Составление Гражданского кодекса при сохранении основ мусульманской правовой системы было делом жизни для Джевдета Паши. Помимо того, что любой закон, исторически и культурно связан с местностью, в которой он принят, копирование чужих правовых норм -- это перенос и чужой культуры на свою почву. Отказ от норм фикха и утверждение переведенного иностранного кодекса означало бы для османов, прежде всего, признание собственной некомпетентности и превосходства заимствованных правовых традиций. Более подробный анализ структуры и содержания Маджаллы позволит сделать выводы об успешности избранного османами самобытного пути.

Глава 2. Характеристика Маджаллы

2.1 Структура Гражданского Кодекса Османской империи

Маджалла представляет собой акт, который не повторяет ни один из кодексов законов, существующих на сегодняшний день. Этот акт вобрал в себя многочисленные нормы и институты исламского права, касающиеся гражданского, коммерческого, процессуального права, обязательств. Именно поэтому исследователи характеризуют Маджаллу как частноправовой нормативный акт.

Несмотря на то, что Маджалла была первой подобной кодификацией в истории исламского права, нормы, которые вошли в ее содержание не были новыми. Нормы Маджаллы были образованы в ходе систематизации части норм исламского права, которые существовали к тому времени на протяжении долгого времени. Само слово «маджалла» собственно и не несет значения правового акта или закона. Как упоминалось выше, оно обозначает сборник или книгу, вбирающую информацию на определенную тему.

Маджалла включает в себя преамбулу, 16 книг и состоит из 1851 статьи. По своей структуре Маджалла напоминает современные правовые акты, ее нормы оформлены в статьи, поскольку это упрощает процесс обращения к ним и дает возможность ссылаться на них при вынесении решения.

Исследователями выделяется несколько особенностей, касающихся структуры и содержания османского Гражданского кодекса.

В первую очередь особенностью Маджаллы является ее преамбула. Она включает основополагающие принципы фикха, разъясняющие последующие нормы и направляющие правоприменителей. Как подчеркивает в своих работах Л.Р. Сюкияйнен, именно принципы фикха, сформулированные еще в средние века, «представляют собой юридическое выражение, оформление религиозно-этических установок шариата». Сюкияйнен Л.Р. Маджалла: 99 общих принципов фикха. Юридическое осмысление религиозно-нравственного идеала в исламе /«Минарет. Российский журнал исламской доктрины». №4 (007) 2005. С.22.

Преамбула Маджаллы содержит 100 статей. Первая статья преамбулы содержит определение науки фикха и ее разделы и устанавливает, что фикх включает в себя знания о правилах регулирования человеческих взаимоотношений божественным законодателем. Фикх подразделяется на три части. Первая охватывает семейные отношения, вторая регламентирует акты и обязательства и третья регулирует преступления. А.Л. Кирснер. Шариат и суд (вещное и обязательственное право) перевод применяемого в Османской империи Гражданского свода (Маджалла). Пер.с турец. П. Цветкова. Ташкент: Типография «Туркестанск. Т-ва Печатного дела». 1911.Т.1. С.13.

Остальные 99 статей, содержат основные принципы фикха. Принципы фикха непосредственно не являются источником исламского права, хоть и являются результатом развития фикха-доктрины. Сами по себе они не могут являться основанием для вынесения решения, судьи не могут ссылаться на них непосредственно. Принципы фикха являются ключом к пониманию содержания всех остальных норм и руководством для судей по выбору нормы и ее применению в случае возникновения неясностей. Сюкияйнен Л.Р. Общие принципы фикха как отражение юридических особенностей исламского права // Право. Журнал высшей школы экономики. 2018.№3. С.73.

Особенностью структуры Маджаллы является то, что каждая книга начиналась с некоей вводной части, пояснения, а некоторые статьи сопровождались примерами ситуаций. Включение в нормативный акт примеров казусов критикуется некоторыми юристами. Однако признается также, что такой метод изложения способствует лучшему пониманию норм правоприменителями и не допущению ошибок в процессе их толкования, а также стремлением авторов кодекса создать условия для взращивания поколения юристов, в которых нуждалось общество в тот период. Hasan Ellek. Указ. соч.С.150.

Источники, кодификацией которых является Маджалла, это книги по фикху ханафитского мазхаба и их толкования, а также фетвы этой правовой школы, то есть исламское право. Это еще раз свидетельствует о том, что Маджалла не является результатом рецепции европейского законодательства или кодификаций римских юристов.

Примечательно, что, несмотря на строгую приверженность исламских ученых своему мазхабу, они допускали, что правитель может осуществлять выбор мнения из другого мазхаба и для этого также есть специальный инструмент «привлечение пользы и отстранение от вреда». Д-р мухаммад Аз-Зухейли. Книга Аль-каваид аль фикхия аля аль-мазхаб аль-ханафи ва аш-шафии / Маджлис ан-нашр аль-ильми. Изд. 4-ое. 2004. С. 218. Ввиду важности этого правила в Маджалле оно также применяется. Статья 1801 закрепляет право верховного правителя устанавливать в качестве обязательного для судей и наиболее соответствующего времени мнения определенного богослова. А.Л. Кирснер. Шариат и суд (вещное и обязательственное право) перевод применяемого в Османской империи Гражданского свода (Маджалла). Пер.с турец. П. Цветкова. Ташкент: Типография «Туркестанск. Т-ва Печатного дела». 1911.Т.3. С.149.

