Маджалла – образец кодификации фикха

Размещено на http://www.allbest.ru/

1

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа - БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция»

Маджалла - образец кодификации фикха

Тимуршина Гульназ Игоревна

Введение

Человечество со времен начала своего существования тяготеет к созданию правил, регулирующих их взаимодействие друг с другом, к созданию права и закона, которые приняты в обществе и санкционированы на определенном уровне. Система сбора правовых норм в единый комплекс, то есть законодательный процесс, развивалась параллельно с развитием человечества. Установление норм поведения в абстрактных, общих правовых формулировках имеет место в правовых системах большинства стран.

Правовое регулирование имеет большое значение для установления в обществе мира, общественного порядка, равноправия и справедливости. А чувство доверия к власти и судебной системе повышает уровень благополучия в обществе и государстве. Идея верховенства права и закона находит отражение еще в древних трактатах. Так, уже Аристотель писал: «Это более правильно, что править должен закон». Аристотель. Политика / Пер. с древнегреч. С. А. Жебелева: АСТ. Москва. 2016 В древних произведениях тюркской литературы эта идея также имеет место быть. К примеру, в известном сочинении Юсуфа Баласагуни приводятся такие аналогии, как «Справедливый закон подобен колонне удерживающей небеса над землей, если рушится закон, небо не устоит на месте», «Управление зиждется на законе», «Закон подобен воде, в то время как беззаконие уничтожает все вокруг подобно огню; вода же способна потушить огонь». Юсуф Хас Хаджиб Баласагуни. Благодатное знание / Перевод С.Н. Иванова. М.: Наука, 1983.

Обратимся к понятию закона. Закон - это общеобязательный, формально-определенный нормативно-правовой акт, принятый в особом порядке, уполномоченным на то законодательным (представительным) органом власти, в соответствии с Основным законом государства, регулирующий общественные отношения, и предусматривающий применение мер государственного принуждения за его нарушение. Теория государства и права: учебник для бакалавров / под ред. В. К. Бабаева. -- 3-е изд., перераб. и доп. -- М.: Издательство Юрайт, 2014. С. 410.

Что касается понятия законодательной деятельности, то она может рассматриваться в широком, и в узком смысле. В широком смысле законодательная деятельность представляет собой деятельность по разработке и принятию нормативно-правовых актов. В узком же смысле законодательная деятельность представляет собой деятельность вышестоящих уполномоченных органов по сбору и упорядочению принятых, но не систематизированных актов. А.Р. Нематов Правотворческая составляющая кодификации законодательства // Вестник РУДН. Серия: Юридические науки. 2009. №5. С.33. Иными словами, в таком значении законодательная деятельность представляет собой кодификацию.

Ясность и известность законов имеет большое значение для обеспечения правосудия. К примеру, известный принцип законности в уголовном праве обусловлен стремлением предупредить произвол. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24.05.1996) // Собрание законодательства РФ. 17.06.1996. №25. Ст. 2954. Помимо того, что определенность законов повышает уровень доверия к власти, их ясность еще и упрощает их соблюдение. В связи с этим стремление к ясности, определенности и системности законов характерно для любой правовой системы, и в каждой правовой системе приняты свои методы по их достижению.

Прогресс человечества, изменение его мировоззрения и философии, социальных, экономических отношений, вызывает необходимость в совершенствовании законодательства и принятия законов способных удовлетворять потребности времени. Кроме того, мировые процессы кодификации мотивированы также стремлением решить проблемы правоприменения, вызванные отсутствием систематизированного законодательства, обеспечить верховенство права и закона, авторитет центральной власти, создать условия для построения правового государства. Вергелес Денис Евгеньевич Основы кодификации законодательства // Вестник Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан. 2013. №3 (31). С.137.

Актуальность. Тема построения правового государства в рамках исламской системы правосудия набирает все большую популярность в научных кругах. Ряд специалистов рассматривает Турецкую республику в качестве доказательства возможности синтеза демократических и мусульманских начал в едином правовом пространстве. Турция - единственная в мусульманском мире страна, которая впервые и больше всех традиционные мусульманские порядки модернизировала по опыту и подобию европейских стран. Маджалла - это первая успешная масштабная кодификация исламского права (фикха), произошедшая в период Танзимата в Османской империи. Она является одним из примеров успешной кодификации исламского права. Тема интересна для изучения, поскольку позволяет ответить на вопросы о совместимости демократических и мусульманских начал, возможности построения правового государства в рамках исламской системы правосудия и о соотношении божественной и юридической природы норм фикха (исламского права).

Степень научной разработанности темы.

Тема кодификации пользуется популярностью среди мусульманских правоведов. Проведено довольно много исследований по истории Маджаллы, как об успешном опыте кодификации исламского права. Турецкими и арабскими авторами анализируются предпосылки и последствия проведенной кодификации, а также сам кодекс. Тема также довольно популярна среди европейских исследователей и анализируется с позиции возможностей построения правового государства в условиях мусульманской системы.

Предмет исследования. Предметом исследования является Гражданский Кодекс Османской империи, коротко именуемый Маджалла, принятый в 1868 году в ходе модернистских реформ, и признанный наиболее удачной попыткой кодификации принципов фикха. Данный феномен в истории развития исламского права изучается путем исследования исторических предпосылок и попыток кодификации до принятия Маджаллы, характеристики изучаемого акта, а также анализа значения и роли кодификации фикха для Османской империи и для других мусульманских стран в тот исторический период и в настоящее время.

Цели и задачи работы. Целью данной работы является изучение успешного опыта кодификации фикха, путем изучения Маджаллы, анализа доктрины и исторических фактов, касающихся данной темы. Для достижения поставленных целей необходимо решить следующие задачи: выявить исторические предпосылки кодификации исламского права, изучить историю кодификации и создания Маджаллы; проанализировать значение Маджаллы для социально-политического, экономического развития Османской империи и других мусульманских стран; изучить содержание, выявить структуру, положительные и отрицательные характеристики Маджаллы; проследить судьбу Маджаллы в Османской империи и выявить ее место в правовых системах современных мусульманских стран.

