таким образом, в настоящее время понятие умысла в судебной практике и доктрине рассматривается весьма ограничено, стандартизировано и неполно. Представляется, что без всестороннего исследования вопроса умысла, который влияет на оценку степени общественной опасности, решение по делу не будет соответствовать принципу справедливости.

На основе исследования проблемных вопросов квалификации при установлении характера и степени общественной опасности преступления по ст. 228 УК РФ можно сделать вывод, что для судебной практики характерен непоследовательный и противоречивый подход как в установлении предмета преступления (носит предположительный характер), так и в установлении умысла (рассматривается весьма ограниченно). Таким образом, утверждение о безусловной общественной опасности преступления по ст. 228 УК РФ сомнительно.

Вывод по 1 главе:

Представляется, что в ситуации совершения преступления путем хранения наркотиков без цели сбыта, когда нет возможности указать конкретно на объект преступления -- охраняемые уголовным законом общественные отношения, которым наносится вред, с учетом того, что деяние максимально исключает вовлечение кого бы то ни было в его совершение (например, покупка онлайн и употребление дома в одиночестве), и деяние направленно на попытки смягчения симптомов психического расстройства, учитывая при этом, что предмет преступления характеризуется через предположение, создается необоснованная криминализация, при которой «общественная опасность совершенного в этом случае лишь презюмируется, но реально не наблюдается» Горбатович Д. А. Общественная опасность преступления // Российский судья. 2019. N. 10. С. 9-12. Такой подход представляется вступающим в противоречие с положениями Конституции РФ и Общей части УК РФ.

Глава 2. Статья 228 УК РФ в контексте международного права

В предшествующей главе были рассмотрены проблемы функционирования ст. 228 УК РФ внутри национальной системы права, эта глава посвящена вопросу соотношения норм отечественного и международного права. Предметом детального рассмотрения станет интерпретация договорного обязательства -- ст. 3 «Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ» (заключена 20 декабря 1988 года), поскольку, именно в ней содержатся нормы об ответственности, ссылаясь на которые, высказываются противоположные мнения относительно необходимости криминализации хранения наркотиков без цели сбыта Есть также мнение, что уголовная ответственность по ст. 228 УК РФ обусловлена ст. 36 Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года. Затем содержание ст. 228 УК РФ, согласно требованиям Конвенции, будет соотнесено с положениями Конституции РФ и будет дана оценка о соответствии статьи УК международным договоренностям и стандартам.