Другой особенностью Маджаллы является еще и то, что в ней допускались противоречия популярным в мазхабе мнениям, и она узаконивала непопулярные и неутвержденные (альмугтамат) в мазхабе мнения по некоторым вопросам. К примеру, статья 357 Маджаллы предусматривает право введенной в заблуждение стороны расторгнуть договор купли-продажи с завышенной ценой, что противоречит принятому в труде Захир-ар-Ривая наиболее популярному мнению ханафитской школы о том, что завышенная цена не является причиной для расторжения договора. Там же. Т.1. С.103.

Маджалла регулировала различные стороны правовой жизни граждан Османской империи, в ее книгах рассматривались вопросы купли-продажи, аренды, хранения, доверенности и поручительства, совместной собственности, залога, дарения, займа и другие.

В отличие от гражданского кодекса в классическом его представлении, Маджалла не содержит норм семейного и наследственного права, но вместе с тем вбирает в себя процессуальные нормы, что тоже, как правило, не является характерным для актов материального права.

Маджалла не являлась актом исключительно материального права. Одна из ее книг была посвящена нормам процессуального права. Могут быть выделены следующие причины включения в состав кодекса процессуальных норм. В период разработки Маджаллы нормы процессуального права в Османской империи еще не были достаточно разработанными и не были приняты на государственном уровне. Hasan Ellek. Указ. соч. С.150. Поэтому комиссией в нее были включены и процессуальные нормы. Так, составители Маджаллы позаботились не только о качестве принимаемых норм, но и о том, как будет осуществляться правосудие с их применением.

Маджалла включает нормы процессуального права, которые не должны были охватываться содержанием материально-правового акта, но вошли в ее содержание ввиду сильной потребности в урегулировании отправления правосудия на тот момент. Необходимо сказать, что решение о включении их в состав Маджаллы было прагматичным со стороны разработчиков, показывало их стремление провести кодификацию, отвечающую на потребности времени и соответствующую правовым реалиям того общества.

Несмотря на то, что Маджалла является комплексным частноправовым актом, она не регулирует вопросы семейного права, заключения, расторжения брака и наследования. Семейное право, ввиду особой сакральности института семьи, остается наиболее консервативной отраслью исламского права и продолжает регулироваться напрямую нормами шариата. Сюкияйнен Л.Р Исламское право в правовых системах мусульманских стран: от доктрины к законодательству // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2008. №2. С.98. Некоторые исследователи видят причину такой сакральности в том, что формирование основ семейного и наследственного права происходило в период раннего ислама, что придает им особый основополагающий неизменный характер. Возможно же, что семейные правоотношения оставались без нормативного регулирования, поскольку исчерпывающим образом регулируются Кораном и сунной.

Иная причина состоит в том, что в судебной системе Османской империи того периода существовали шариатские и светские суды. Стоит отметить, что Маджалла разрабатывалась, прежде всего, не для шариатских судей, владеющих знаниями об исламском праве, а для светских судей, которые в нем не разбирались. Как известно споры по семейным и наследственным делам относились к ведомству шариатских судей, по этой причине разработчики Маджаллы не сочли необходимым включать в нее нормы этих отраслей. Hasan Ellek. Указ. соч. С.151.

Кроме того, нормы Маджаллы, регулирующие обязательства, собственность и процесс распространяли действие на всех граждан империи независимо от вероисповедания и применялись как шариатскими, так и светскими судами. Что же касается семейного и наследственного права, то у мусульман и у не мусульман существовали раздельные собственные положения, регулирующие отношения в этих сферах. Адыгамов Р.К. Указ.соч.

Маджалла представляла кодификацию лишь той части фикха, которая составляла муамалат. Hasan Ellek. Указ. соч. С.152. Муамалат же включает нормы поведения людей, прежде всего, в их коммерческих взаимоотношениях. Предполагается, что это и являлось еще одной причиной отсутствия норм семейного и наследственного права в кодексе.

Составители Маджаллы при подготовке кодекса уделили отдельное внимание традициям и обычаям. Положение о традициях и обычаях нашло свое отражение в нескольких статьях Маджаллы. К примеру, статья 45 гласит, что обычай приравнивается к божественному закону. Кроме того, статья 43 Маджаллы гласила, что «общепризнанный обычай принимается за основу при принятии решения о наказании». А.Л. Кирснер. Шариат и суд (вещное и обязательственное право) перевод применяемого в Османской империи Гражданского свода (Маджалла). Пер.с турец. П. Цветкова. Ташкент: Типография «Туркестанск. Т-ва Печатного дела». 1911.Т.1. С.28.

Таким образом, реформаторы в корне пересмотрели то место и роль, которую играли обычаи в исламской правовой доктрине, возведя его статус до двух важнейших источников шариата Корана и сунны, что, безусловно, выглядело в данную эпоху смело и новаторски. Гайсина Л.Т., Нуриев А.Д. Указ. соч. С.124. Книги Маджаллы затрагивают различные аспекты частных правоотношений, договоры, трудовую деятельность, процессуальные нормы. Каждая книга посвящена отдельному институту или подотрасли права и делится на главы. Далее в таблице приведены названия книг Маджаллы и их краткое описание.