Основные гипотезы. Работа основывается на предположении о том, что принятие Маджаллы позволило решить ряд внутриполитических проблем, создать единое правовое пространство для многонационального и многоконфессионального населения государства рассматриваемого периода, успешно провести реформы модернизации государственных институтов, преодолеть многочисленные коллизии законодательства и отрегулировать функционирование системы судов. Предполагается, что изучение успешного опыта кодификации фикха расширит видение возможности создания правового демократического государства на основе принципов мусульманской правовой системы.

Структура исследования. Исследование состоит из введения, трех глав, заключения и списка литературы. Первая глава «Создание Кодекса гражданского законодательства Османской империи», состоит из трех параграфов «Попытки кодификации законодательства до принятия Маджаллы», «Причины и предпосылки появления Маджаллы», «Авторы Кодекса гражданского законодательства Османской империи» и направлена на выявление предпосылок кодификации и изучение ее истории. Вторая глава «Характеристика Маджаллы» состоит также из трех параграфов «Структура Кодекса гражданского законодательства Османской империи», «Основные институты Маджаллы», «Достоинства и недостатки Маджаллы» и направлена на выявление структуры, содержания, положительных и отрицательных сторон рассматриваемой кодификации. Третья глава «Влияние Маджаллы на законодательство мусульманских стран» состоит из трех параграфов «Значение Маджаллы для развития исламского права», «Судьба Маджаллы в Османской империи», «Маджалла в современных арабских странах» и позволит проследить судьбу Маджаллы, выявить ее место в правовых системах современных мусульманских стран и ценность в масштабах развития исламского права.

Ожидаемые результаты. Учитывая, что кодификация фикха в рамках реформ Танзимата является наиболее успешным опытом кодификации в истории развития исламского права, предполагается, что данная работа представит систему условий и предпосылок для удачной кодификации принципов исламского права, позволит увидеть закономерность реформ исламского законодательства и положительных тенденций модернизации в социально-экономической, политической сфере.

Исследование позволит отразить гибкость или консервативность принципов исламского права и определить расположенность ханафитской правовой школы, в рамках которой осуществлялась кодификация законодательства в Османской империи, к демократическим началам и основам правового государства.

Глава 1. Создание Кодекса гражданского законодательства Османской империи

1.1 Попытки кодификации законодательства до принятия Маджаллы

Вопрос кодификации в исламском праве не является нововведением нового времени. Феномен кодификации в исламском праве появился вместе с появлением государственности у мусульман. Самой ранней кодификацией в мусульманской традиции можно считать основной источник шариата Священный Коран, поскольку еще при жизни пророка Мухаммада он существовал в заученном виде в умах ближайших его последователей и в виде записей отдельных стихов на камнях и дощечках. В последствие собрание Корана был собран в единую книгу (мусхаф) началось при первом халифе Абу Бакре. Кодификация Корана продолжилась при халифе Усмане, который распространил копии кодифицированного Корана по другим мусульманским регионам. Параллельно кодификации Корана происходил и процесс собирания сунны (действия и изречения Мухаммада). Сначала сунна кодифицировалась на негосударственном уровне, при халифе Умаре Абдулялзизе (717-720гг.) были учеными Аз-Зухри и Абу Бакром ин Хазмом были созданы сборники сунны. Затем была попытка кодификации и унификации при аббасидском правителе Абу Джафаре (754-757 гг.), который предложил имаму Малику придать официальный и общеобязательный характер его известному труду по фикху «Аль-Муватта» и применять только его при вынесении решений. Однако, подчеркивая богатство исламского права в многообразии его мнений имам Малик не одобрил данную инициативу халифа и судьи продолжали обращаться к книгам по фикху и ветвам в своей деятельности. Мухаммад Аль-Хасан Аль-Буга. Кодификация в Сборнике юридических норм (Маджалле) // Экономический и юридический журнал Дамасского университета. №2. 2009.С. 744. (на араб.яз.)

В последствие уже османский правитель Сулейман Кануни осуществляет масштабную кодификацию фикха на основе основополагающих ханафитских трудов (матнов), в ходе которой ученым Ибрахимом бин Мухаммадом Халяби издается книга Мультакаль-абхур. Мухаммад Аль-Хасан Аль-Буга. Указ. соч. С.747.

Вышеизложенное свидетельствует о существовании традиции кодификации в исламском праве с начала его существования. Можно сказать, что мусульмане с течением времени производили кодификацию основных источников в тех масштабах, которых требовало время. При Мухаммаде запросы общества удовлетворял Коран, существующий в виде отдельных стихов. После его смерти и с началом распространения ислама как мировой религии появилась необходимость регулирования жизни мусульман, на территориях отдаленных от родины мусульманской культуры, так Коран был собран в одну книгу и распространен на другие территории. Затем с усложнением социальных отношений разрабатывались мнения ученых по возникающим вопросам на основе шариата и производился сбор таких правовых заключений. Все это вело к созданию в будущем кодексов и единых законов. Стоит заметить, что такие инициативы по кодификации не были инициативой отдельных ученых, а производились на государственном уровне по инициативе верховных правителей для того, чтобы на официальном уровне урегулировать правовую жизнь мусульман в стране.

Еще одним примером такой государственной инициативы является деятельность могольского правителя Аурангзеба (1658-1707 гг.) по кодикации. В годы своего правления он дал поручение составить кодификацию, подобную труду Захир-ар-Ривая (труды ученика имама Абу Ханифы Мухаммада бин Хасана по сбору его мнений и правовых заключений, являются основополагающими источниками ханафитского фикха). В результате моголами был разработан известный труд по фикху Аль-Фатаваль-Хиндия. Разработка таких сборников по фикху носила постоянный характер. В числе известных трудов также «Фатава аль-Хиндия», «Фатава ат-Татархания», «Фатава Кади-хан». Мухаммад Аль-Хасан Аль-Буга. Указ. соч. 748.