Таблица №1 Структура и содержание Гражданского кодекса Османской империи 1968 года

Структура Маджаллы может быть охарактеризована как смешанная, абстрактно-казуистическая система. Некоторые исследователи, утверждают, что, не затрагивая вопросов семейного и наследственного права, кодекс все же содержит более 1800 статей, что свидетельствует об излишней казуистичности акта. Юahban Yэldэrэmer. Mecelle'ye yцneltilen tenkitler ve bu tenkitlerin degerlendirmesi (Критика Маджаллы и ее анализ) // C.Ь. ilahiyat Fakьltesi Dergisi 2012, Cilt:XVI, Sayэ:2. Sayfa: 417-445 Однако, как было отмечено, Маджалла содержит не только вопросы материального обязательственного права и права собственности, но и нормы процессуального права. 400 статей кодекса посвящено процессуальному праву, 200 - коммерческому (торговому) и 100 статей устанавливают общие принципы. Из оставшихся 1100 статей 900 посвящены праву собственности и обязательствам. Поскольку Маджалла вобрала в себя нормы, регулирующие комплексные области частного права, не представляется корректным судить о методах ее строения, ссылаясь на объем. Hasan Ellek. Указ. соч. С.153.

Маджалла вправе признаваться довольно успешным актом с точки зрения юридической техники. И даже сторонники вышеизложенной критики соглашаются с тем, что она стала успешным шагом и важным этапом в истории османского и исламского права. Юahban Yэldэrэmer. Mecelle'ye yцneltilen tenkitler ve bu tenkitlerin degerlendirmesi (Критика Маджаллы и ее анализ) // C.Ь. ilahiyat Fakьltesi Dergisi 2012, Cilt:XVI, Sayэ:2. Sayfa: 417-445 Высокое качество юридической техники кодекса по праву считается преимущественно заслугой председателя кодификационной комиссии Ахмета Джевдета Паши. Его юридическое образование, опыт, приобретенный по итогу работы на разных государственных уровнях, особая увлеченность турецким языком внесли существенный вклад при подготовке Маджаллы. Abdullah Demir. Bir Medenо Kanun Olarak Mecelle //Электронная библиотека «Eskieserler». [Электронный ресурс]. URL: http://www.eskieserler.net/makaledetayi.php?id=18

Маджалла, являясь кодификацией, выжимкой книг по фикху и многочисленных фетв не осталась привязанной к системе и техникам, которые применялись при их подготовке, и стала развитием новых для исламского права методов и техник. В то время как книги по фикху начинаются с вопросов религиозной практики и поклонения, а затем переходят к темам сделок, торговли и преступлений, представленных смешанно без особой систематизации, Маджалла в самом начале устанавливает общие правовые принципы, а затем переходит к договорам, собственности и нормам процессуального права. Yusuf Karakoз. Mecelle (Маджалла) // Dokuz Eylьl Ьniversitesi Hukuk Fakьltesi Gьncel Hukuk Dergisi. 2012. [Электронный ресурс]. URL: http://www.guncelhukuk.com.tr/dergiden/mecelle-mecelle-i-ahkam-adliyye.html

Работа над структурой и содержанием Маджаллы не прекратилась с ее официальным вступлением в силу. Некоторые авторы Маджаллы продолжали работать над совершенствованием норм, а также разрабатывали разъясняющие регламенты по отдельным вопросам. Так, комиссия Маджаллы прилагала усилия для избавления кодификации от возможных недостатков. Hasan Ellek. Указ. соч. С.154.

2.2 Основные институты Маджаллы

Структура Маджаллы наглядно представляет основные институты, охватываемые ее регулированием.

Институту купли-продажи, посвящена первая книга Маджаллы, состоящая из семи глав. Она включает разъяснение основных терминов исламского права касательно этого договора, виды договоров купли-продажи, нормы, касающиеся основных условий договора, условий о цене, передачи и получения вещи, правах и обязанностях сторон купли-продажи, о вещах, которые могут выступать в качестве предмета договора купли-продажи, о последствиях договора купли-продажи и его расторжении.

Вопросы найма урегулированы во второй книге. В ней содержатся разъяснения терминов, общие характеристики найма, вопросы, касающиеся договора найма, связанные с размером найма, сроком найма, передачей вещи, виды найма и их условия, плата по договору, права, обязанности и отвественность наймодателя и на нанимателя, а также вопросы компенсации, объекты найма, в частности движимое, недвижимое имущество, животные, лица. Примечательно, что к вопросам найма в исламском праве относится не только аренда имущества, но и наем работников, пользование чьими-либо услугами.

Поручительству посвящена третья книга. В ней также разъясняется терминология, устанавливаются виды поручительства, затронуты вопросы условий поручительства, срока, заключения договора и выхода из договора поручительства.

Вопросы, касающиеся передачи долга, регламентируются четвертой книгой. В ней содержится терминология, общие положения о переводе долга, существенные элементы и условия перевода.

Пятая книга регламентирует институт заложенного имущества. В книге содержатся основные элементы договора залога, нормы, касающиеся прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя, предмета залога, условия, касающиеся продажи залога.

Книга шестая посвящена институту хранения или доверения. Доверение включает в себя то, что доверено одному человеку от другого человека для безопасного хранения. Книга также включает договор пользования чужой вещью, включает в себя общие условия договора, условия безопасного хранения, предоставления в пользование и обязательства, вытекающие из договоров.

Книга седьмая, посвящена дарению. Под дарением понимается передача права собственности на вещь другому лицу, без получения чего-либо взамен. Книга включает нормы, которые регламентируют виды дарения, существенные элементы дарения, отзыв подаренного имущества.

Восьмая книга посвящена неправомерному завладению и уничтожению чужого имущества. Неправомерным завладением являются действия, когда человек присваивает и удерживает имущество другого без его согласия. В книге содержатся объяснение основных терминов, нормы захвате чужой вещи и уничтожении чужого имущества, а также о прямом и косвенном уничтожении имущества и юридических последствиях каждого вида уничтожения, в том числе вреде, причиняемом животными.

Книга девятая посвящена правоспособности и дееспособности лиц и содержит нормы об ограничении и лишении прав, о видах недееспособных лиц, преимущественных правах.

Институту совместной собственности посвящена десятая книга. В ней регламентируется общее имущество и долговые претензии, деление имущества и виды раздела, а также право пользования соседским участком и общественными благами, общие расходы, положения о товариществах и их виды.

Поручение и доверенность регламентированы в одиннадцатой книге. Книга включает нормы о формах поручения и их условиях, о судебном представительстве и о прекращении полномочий по договору поручения.

Двенадцатая книга посвящена институту мировой сделки, регламентирует ее виды, предмет мировой сделки, последствия для сторон.

Институт признания регламентирован в тринадцатой книге. Под признанием понимается заявление одного лица о существовании по отношению к нему права другого лица. Книга содержит общие положения о признании, нормы о действительности признания.

Судебному разбирательству посвящена четырнадцатая книга. Она содержит нормы об исках, процессе тяжб, сторонах судебного разбирательства, а также о давности.

Пятнадцатая книга посвящена доказыванию и регламентирует свидетельские показания, виды доказательств, порядок их выбора, а также принятие присяги.

Суду посвящена последняя шестнадцатая книга Маджаллы. Она содержит нормы о должности судьи и его полномочиях, принципы и процесс рассмотрения дела судьей, о вынесении приговора и пересмотре решения, а также о третейских судах.

Таким образом, Маджалла обеспечила регулирование основных видов договорных правоотношений, правового статуса лиц и их дееспособности, защиту имущества и последствия причинения вредя, а также регламентировала порядок правоприменения и судопроизводства.

2.3 Достоинства и недостатки Маджаллы

Очевидно, что Маджалла, как и любой результат человеческой деятельности, может иметь как достоинства, так и недостатки. В этой связи представляется целесообразным е привязываться к оценке акта, а провести его обзор с учетом условий и потребностей рассматриваемого периода, а также уровня юридической техники и иных подобных нормативных актов, принятых в этот период в других странах.

Исследователями признается, что Маджалла, являясь первым в истории мусульманского права гражданским кодексом, ознаменовала новый период в развитии исламского фикха, когда произошел переход от множества различных мнений, книг и комментариев к ним к утверждению одного конкретного мнения.

Безусловно, положительным результатом разработки Маджаллы является выбор и кодификация в каждом вопросе одного определенного мнения, установленного и санкционированного публичной властью, нарушение которого влечет юридическую ответственность.

Маджалла способствовала уходу от богословских разночтений, которые усугубляли процесс правоприменения и делали его менее эффективным.

Она явилась полноценным справочником для судей, которым они могли пользоваться и на который могли ссылаться в процессе судебного разбирательства.

Маджалла представляет доказательство правового единства мусульман, и что особенно важно способствует формированию единой правовой культуры среди мусульман.

Ограничение Маджаллой судейства в рамках одного ханафитского мазхаба препятствовало анархическому образу вынесения решений, что имело особую актуальность в те времена, когда люди отличались особой приверженности определенному мазхабу.

Явным достоинством Маджаллы является тот факт, что каждый ее раздел (книга) начинается с предисловия, которое содержит расшифровку используемой терминологии. Это не только упрощает его применение, но и свидетельствует о высокой юридической технике акта.

Как отмечалось, Маджалла порой узаконивает непопулярные в мазхабе мнения, но наиболее подходящие для правоприменения, исходя из целей заботы о людях и о слабой стороне правоотношения.

Состоящий из статей кодифицированный акт упрощает процесс судопроизводства, предоставляет право судьям ссылаться на конкретные нормы при решении и не отвечать за поиск и подбор подходящего правового суждения. Тем самым защищается авторитет судей и оказывается им поддержка со стороны государства.

Несмотря на количество достоинств Маджалы, тем не менее, с момента начала поэтапного принятия Маджаллы в адрес данного закона начали звучать скептические, и даже критические ноты. Гайсина Л.Т., Нуриев А.Д. Указ. соч.

Некоторые юристы выражали недовольство ограниченностью Маджаллы одним ханафитским мазхабом. Хотя, как мы выяснили, ограниченность одним мазхабом и легитимна по свое сути, все же исследователи полагают, что по некоторым вопросам другие мазхабы могут иметь более правильное или подходящее мнение. Мухаммад Аль-Хасан Аль-Буга. Указ. соч.751.

Кроме того, авторы обвинялись в том, что таким образом ими не были учтены другие правовые школы, не утратившие свое значение на территории Османской империи. В Аравии на практике широко применялись нормы и положения ханбалитской правовой школы, в странах Магриба на протяжении веков был актуален маликизм, иракские суды отдавали предпочтение суннитскому шафиизму. Как замечают исследователи, считается, что игнорирование конкурирующих с ханафизмом правовых школ только ускорило распад Османской империи. Позднее, при правительстве младотурков жесткая линия на доминирование ханафизма будет пересмотрена, однако новый подход в формировании правового поля страны уже не спасет страну от внутренних противоречий. Гайсина Л.Т., Нуриев А.Д. Указ. соч.С.124.

Критикуются также и присутствующие в Маджаллае неоднократные повторения и отсутствие общей теории договоров и обязательств. К примеру, нормы, касающиеся оферты и акцепта присутствуют почти в каждом разделе, посвященном отдельному виду договора.

Подвергается критике и тот факт, что кодекс не отличается единообразием и вбирает в себя как нормы материального гражданского права, так и вопросы процесса и торговли.