Периодическое издание таких фетв свидетельствует о динамике развития исламского права, его источников и вместе с тем законодательной деятельности, и является отражением общего тренда систематизации правоприменения в исламском праве.

Прежде чем обращаться к опыту кодификации законодательства в Османской империи постараемся охарактеризовать право Османской империи в целом. Можно выделить две основные составляющие права османов - нормы шариата и обычное право. Важно обратить внимание на то, что под нормами шариата здесь имеются в виду не непосредственно Коран и Сунна, как многие полагают, а осмысления содержания этих двух основных источников шариата исламскими правоведами, и выведенные с помощью различных инструментов фихка нормы, отраженные в доктрине, не подверженные вмешательству государственной власти. Обычное право же представляет собой общепринятые, сложившиеся правила поведения, подкрепленные авторитетом законодательной власти, утвержденные в виде канунов (или кануннаме). Hasan Ellek. Osmanlэda kanunlaюtэrma hareketlri ve Mecelle (Движение кодификации в Османской империи и Маджалла) // Gьmьюhane Ьniversitesi Эlahiyat Fakьltesi Dergisi. 2014/3. c. 3. sayэ: 6. Sayfa 125. (на турец. яз)

Коран и Сунна предоставляют право регулирования не затронутых в них вопросов руководителю общины (главе государства). Такие принципы как общее благо или общественный интерес позволяют правителю принимать правовые акты и регулировать области неотрегулированные исламским правом. Или даже при определенных обстоятельствах вторгаться в сферу действия исламского права. Адыгамов Р.К. Исламское право в Османской империи // Научный журнал КубГАУ - Scientific Journal of KubSAU. 2017. №132. С.5. Это предоставило возможность для широкой законодательной деятельности османским правителям в области публичного права. К примеру, они активно применяли свой авторитет и предоставленное право для установления новых налогов или определения меры наказания за некоторые преступления. Hasan Ellek. Указ.соч. С. 127. Обычное право, занимающее важное место в праве Османской империи формировалось постепенно исходя из возникающих потребностей. В процессе его формирования обычаи и местные традиции, регулирующие преимущественно земельные и налоговые отношения, собирались в единую книгу, которая составлялась с учетом региональных особенностей, и заменяла единый для всей страны акт. Впоследствии такие отдельные книги вошли в сборники, так называемые кануны (кануннаме), принимавшиеся различными османскими правителями кодексы, которые регулировали различные аспекты общественной жизни.

Безусловно, кануннаме не являлись источниками секулярного права, как об этом пишут некоторые исследователи, более того, в их разработке принимали участие исламские учёные. Не являются кануннаме и нарушением исламского права, ведь, как уже было упомянуто, у правителя имелись свои полномочия в сфере законодательства.

Сочетание шариатских и обычных норм характерно для любой сферы османского права. Однако можно выделить сферы, в которых преобладает один из этих видов норм. К примеру, в таких частноправовых отраслях, как личное, семейное, наследственное, вещное и торговое право, регламентированных исламом преобладали шариатские нормы. Обычаи в таких отраслях применялись по мере необходимости. Тамже С.128.

После эпохи Танзимата, повлекшей множество серьезных изменений в государстве, право Османской империи также вступило в новую эпоху своего развития. Танзимат не только стал причиной деления истории Османского государства на эпохи до и после, но и признается поворотным моментом в истории османского права.

Со времен основания Османской империи до середины 19-го века в сфере исламского права происходило формирование официального общепризнанного мазхаба (исламской правовой школы). В сфере же обычного права осуществлялась значимая законодательная деятельность на фоне принятия кануннаме. Hasan Ellek. Указ.соч. С.130.

На должности судей в Османской империи назначались преимущественно лица, являющиеся последователями и специализирующиеся в ханафитском мазхабе. Уже с середины 16-го века судьи указывали в решении по делу, что оно принято исходя из положений ханафитской школы. Начинался переход к приданию официального статуса ханафитскому мазхабу в Османской империи. Однако переход к единому мазхабу осуществлялся не сразу по всей стране. Судопроизводство по ханафитскому мазхабу осуществлялось в Анатолии, Румли и на Балканах. В Мекке же, Медине, Алеппо, Иерусалиме и Каире были назначены управляющий и муфтий, придерживающиеся ханафизма, при этом под их руководство допускалось назначение судей другого мазхаба. Также в этих регионах допускалось принятие решений по частноправовым спорам исходя из мазхаба, которого придерживалось местное население. Такое устройство существовало вплоть до начала 20-го века. Еще тогда, в отсутствии каких-либо проектов по принятию единого кодифицированного акта, переход к единому мазхабу являлся значимым шагом на пути к систематизации правоприменения. Впоследствии эти процессы повлияли и на принятие во второй половине 19 века Маджаллы с учетом лишь одного ханафитского мазхаба. Основным источником права являлись сборники правовых заключений высших духовных лиц Османской империи, а также произведения исламских правоведов, которыми судьи пользовались при разрешении споров. Адыгамов Р.К. Указ.соч.

Как упоминалось выше, в Османской империи на основе сложившихся обычаев принимались кануннаме в пределах законодательных полномочий, предоставленных падишаху нормами шариата. Как правило, такие кануннаме принимались по вопросам управления, финансов, уголовных наказаний. Обычаи складывались не сразу, большинство из них принималось в виде единичных указов, направлялось заинтересованным лицам и судье, и регистрировалось в реестре, а впоследствии кодифицировались в кануннаме. Соответственно кодификация законодательства проводилась в Османской империи задолго до реформ Танзимата.

Территории османов увеличивались и в состав государства входили новые земли и народы с уже существующей системой регулирования отношений. Османы же некоторые время не вмешивались в местные обычаи и систему налогообложения захваченных земель, а постепенно вводили их в общую правовую систему.

Основными видами кануннаме, принимаемыми в классическую эпоху Османской империи, считаются следующие: Hasan Ellek. Указ.соч. С. 131.