Юридическая техника того времени отличается от привычной нам современной. Длинные формулировки норм в Маджалле и присутствие комментариев к ним вызывают критику специалистов, которые приписывают кодексу излишнюю казуистичность и утверждают о незначительных отличиях Маджаллы от трудов по фикху. Однако примеры правовых ситуаций включались в кодекс для лучшего понимания смысла нормы, что является особенностью применявшейся юридической техники. Hasan Ellek. Указ. соч. С.149.

Некоторые исламские ученые критикуют Маджаллу даже за отсутствие в ней норм ибадата (поклонения), как важной составляющей жизни мусульманина, однако эта критика не представляется аргументированной.

Критикуется отсутствие норм, регулирующих семейные отношения, заключение и расторжение брака, наследство, завещание. Причины подобного явления нами были рассмотрены выше.

Подвергается критике и отсутствие норм уголовного права, однако было бы неуместным их включение в акт гражданского законодательства. К тому же незадолго до Маджаллы, еще в 1840 году, был вновь издан закон османского уголовного права.

Как упоминалось, постоянное переосмысление норм фикха учеными свидетельствуют о динамике исламского права, и что немаловажно способствуют вырабатыванию так называемого юридического вкуса у поколения молодых юристов. С этой позиции критикуется ограничение Маджаллой регулирования жизни в государстве одним мазхабом, считается, что это могло бы привести к застаиванию в динамике иджтихада. Мухаммад Аль-Хасан Аль-Буга. Указ.соч.С.753.

Язык Маджаллы характеризуется разнообразием, поскольку в некоторых частях акта применялся современный турецкий язык, в некоторых же активно употреблялась османская терминология. Как отмечают исследователи, Маджалла не содержит неясных и расплывчатых суждений с точки зрения стилистики и языка изложения. Руководитель комиссии авторов Джевдет Паша в одной из своих работа, сравнивая Маджаллу с кодификацией Юстиниана, отмечал превосходство первой с точки зрения изложения. Hasan Ellek. Указ. соч. С.150

Большинство исследователей того времени склонялись к тому, что только спустя время можно будет судить о том, способна ли Маждалла оправдать себя и те надежды, которые возлагались на нее правящей элитой и обществом Османского государства. Некоторые считали, что Маджалла не представляет особой ценности и является лишь наследием средневековья, не способным удовлетворить потребности современного общества, другие же верили в уникальность Маджаллы, в ее потенциал выступить решением большого количества вопросов, скопившихся к тому времени. Yusuf Karakoз. Mecelle (Маджалла) // Dokuz Eylьl Ьniversitesi Hukuk Fakьltesi Gьncel Hukuk Dergisi. 2012. [Электронный ресурс]. URL: http://www.guncelhukuk.com.tr/dergiden/mecelle-mecelle-i-ahkam-adliyye.html

Маджалла вполне может считаться актом, отвечающим на потребности того периода, в который он принимался. Многими учеными признается, что этот акт является наиболее совершенным и содержательным по сравнению с подобными ему, с точки зрения правопонимания, масштаба, языка, концепции и институционального содержания. Abdullah Demir. Bir Medenо Kanun Olarak Mecelle //Электронная библиотека «Eskieserler». [Электронный ресурс]. URL: http://www.eskieserler.net/makaledetayi.php?id=18

Некоторые исследователи придерживаются мнения, что именно Маджалла позволила сформировать основу для будущих законодательных реформ, произошедших в республиканский период. Но также распространено мнение, что из-за движения к европеизации и рецепции швейцарского опыта при подготовке гражданского кодекса и законов об обязательствах, который в свою очередь был основан на опыте римских правоведов, частное право республиканского периода османов уходит корнями к римскому праву. Сторонники этой позиции, утверждают, что в результате в праве Турции республиканского периода Маджалла стала лишь историческим памятником турецкого права.

Какие бы источники не оказали решающую роль при формировании права османов в дальнейшем, необходимо понимать, что поскольку право это общечеловеческое достояние, новые институты и принципы появляются, основываясь на опыте сформированных в более ранний период правовых систем. Так и при подготовке Маджаллы учитывался опыт как более ранних правовых систем, так и опыт современников.

Глава 3. Влияние Маджаллы на законодательство мусульманских стран

3.1 Значение Маджаллы для развития исламского права

Существуют различные точки зрения о природе исламского права. Л. Р. Сюкияйнен в своей работе посвященной значению принципов фикха приводит различные позиции на этот счет. Одни исследователи отождествляют исламское право с шариатом и в этой связи отрицают его юридическую природу, называют его «недифференцированным», поскольку юридические элементы в нем не получили обособленного функционирования, а сам термин «исламское право» называют традиционным. Другие же исходят из юридической природы исламского права, при этом не обращаются к исследованию его юридических характеристик. Сюкияйнен Л.Р. Общие принципы фикха как отражение юридических особенностей исламского права // Право. Журнал высшей школы экономики. 2018.№3. С.51. Очевидно, что сводить исламское право к шариату не верно, поскольку сам шариат, состоящий из религиозных источников, Корана и сунны, представляет собой сугубо религиозный феномен. При таком подходе повода для рассуждений о юридической природе исламского права не остается. Что же касается фикха, не все так однозначно. В одной из своих работ Л.Р. Сюкияйнен объясняет, что фикх это наука о шариатских правилах внешнего поведения, и сами эти правила, значительная часть которых имеет правовой характер. Соответственно, исламское право определяется как часть норм фикха, которые имеют правовой характер. Там же. С.53.

В связи с вышесказанным, представляется необходимым подробнее рассмотреть юридические характеристики исламского права. А также установить связь между процессами кодификации, в частности принятием Маджаллы, и юридической природой исламского права.

Как известно, роль фикха заключается не в том, чтобы продублировать нормы шариата, которые являются религиозными нормами по своей сути, а в том, чтобы извлечь из этих самых религиозных норм юридические правила. При отсутствии же регулирования по какому-либо вопросу в шариате, фикх становится инструментом выведения этих норм при помощи рациональных способов и специальных механизмов. Среди таких методов, к примеру, презумпция дозволенности, ибтида (допустимость творческого поиска решений), кыяс (суждение по аналогии), истихсан (допущение исключения из правила) и другие. Сюкияйнен Л.Р. Маджалла: 99 общих принципов фикха. Юридическое осмысление религиозно-нравственного идеала в исламе /«Минарет. Российский журнал исламской доктрины». №4 (007) 2005, с.23. Такая методология позволила фикху выработать правила по любым возникающим с течением времени вопросам. Однако не только выработка казуистичных норм и частных решений является достижением фикха. Важнейшей заслугой ученых-факихов является то, что с течением времени была сформирована система общих правил, принципов, которые служили бы ориентиром в процессе правоприменения. За века своего существования фикх выработал множество решений, и зачастую в разные периоды и на разных территориях принимались различные решения по одному вопросу, последующие из которых не отменяли предыдущих. Общие принципы фикха позволяли извлекать наиболее подходящее из множества таких решений.

История формирования этих принципов уходит корнями во времена расцвета исламского права. Примечательно, что традиция их формирования началась в рамках ханафитской школы права, а затем продолжилась и в других. За столетия формирования и развития исламского права появилось немало классификаций общих принципов фикха, но наиболее известным стал перечень, включенный в Маджаллу. Там же. С.24.

Выделяется несколько групп предписаний, в каждой из которых центром является какой-либо основной принцип фикха. Существуют принципы фикха, касающиеся выражения лицом своей воли, толкования воли человека и ее реализации, исключения вреда и толкования коллизии интересов, выбора между взаимоисключающими нормами, материальной ответственности за вред, распределения материальной ответственности, обстоятельств, влияющих на изменение ранее данной правовой оценки, имущественных прав, обязательств, судебного доказывания, вынесения новых норм, обычаев. Сюкияйнен Л.Р. Маджалла: 99 общих принципов фикха. Юридическое осмысление религиозно-нравственного идеала в исламе /«Минарет. Российский журнал исламской доктрины». №4 (007) 2005, с.24.

Принципы фикха выступают ориентиром для правоприменителей, они являются промежуточным феноменом между шариатом, мусульманской доктриной и непосредственно исламским правом. Так, формирование общих принципов фикха имеет большое значение для проявления исламским правом его юридической природы и взаимодействия его с другими правовыми культурами.

В этой связи опыт Османской империи в кодификации норм исламского права имел ключевое значение для развития исламского права. Поскольку особенностью Маджаллы и ее важнейшей составляющей являлись общие принципы фикха, закрепленные в первых ста статьях. Несмотря на многовековую историю развития исламского права и, в частности, принципов фикха, Маджалла стала первой официальной кодификацией принципов фикха. Принятие Маджаллы для многих ученых правоведов стало свидетельством правовой природы фикха. Сюкияйнен Л.Р. Общие принципы фикха как отражение юридических особенностей исламского права // Право. Журнал высшей школы экономики. 2018.№3.С.75.

Официальное закрепление принципов фикха не единственный вклад Маджаллы в общее развитие исламской юриспруденции. Маджалла став образцом при разработке законодательства во многих мусульманских странах, тем самым способствовала распространению и включению принципов фикха в правовую систему многих современных мусульманских стран.

Стоит отметить, что поскольку ряд исследователей, давая характеристику исламскому праву, называет его сугубо религиозным феноменом, отождествляя исламское право и шариат, это ставит под сомнение возможность осуществления полноценной законодательной деятельности и создание нормативно-правовых актов на основе предписаний ислама. А соответственно и возможность построения правового государства в отсутствие закона, равно распространяющегося на всех граждан и само государство.

Как известно, в качестве основных признаков правового государства выделяются главенство права и закона во всех сферах жизни общества, равенство всех перед законом. Бабаева. Указ.соч. С.175. В контексте данной проблематики опыт кодификации Маджаллы представляется еще более ценным. Вобрав в себя весь багаж эволюции ханафитской школы права, как гибкой, учитывающей традиции и обычаи разных этнических групп, готовой к диалогу и компромиссу, Маджалла становится логическим продолжением тренда складывающегося в ханафизме и выступает своего рода свидетельством возможности построения правового демократического государства в реалиях мусульманской правовой системы. Avi Rubin. Was there a rule of law in the late Ottoman Empire? // British Journal of Middle Eastern Studies. 2017. [Электронный ресурс]. URL: http://dx.doi.org/10.1080/13530194.2017.1383883

3.2 Судьба Маджаллы в Османской империи

Маджалла вступила в силу на всех османских территориях кроме Египта и регионов аравийского полуострова. Губернатор Египта Исмаил Паша отказался от Маджаллы, поскольку опасался излишней юридической зависимости от Османской империи. В отношении же Аравийского полуострова османам было тяжело настаивать на принятии Маджаллы, и вместе с тем принятии в качестве официального ханафитского мазхаба, традиционно не характерного для этих территорий.

Маджалла была переведена на многие языки, в частности, на арабский, греческий, немецкий, английский, французский, боснийский, болгарский, урду и малайский. Кроме того, Маджалла стала предметом исследований и трудов многих исламских ученых.