1. Кануннаме султана, касающиеся административных вопросов, изданные в форме указов или уставов и подлежащие исполнению губернаторами и судьями;

2. Региональные кануннаме, устанавливающие порядок налогообложения, регулирующие отношения населения с государственными служащими, назначенными на места центральной властью, направленные на предупреждение местного чиновничьего произвола. Посредством этих кануннаме выстраивалась умеренная региональная политика, согласно которой регионы, входившие в состав Османской империи, были подчинены центральной власти в административных, правовых, финансовых и иных вопросах.

3. Кануннаме, касающиеся конкретных групп, принимались для категорий населения, находящихся на государственной службе со специальным заданием, например, кочевники, конюхи, офицеры и др., и устанавливающие их привилегии.

4. Кануннаме, касающиеся государственных учреждений, единственным примером которых является кануннаме Фатиха Мехмеда Султана, устанавливающие основы центральной власти и правила дипломатического этикета, правила ведения государственных дел, правовой статус лиц, поступающих на службу в органы центральной власти.

5. Общие кануннаме.

Первым общим кануннаме стал принятый Фатихом Султаном Мехмедом Кануннаме Али-Осман. Фатих Мехмед собрал воедино и систематизировал все акты, действующие с момента основания империи до его правления, касающиеся публичного права, государственного управления, налогов, уголовных наказаний, политики.

Баязид Второй продолжил политику Фатиха Мехмеда, расширил и систематизировал некоторые части его кануннаме и ввел в действие под названием Китаб-и Каванин-и Орфий-и-Османие.

Продолжателем законодательных реформ стал Явуз Султан Селим, принявший более масштабный кануннаме, состоящих из множества разделов. Особенность его кодификации состояла в ужесточении уголовных наказаний.

Следующую масштабную кодификацию провел Кануни Султан Сулейман. Он подготовил два кануннаме в 1520 и 1566 годах, второй из которых являлся дополненным и систематизированным изданием первого. Первый состоял из 24 частей, из которых первые 4 части были посвящены уголовному праву. В этой кодификации так же, как и в кодификации Фатиха затрагивались финансовые, административные и судебные вопросы. Кодификация Сулеймана настолько превосходила все предшествующие по масштабам, что он получил приставку «Кануни» к своему имени, что означает «законодатель».

Последователем Кануни стал Султан Ахмет и его Кануннаме-и Османи, представлявшее собой переписанное кануннаме Кануни, с некоторыми изменениями, такими, как размеры налогообложения, вызванными экономическим развитием государства.

Вслед за Султаном Ахметом Мурат Четвертый произвел масштабную кодификацию законодательства, и издал Кануннаме-и Султани, состоявшее из 18-ти глав и отличавшееся особой систематизированностью содержания. Hasan Ellek. Указ.соч. С.135.

Таким образом, первая кодификация, проведенная Фатихом, послужила основой для принятия последующих кодифицированных актов, так как все последующие кануннаме представляли собой кануннаме Фатиха с некоторыми лексическими поправками, изменениями в зависимости от места, расширением масштаба. Все эти кануннаме представляли и собой результат деятельности в рамках законодательных полномочий, предоставляемых шариатом. Разница актов состояла лишь в отличие величин налогов или мер и видов наказания. Кроме того, все они опирались на ханафитский мазхаб. Принятие кануннаме способствовало уменьшению противоречий в правоприменении, неясности норм, и, как полагают некоторые исследователи, стало причиной тому, что до периода Танзимата Османское государство не ощущало необходимости в проведении масштабных законодательных реформ, до такой степени как в Европе.

Танзимат представляет эпоху, которая привнесла глубокие изменения в военную, административную, правовую и социальную сферы Османской империи. Законодательные реформы, волна масштабной кодификации, пришедшая в Европу в конце 18 века, дошла до османов ближе ко второй половине 19-го века и началась в период Танзимата в 1839 году.

В 19 веке, первые кодексы, в целом продолжали логику кануннаме и были их развитием. Существенного разрыва с прежней практикой ещё не произошло.

Выделяется два направления кодификации, осуществлявшейся после периода Танзимата. Первый - рецепция европейских техник кодификации и систематизация существующего законодательства с их применением, и второй - перевод европейского законодательства и его заимствование. Кодификация проводилась по обоим направлениям. Hasan Ellek. Указ.соч. С.136.

Рассмотрим акты, принятые в рамках первого направления. Результатом работы в этом направлении являлись старые кануннаме и книги по фикху, упорядоченные по европейскому образцу. Такими являлись, уголовный кодекс 1840 года, Канун-и Джедид 1851 года, Земельный кодекс 1858 года, сборник законов семейного права 1917 года и Маджалла.

При подготовке уголовного кодекса 1840 года, использовались различные источники, в том числе европейское право. Кодекс предусматривал такие преступления, как преступления против государства, убийство, насильственные действия, взяточничество, вероотступничество, вымогательство, уклонение от уплаты налогов, стрельба из оружия, воспрепятствование отправлению правосудия. У данного акта были некоторые недостатки, например, в него вошли не все виды уголовных наказаний, а также он отставал по уровню юридической техники, тем не менее, его главной особенностью является закрепление принципа законности и обоснованности наказания и предупреждение произвола правосудия.

Канун-и Джедид 1851 года был более подробным и наряду со всеми теми же преступлениями регулировал еще и преступления простив полиции, пьянство, азартные игры, похищения, мошенничество и фальсификацию. Также появлялись нормы о вступлении в силу и пролонгации акта.

Земельный кодекс 1858 года был подготовлен комиссией во главе с известным правоведом Ахметом Джевдетом Пашой и представляет собой кодификацию основ земельного права, применявшихся ранее. В сборнике приводятся виды земель, их описание, устанавливается защита земельных богатств государства, регулируется статус заброшенных земель, деревьев, растущих на разных типах земель, и материальных богатств, содержащихся в земле. При подготовке акта преследовались не только правовые, но и политические цели. Благодаря его принятию в стране оформилось земельное право, и были поставлены цели сохранения внутриполитического единства при росте населения, проживающего на обширной территории государства, посредством препятствования появлению крупных землевладельцев. Земельный кодекс был одним из ключевых кодексов периода, как отмечают исследователи, во многом благодаря руководству Джевдет Паши над работой комиссии. Кодекс действовал вплоть до республиканской эпохи, а некоторые его нормы, не противоречащие гражданскому законодательству, продолжали использоваться юристами и позднее.