Мы уже говорили о том, что поскольку Маджалла являлась первым источником в своем роде, совершенно очевидно присутствие в ней некоторых недостатков и требующих поправок моментов. Для того, чтобы эти недостатки исправить и внести правки в некоторые нормы Маджаллы в соответствии с изменяющимися условиями жизни, отменить их действие либо дополнительно разъяснить их значение, а также внести новые нормы были организованы специальные редакционные комиссии.

Кроме того, как подчеркивают в своем исследовании Л.Т. Гайсина, А.Д. Нуриев, нельзя сказать, что султанский двор, а также несколько позднее сформировавшие свое правительство младотурки и, тем более, нацеленные на секуляризацию национального правосудия кемалисты не учитывали критические отзывы в адрес «Маджаллы». Гайсина Л.Т., Нуриев А.Д. указ. соч. С.124. Потому первые корректировки начали вноситься еще до вступления в силу всех шестнадцати книг и, как подчеркивают исследователи, были направлены прежде всего на включение в кодекс положений других мазхабов, не противоречащих ханафизму.

После вступления в силу всех шестнадцати книг Маджаллы комиссия авторов не была распущена. Авторы осуществляли контроль над ее применением и продолжали деятельность по разработке материалов к Маджалле по вызывающим вопросы направлениям. Одна из таких разработок, поднимающая важнейшую тему и представляющая выводы авторов о том, что настойчивое применение одного мазхаба не показывает эффективности и в случае необходимости должно допускаться обращение к нормам других мазхабов, по некоторым причинам так и не вступила в силу. Hasan Ellek. Указ.соч.С. 151.

Также одна из важнейших разработок авторов представляла собой инструкцию из двадцати пяти статей, разъясняющих, что может быть использовано в качестве правового доказательства в судебном разбирательстве. Эта инструкция была подготовлена ввиду возникновения определенных вопросов при применении положений пятнадцатой книги Маджаллы, регулирующей доказательства, свидетельские показания и клятвы. Другой последующей разработкой комиссии было утверждение института «касаме» в рамках уголовного и процессуального права, который предполагал ответственность жителей поселения, в котором на участке, не являющейся чье-либо собственностью будет найдено убитое лицо, убийца которого неизвестен. Комиссия также продолжала свои разработки по вопросам фондов, компенсаций, права требования и допроса свидетелей. Однако они не вступили в силу. Там же.

Комиссия авторов Маджаллы продолжала свою уже менее активную и масштабную деятельность до 1888 года. Предполагается, что она не успела принять основные запланированные и ожидаемые от нее поправки и дополнения, поскольку сталкивалась с противостоянием своей деятельности, которая в скором времени вовсе была прекращена.

9 мая 1916 г. правительство младотурков сформировало Комиссию по составлению и внесению дополнений, регулирующих брачно?семейные отношения. Однако эта инициатива закончилась тем, что в 1917 г. был принят отдельный «Семейный кодекс». Гайсина Л.Т., Нуриев А.Д. указ. соч.С.125.

В 1921 году была организована еще одна комиссия для восполнения недостатков Маджаллы и внесения в нее правок. Принципы ее работы были определены следующим образом:

1. не выводить суждений, противоречащих положениям, содержащимся в Коране и сунне;

2. выбирать наиболее подходящие под потребности времени суждения из разных правовых школ;

3. заимствовать опыт регулирования других правовых систем в случае возникновения новых потребностей, при условии удовлетворения принципам фикха;

4. не наделять судей излишними полномочиями. Hasan Ellek. Указ.соч.С.151.

К разработкам этой комиссии относится, к примеру, положение о том, что оферта и акцепт, совершенные посредством телефона или телеграфа признаются действительными и другие положения, отвечающие на потребности прогресса. Гайсина Л.Т., Нуриев А.Д. указ. соч.С.125.

Образованные в последние годы комиссии предлагали множество изменений и дополнений в Маджаллу, которые так и не вступили в силу. Подобные инициативы наблюдались и в первые годы республиканского периода, однако комиссии 1923 и 1924 годов не смогли прийти к единому мнению о содержании и правовых основах акта. Hasan Ellek. Указ.соч. С.151.

В период редакции и доработки Маджаллы идея заимствования законодательства одного из европейских государств, существующая еще со времени Али Паши, снова начала приобретать популярность. Определенную роль в этом процессе сыграли, трудности, возникавшие при определении правового статуса граждан не мусульман в ходе Лозанских переговоров и правовой капитуляции. Там же.

В итоге было принято решение отказаться от идеи заимствования французского гражданского кодекса, которая тянулась еще со времен Танзимата, и осуществить рецепцию Гражданского кодекса Швейцарии с некоторыми изменениями. За отсутствием необходимости все комиссии были упразднены. Швейцарский гражданский кодекс был принят 17 февраля, а также был утвержден закон об обязательствах 22 апреля 1926 года на заседании Великого национального собрания Турции. Эти два акта, вступив в силу 4 ноября 1926 года, полностью заменили Маджаллу, которая действовала на протяжении пятидесяти семи лет.

3.3 Маджалла в других мусульманских странах

С того момента как в 1869 году первая книга Маджаллы вступила в силу, она также была признана в Албании, Боснии и Герцеговине, Ираке, Сирии, Иордании, Ливане, Кипре и Палестине, а кроме того, послужила основой при разработке кодексов некоторых современных мусульманских стран. По этой причине Маджалла является не только достоянием османского права, а считается интернациональным межгосударственным нормативным актом.