Сборник законов семейного права 1917 был первой в истории исламского и османского права попыткой кодификации норм семейного права. Семейное право является наиболее консервативной отраслью исламского права и поэтому никогда прежде не подвергалось кодификации. Основной целью этой кодификации, наряду с решением политических, социальных, культурных проблем, было стремление преодолеть коллизии, скопившиеся в нормах и правоприменении. При подготовке сборника был применен метод эклектики, изготовители не выводили нормы лишь на основе учений ханафизма, а использовались мнения разных правовых школ. Кроме того, данный сборник содержал нормы, регулирующие семейные отношения, как мусульман, так и иудеев и христиан и способствовал достижению единства судопроизводства по семейным делам во всей империи, так как отменял силу общественного суда. Данная кодификация является особым достижением исламского права. В Османской империи она действовала на протяжении двух лет, а в Сирии, Иордании, Ливане и Палестине сохраняла силу в течение более продолжительного срока.

Что касается реципированных европейских нормативных актов, введенных в действие в Османской империи посредством перевода на местный язык, к ним относятся Кодекс Торгового права 1850 года, Закон о морском торговом праве 183 года, Уголовный кодекс 1858 года, гражданский процессуальный кодекс 1879 года и кодекс уголовно-процессуального права 1879 года.

Кодекс Торгового права 1850 года является первой масштабной кодификацией в области частного права, произведен преимущественно по образцу Французского кодекса торгового права с некоторыми заимствованиями из законодательства Нидерландов, Сардинии и Пруссии. Данным кодексом были учреждены торговые суды.

Закон о морском торговом праве 1863 года был подготовлен на основе Французского кодекса морской торговли с заимствованием права Итальянских провинций Сардинии и Сицилии, Голландии, Бельгии, Испании, Пруссии.

Поскольку Канн-и Джедид 1851 года не дал ожидаемых результатов, было принято решение изготовить Уголовный кодекс 1858 года, за основу которого было также взято французское право, Французский уголовный кодекс. Кодекс делился на три части, первая регулировала преступления против общества, вторая - против личности, и третья - мелкие правонарушения (проступки). Кодекс 1858 года регулировал исключительно наказания, назначаемые судьей, и не распространял свое действие на дела, наказуемые кровной местью или казнью, устанавливаемые нормами шариата. В начале 20-го века данная кодификация претерпела некоторые изменения под влиянием немецкого и итальянского права.

Гражданский процессуальный кодекс 1879 года был подготовлен на основе проекта Маджаллы, которая на тот момент состояла лишь из 301 статьи, и Гражданского процессуального кодекса Франции и применялся как в общих судах, так и в торговых. Кодекс сохранял силу вплоть до 1927 года.

За основу кодекса уголовно-процессуального права 1879 года был взят также Французский уголовный процессуальный кодекс 1808 года. Особое внимание в этом кодексе уделялось полномочиям и устройству вновь учрежденной прокуратуры. Кодекс сохранял силу до республиканского периода.

Как видно, в 1879 году было принято сразу два процессуальных кодекса, это способствовало разделению гражданского и уголовного процессов под влиянием французского права, что ранее не было характерно для османской системы правосудия.

Активное заимствование европейских правовых актов, ближе к концу 19 века, привело к отклонению от прежней практики. Как известно, любой закон, исторически и культурно связан с тем местом, где он был принят. Поэтому копирование чужих правовых норм это перенос и чужой культуры на свою почву.

Нужно отметить, что в сфере гражданского права, османы все же не пошли по пути заимствования как это сделали, например, египтяне, а разработали свой гражданский кодекс с учетом принципов исламского права.

Таким образом, с одной стороны, расширение сферы действия административного права являлось внутренним трендом в Османской империи. Однако, с другой стороны, импорт правовых норм, приводил к разрыву со всей прошлой практикой.

1.2 Причины и предпосылки появления Маджаллы

Необходимость проведения кодификации фикха, потребность в едином нормативном акте, регулирующем отношения многонационального и мультирелигиозного населения Османской империи, возникла не на пустом месте. Возникшая потребность была обусловлена рядом внешне- и внутриполитических предпосылок.

К ряду внешних причин относят влияние на Османскую империю укрепления философии рационалистов и школы естественного права, формирования науки правоведения и развернувшейся в Европе 17-18 веков активной деятельности по кодификации законодательства. Усложнение социально-экономических отношений, централизация власти стали причиной масштабных реформ законодательства. Abdullah Demir. Bir Medenо Kanun Olarak Mecelle //Электронная библиотека «Eskieserler». [Электронный ресурс]. URL: http://www.eskieserler.net/makaledetayi.php?id=18

Европейские процессы кодификации получили свое отражение в Османской империи в период Танзимата. Некоторые исследователи подчеркивают, что именно влияние запада стало причиной начала реформ, и даже настаивают на том, что одной из целей Танзимата являлось удовлетворение, поиск симпатии османским государством со стороны европейских держав. Отмечается, что Европа могла преследовать несколько целей оказываемым на османов давлением. Это стремление обеспечить равными правами, особенно в сфере публичного права, христиан, проживающих Османской империи, а также повысить свой авторитет и создать возможности для вмешательства во внутреннюю политику османов. Наиболее преуспевшей в этом оказалась Франция. Как упоминалось выше, в разных сферах правоотношений были приняты кануны на основе французских актов, но помимо этого Франция добивалась принятия османами Гражданского Кодекса по ее образцу. В свою очередь Маджалла была призвана стать альтернативой всем возможным рецепциям европейского законодательства. Hasan Ellek. Указ.соч. С.140.

Другая внешнеполитическая причина принятия Маджаллы состоит в усилении торговых связей и коммерческих отношений между Османами и Европейскими державами. Промышленная революция в Европе привела к наличию значительного избытка в производстве благ. Этот фактор европейские государства использовали, как возможность расширить колониальные территории, обеспечить себе запас дешевого сырья и использовать новые территории в качестве рынка. С другой стороны, они стремились выйти со своим производством на крупный рынок таких не колонизируемых государств, как Османская империя. Эти стремления отразились в частности в Балталиманском соглашении Англии и Османской империи от 1838 года. Так происходило усиление коммерческих связей Османской империи с Европой. К тому же развитие и усложнение торговых связей с Европой в результате Крымской войны 1855 года вызвало необходимость в систематизации законов в области обязательственного и торгового права. Торговый кодекс был принят ранее в 1850 году, однако не было подобного акта по обязательствам, потребность в котором остро ощущалась. Hasan Ellek. Указ.соч. С.141.

Кроме того, усложнение коммерческих правоотношений вело к тому, что существующая система судов и нормативного регулирования не справлялась с разрешением многочисленных споров, в большой части между мусульманами и иностранцами, или гражданами не мусульманами. И сами иностранные торговцы не желали, чтобы их споры рассматривались шариатскими судьями, например, по той причине, что не принималось свидетельство не мусульманина против мусульманина. Abdullah Demir. Указ.соч.

Сначала для решения этого вопроса в ходе реформ Танзимата были учреждены новые суды, смешанные, в которых дела решались при участии кадыев (шариатских судей) и европейских судей в одном споре. Однако такая система показала свою неэффективность. Кадыи продолжали пользоваться традиционными источниками исламского права, незнакомыми светским судьям, нарастала необходимость в принятии единого нормативного акта, который мог быть сделать доступными нормы правопорядка Османского государства для иностранных граждан. Кроме того, европейские державы Англия, Австрия, Франция, Россия все сильнее выражали недовольство тем, что христианское население Османской империи не было включено в правовое пространство вместе с мусульманами, так как в империи разрешение споров между не мусульманами допускалось на основе их собственных сложившихся обычаев, а в споре с мусульманином применялось исламское право. Abdullah Demir. Указ.соч.

Помимо внешнеполитических причин, существовало немало внутригосударственных вопросов, которые предполагалось разрешить в результате реформ законодательства.

Одной из причин, назревших в Османской империи к концу 19 века, являлось отсутствие упорядоченности в системе судопроизводства. В период Танзимата происходила реформа судебной системы, в ходе которой упразднялись классические суды, состоявшие из одной инстанции, в которой дела рассматривались единолично. Создавалась новая система судов с коллегиальным принятием решения. Сначала в 1840 году был учрежден Торговый суд при Министерстве торговли. Затем положениями 1847 и 1848 годов он стал смешанным коммерческим судом. В 1864 году началось учреждение военных, уставных судов. В 1868 году в качестве апелляционной инстанции этих судов был учрежден Диван-аль-Ахкам-аль-Адлия, во главе с Ахметом Джевдетом Пашой, впоследствии ставшей Комиссией по разработке Маджаллы. Несмотря на то, что уже в 1850 был принят Торговый кодекс, однако он не предусматривал регулирование таких институтов, как залог, доверенность, поручительство. Судьи при решении дел по-прежнему обращались к многочисленным книгам по фикху, найти решение в которых уже представлялось невозможным. К тому же, отсутствовала юридическая школа, способная подготовить кадры, отвечающие требованиям современности. В 1869 году была учреждена и юридическая школа, однако требовалось немало времени, чтобы новая система дала свои результаты. Ко всему этому был необходим гражданский кодекс, который был бы понятен и применим судьями. Hasan Ellek. Указ.соч. С.143.

Как известно, основным источником исламского права является доктрина, поэтому многовековая деятельность исламских правоведов влечет за собой путаницу в огромном количестве осмыслений Корана и сунны, накопившихся за несколько столетий. Фикх вполне был способен отвечать на вызовы и вопросы, появляющиеся с усложнением торгово-экономических и правовых отношений. Однако было необходимо провести качественную кодификацию и нормативное закрепление выработанных норм.

Ханафитский мазхаб, будучи официальным мазхабом Османской империи, развивался и применялся больше, чем другие мазхабы. По этой причине к 19 веку скопилось большое количеству литературы ханафитской школы, и в то же время присутствовала множественность мнений. Стоит подчеркнуть, что в исламском праве новые мнения ученых не отменяют предыдущих по тем же вопросам. Сюкияйнен Л.Р. Общие принципы фикха как отражение юридических особенностей исламского права // Право. Журнал высшей школы экономики. 2018.№3. С. 60. Это и становится причиной множественности мнений по одному и тому же вопросу, некоторые из которых могут не соответствовать уровню развития отношений и вызовам современности. Судьи были вынуждены искать наиболее сильное из всех мнений, а для этого зачастую приходилось обращаться за помощью к муфтиям или многочисленным их фетвам. Мусульманская правовая система нуждалась в кодификации, чтобы судьи могли ориентироваться во множестве правовых заключений ученых. Кодифицированный акт позволил бы опираться на одни и те же нормы, соответствующие требованиям ислама и шариатским, и светским судьям Османского государства.

Помимо прочего авторитет ханафитской школы мусульманского права в Османской империи требовал пересмотра и приведения в соответствие с выводами ханафитских ученых норм во всех сферах отношений. На эту потребность и ориентировались позднее авторы при составлении Маджаллы. Hasan Ellek. Указ.соч. С.144.

Все вышеперечисленное подтолкнуло правящую элиту Османской империи 19 века к пониманию необходимости пересмотра гражданского законодательства и проведения обширной реформы по принятию кодифицированного акта.