Даже после распада Османской империи Маджалла некоторое время сохраняла свое действие в этих странах. В Ливане кодекс действовал до 1930 года в отношении права собственности, и до 1949 в прочих вопросах. Так же и в Сирии по вопросам права собственности на кодекс ссылались до 1930 года и до 1949 по другим спорам. В Ираке кодекс действовал до 1951 года, а в Иордании вплоть до 1977 года. В последнюю очередь от Маджаллы отказался Кувейт. Мухаммад Аль-Хасан Аль-Буга. Указ. соч.С.759. В последствие в этих странах начался переход к адаптации европейской правовой традиции.

В Палестине Маджалла продолжала действовать весь период ее подчинения Англии с момента выхода из состава Османской империи до 1948 года, и прекратила действие с основанием Израиля. Израиль же применял Маджаллу до тех пор, пока она не была заменена новыми законами, это продолжалось примерно до 1970 года. На сегодняшний день в регионах западного берега и Газа современной Палестины Маджалла является одним из источников, на которые ссылаются чаще всего. Hasan Ellek. Указ.соч. С.157. Помимо этого Маджалла частично сохраняла действие до 1928 года в Албании, до 1945 года в Боснии и Герцеговине и до 1960 года на Кипре. Маджалла распространилась даже в Юго-восточных регионах, а именно некоторые время применялась в Малазийском штате Джохор. Болгары также перевели Маджаллу на свой язык и брали за основу вновь принимаемых актов.

Маджалла оказала влияние на законы, принимаемые как в тех странах, в которых она была введена в действие, так и в других мусульманских странах. На это повлияло и то, что она была первым подобным актом в области исламского права. Например, проект тунисского кодекса, не вступившего в силу, содержал около 300 статей, заимствованных из Маджаллы, а в законе Туниса 1906 года о контрактах и обязательствах была заимствована значительная часть 100 статей преамбулы Маджаллы. Позднее Маджалла оказала влияние на марокканский закон об обязательствах, а также на закон об обязательствах Ирака. Маджалла также оказала значительное влияние на некоторые местные законы, принимаемые в Израиле. А также Маджалла в некоторой степени повлияла на закон о праве собственности, принятый в 1888 году в Черногории. Там же.

Заключение

Таким образом, в результате проведенного исследования можно сделать некоторые выводы о роли и значении Гражданского кодекса Османской империи Маджаллы.

Развернувшаяся в конце 19 века деятельность по кодификации была направлена на преодоление, сложившихся на фоне применения различных правовых норм, противоречий в правоприменении, обеспечение правовой стабильности и единства правоприменения, укрепление авторитета центральной власти и обеспечение политического единства посредством развития правовой науки.

В истории права феномен законодательной деятельности проявлялся в двух видах. Это непосредственно законодательная деятельность, разработка и принятие норм, которая присутствовала на всех этапах исторического развития человечества. И законодательная деятельность по систематизации незакрепленных, разрозненных правовых норм, которая появилась на определенном этапе развития общества и государственности, и не везде имела место быть.

Правовая система османов развивалась с самого основания империи, достигнув своего пика в период Султана Фатиха, который стал основоположником традиции издания канунов, и сохраняла динамику развития в последующие века, изменяясь в зависимости от потребностей и условий времени.

Действия, считавшиеся виновными в исламском уголовном праве, и меры наказания за них были установлены в канунах. Система уголовных наказаний развивалась в особых условиях и зачастую на назначение меры наказания в значительной мере оказывали влияние различные рациональные факторы.

В эпоху Танзимата под влиянием кодификационной деятельности Европы государство начало реформы по выстраиванию современной правовой системы на основе правовых норм, входящих в состав канунов. Наиболее успешным примером этой реформаторской деятельности является Маджалла, в которой, опираясь на основополагающие труды по фикху, пользуясь методами юридической техники, комиссия авторов статья за статьей собрала нормы обязательственного права, права собственности и процесса.

Не стоит подвергать критике тот факт, что до периода Танзимата исламское право в Османской империи не подвергалось кодификации. В то время не было острой необходимости в канунах. Потребности в правовом регулировании общества вполне удовлетворялись книгами по фикху, оформленными в виде сборников, и содержащимися в них правовыми заключениями, фетвами. К тому же, и на западе до 19 века еще не проводилось значимой кодификационной деятельности. В странах запада тогда применялись местные сложившиеся обычаи либо же кодификация римского юриста Юстиниана. А, к примеру, в Англии основными источниками являлись обычаи и судебные решения. Систематизированные кодексы гражданского права на западе появились лишь в 1791 в Пруссии, в 1804 во Франции и в 1811 в Австрии. Поэтому отсутствие у османов масштабных кодификаций до Танзимата не представляется серьезным упущением.

Маджалла являясь первой кодификацией, подготовленной на основе исламского права, представляет ценность не только для права Османской империи, но и для истории исламского права в целом. Маджалла это источник законодательства, отличившийся качеством юридической техники и стилистики изложения, отвечающий на потребности своего времени и основывающийся на строго определенных принципах. Кодекс не только продемонстрировал практичность и динамичность правовой системы с четырнадцати вековой историей, но и стал основой для некоторых современных правовых актов.

Как правило, любое явление должно оцениваться лишь с точки зрения условий, в которых оно имело место быть. Соответственно, даже если Маджалла содержит детализированные нормы и подробно регулирует полномочия членов судебной системы, что не вполне соответствует сегодняшним стандартам юридической техники и принципам гражданского права и становится от этого, казалось бы, менее совершенной, нужно помнить, что в таком виде она наиболее соответствовала реалиям того времени, в которое принималась. При изготовлении Маджаллы авторы в первую очередь руководствовались прагматичными целями, учитывающими нужды эпохи.