Сильные изменения в социальных и экономических отношениях в период Танзимата, повлекли изменения и в сфере права. Да и в самой Маджалле один из принципов фикха отражает эту необходимость и гласит, что «Не исключается изменение норм с изменением времени». А.Л. Кирснер. Шариат и суд (вещное и обязательственное право) перевод применяемого в Османской империи Гражданского свода (Маджалла). Пер.с турец. П. Цветкова. Ташкент: Типография «Туркестанск. Т-ва Печатного дела», 1911 г., Т.1. С.27. Действительно, нормы права должны приниматься с учетом потребностей человека и общества. Это важно для того, чтобы право оставалось действующим и применимым. Закон, не отвечающий на потребности общества, не способен сохранять свою силу. В этой связи нормы права должны отвечать критериям справедливости, уместности и учитывать обычаи, сложившиеся в обществе. Конечно, в рамках мусульманской правовой системы закон также не должен противоречить и неизменным основам Корана и Сунны. Также важно не забывать о том, что право это феномен, не представляющий из себя нечто готовое, это то, что появляется изо дня в день, расширяется или сужается и изменяется каждый день вместе с динамикой общества.

В завершение темы о причинах появления Маджаллы, необходимо заметить, что, по мнению некоторых исследователей, несмотря на схожесть, причины кодификации на западе и кодификации Маджаллы имеют все же разную природу. Если на западе главными причинами представляются возросшая роль новых философских течений в науке права или многочисленные коллизии, то для появления Маджаллы не это являлось основным толчком. Более того политические причины в виде сохранения и укрепления государственности также не признаются в качестве основных предпосылок появления Маджаллы. Считается, что, прежде всего, Маджалла стала результатом экономического и социального прогресса, вызвавшего ряд правовых реформ.Yusuf Karakoз. Mecelle (Маджалла) // Dokuz Eylьl Ьniversitesi Hukuk Fakьltesi Gьncel Hukuk Dergisi. 2012. [Электронный ресурс]. URL: http://www.guncelhukuk.com.tr/dergiden/mecelle-mecelle-i-ahkam-adliyye.html

1.3 Авторы Кодекса гражданского законодательства Османской империи

Слово «Маджалла» имеет арабское происхождение и в переводе означает «страницы, содержащие мудрость». Это короткое название Гражданского кодекса османов является сокращением от полного названия «Маджалла-аль-Ахкам-аль Адлия», которое в переводе звучит, как «книга суждений о справедливости».

Маджалла представляет собой компиляцию правовых заключений, выведенных на основе шариата и содержащихся в книгах по фикху, трудах ученых-правоведов, касающихся обязательственного права, права собственности и процессуального права, в один законодательный акт. Она вошла в историю как наиболее успешный опыт принятия гражданского кодекса, основанного на нормах исламского права. Сравнивая эту кодификацию с опытом римских юристов, председатель комиссии, занимавшейся подготовкой Маджаллы, Ахмед Джевдет Паша говорит так: самой первой кодификацией в Европе считается Римское право, которое было кодифицировано и систематизировано группой ученых из Константинополя. Римское право считается основой европейских законов, но оно совсем не похоже на Маджаллу, поскольку вторая имеет совершенно иную природу. В то время как римская кодификация проводилась группой правоведов на основе человеческих знаний, Маджалла принималась группой ученых, опиравшихся на наследие, имеющее божественную сущность. Именно поэтому, по его мнению, при сравнении двух актов отмечается, что Маджалла более качественна с точки зрения содержания и систематизации. Hasan Ellek. Указ. соч.С.146.

Исследователи выделяют два лагеря, которые образовались под руководством двух лидеров для проведения кодификации фикха. Комиссия под руководством влиятельного османского правоведа, главы Верховного суда страны Ахмеда Джевдета Паши выступала за принятие национального Гражданского кодекса, основанного на наиболее прогрессивных нормах исламского права отвечающих потребностям современности с заимствованием опыта и методики кодификации европейских стран.

Вторая же комиссия под руководством известного политического деятеля и главы кабинета министров Мехмеда Эмина Али Паши выступала за полную европеизацию и рецепцию французского законодательства, а именно за создание единого акта по примеру Французского Гражданского Кодекса. Такая позиция, подпитываемая давлением со стороны Французского государства, обретшего авторитет за счет помощи Османам в Крымской войне и бесспорным авторитетом Кодекса Наполеона, к тому времени ставшим основой законодательных реформ для многих стран, могла увенчаться успехом. Однако в результате долгих переговоров поддержку султана получили сторонники сохранения мусульманского правопорядка.

В 1868 г., указом султана для составления гражданского кодекса была утверждена и начала свою работу Комиссия под руководством Ахмета Джевдета Паши. Комиссия состояла из четырнадцати авторитетных в Османской империи специалистов в области гражданского права, имена которых указывались на каждой книге, входившей в состав Маджаллы. Все члены Комиссии были хорошо известны среди ученых и политических лидеров страны, многие из них занимались преподавательской деятельностью и являлись авторами юридических трудов.

Комиссия начла свою работу в здании Высшего суда Османской империи, однако в последние годы члены Комиссии собирались в Центральном муфтияте. В соответствии с регламентом работы Комиссии, подготовленный текст каждого раздела Маджаллы направлялся на согласование в кабинет министров, и уже после обсуждения в данном органе отправлялся на подпись к султану. После того как султан, получив положительные отзывы от своих советников, подписывал документ, принятый закон рассылался во все компетентные органы, в том числе в гражданские и шариатские суды. В том случае, если принятие документа приостанавливалось на этапе обсуждения кабинетом министров или в султанском дворце по причине возникновения разногласий между обсуждающими сторонами, текст закона должен был пройти экспертизу со стороны Центрального муфтията. Гайсина Л.Т., Нуриев А.Д. «Маджалла» в истории мусульманского права // Вестник ВятГУ. 2014. №12. С.123.

Комиссия начала свою работу с подготовки преамбулы и первой книги Маджаллы, которые были сначала представлены высшим духовным лицам и лучшим юристам империи. После внесения комиссией поправок с учетом основных замечаний первая книга и преамбула к Маджалле вступили в силу 20 апреля 1869 года по утверждению султана. 1870 году председатель комиссии Ахмет Джевдет Паша был снят с должности и отправлен в Бурсу. До отстранения Джевдета Паши было утверждено четыре книги, а пятая практически была подготовлена, но не доведена до конца. В отсутствие Джевдета Паши качество юридической техники принимаемых кодексов заметно снизилось, по этой причине было принято решение о его возвращении к руководству комиссией. Так, Маджалла принималась не единовременно, а по одной книге, регулирующей одну сферу правоотношений, институт, и полная подготовка и вступление в силу всех частей заняло около восьми лет. Такой метод кодификации отвечал условиям, в которых Маджалла принималась, поскольку большое количество влиятельных лиц, в том числе посол Франции, выступали против ее разработки и за рецепцию французского законодательства. Более того, даже влиятельные духовные лица противостояли комиссии по подготовке ссылаясь на то, что акт готовится не под их руководством, а под руководством Джевдета Паши. Считается, что метод постепенного введения в действие Маджаллы исключил вероятность того, что за длительное время ее подготовки один из противостоящих лагерей добился бы полной приостановки работы комиссии, поскольку принятие каждой книги в отдельности способствовало ослаблению оппозиции. Hasan Ellek. Указ. соч.С.147.

Процесс разработки и обсуждения проекта кодификации не был простым. Законодательный процесс вызывал множество дискуссий и споров в кругу специалистов в области исламского гражданского права. Ярким примером возникновения разногласий и их последствий является договор аренды. В исследованиях, посвященных Османскому гражданскому кодексу, приводится случай, когда эксперты в течение долгого времени не могли прийти к единому мнению в вопросе о том, должен ли быть расторгнут договор аренды, заключаемый между физическими лицами, в случае смерти арендодателя. В соответствии с нормами исламского права, в такой ситуации сдаваемое в аренду движимое и недвижимое имущество переходило к наследнику, процесс наследования регулировался нормами мусульманского законодательства. Однако среди мусульманских правоведов прошлого, в период, когда складывались основы мусульманской системы правосудия, представители различных правовых школ по?разному подходили к решению данного вопроса. Последователи ханафитского течения, которое, согласно принятому решению в султанском дворе, должно было быть взято за основу создаваемого гражданского кодекса, считали, что договор аренды в случае смерти арендодателя однозначно терял свою легитимность. Сторонники других суннитских и шиитских школ придерживались мнения, что договор аннулированию не подлежит, а статус арендодателя принимает то физическое лицо, которое унаследовало сдаваемое в аренду имущество. В виду того, что среди экспертов, привлеченных как со стороны кабинета министров, так и со стороны султанского двора, не удалось найти единомыслия по данному вопросу, новый кодекс не оговаривал спорное положение. Тем не менее, ввиду доминирования на правовом поле Османской империи ханафитского течения, на практике подобные договора стали аннулироваться. И лишь в 1914 г., в тот период, когда, как известно, юристами Османской империи стало критически оцениваться доминирование положений ханафитской правовой школы в национальном законодательстве, было принято решение о сохранении условий договора аренды в случае смерти одной из сторон. Гайсина Л.Т., Нуриев А.Д. Указ.соч. С.123.

Другим примером подобных сложностей и недоработок является регулирование заложенного имущества. А именно, по причине того, что принятие Книги о залогах завершалось в период отстранения Джевдета Паши от должности руководителя комиссии, в нее не вошли нормы регулирующие последствия утери заложенного имущества. Hasan Ellek. Указ. соч.С148.

Важным моментом при изучении процесса разработки Маджаллы и ее легитимизации является понимание, какое метод или правило, позволяет произвести выбор одной нормы из множества допустимых мнений ученых, узаконить его и обеспечить санкционированность со стороны государства. При составлении Маджаллы, как и любой другой кодификации исламского права, действовало правило «приказ имама обнуляет разногласие» или «приказ имама в отношении допустимого является обязательным». Абуль Аббас Шихабуддин Аль -Каррафи Аль-Малики. Книга Аль-Фурук лиль Каррафи (Анвар аль -Бурук фа анва аль-фурук).Т2. С.114 (на араб.яз.) // Электронная библиотека: Аль-мактаба аш-Шамиля. [Электронный ресурс]. URL: https://al-maktaba.org/book/2215/341 Данное правило подразумевает право верховного правителя установить в качестве обязательного конкретное мнение ученого в вопросе, по которому есть разногласия среди ученых. Данное правило устанавливается во благо общества и религии. Известный ученый Абу Аббас Ахмад ибн Идрис аль-Каррафи в своем труде Аль-фурук разъясняет это правило так, что в интересах общества допускается абсолютизация или конкретизация в вопросах иджтихада, которые близки друг другу и среди них имеются разногласия. Абуль Аббас Шихабуддин Аль -Каррафи Аль-Малики. Указ.соч. С. 132. В этом случае правитель как бы выступает как бы законодателем, хотя по шариату законодателем является один лишь Аллах. Сюкияйнен Л.Р. Маджалла: 99 общих принципов фикха. Юридическое осмысление религиозно-нравственного идеала в исламе /«Минарет. Российский журнал исламской доктрины». №4 (007) 2005. С.21. В доказательство же такого правила приводится коранический аят «О те, которые уверовали! Повинуйтесь Аллаху, повинуйтесь Посланнику и обладающим влиянием среди вас(4:59)», Коран: Перевод смыслов / Пер. с араб. Э.Р. Кулиева. 2-е изд., испр. Москва. Эксмо. Умма. 2016. С.53. а также хадис «Слушайтесь и повинуйтесь, даже если над вами будет эфиопский раб, даже если голова его будет размером с изюминку». Мухаммад бин Исмаил Аль-Бухари. Аль-Джами Аль-Муснад ас-Сахих Аль-Мухтасар мин умур Расулиллах ва сунаних ва аййамих // Дар аль-кутуб Аль-ильмия. Бейрут, Ливан. 2003. Т.4. С.156. №6723 На основе указанного правила происходит легитимизация таких актов, как Маджалла, а соответственно в исламском праве существуют все предпосылки для кодификации.