Правовое регулирование отношений коммерческой концессии в Российской федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

КУРСОВАЯ РАБОТА

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ (ФРАНЧАЙЗИНГА) В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

студента 2-го курса 3 группы

заочного отделения ОИ МГЮА

группы ЦП

Садового Алексея Олеговича



Понятие франчайзинга

Франчайзинг - это форма предпринимательства, основанная на системе взаимоотношений, закрепленных рядом соглашений, при которых одна сторона (франчайзер) предоставляет возмездное право действовать от своего имени (реализовывать товары) другой стороне (франчайзи), способствуя тем самым расширению рынка сбыта.

Франчайзинг представляет собой систему, предоставляющую проверенную и успешную бизнес-идею, поддержку, обучение, снабжение, развитие, маркетинг и рекламу и предлагает испытанные, проверенные в деле "рецепты бизнеса", которые можно применять многократно в конкретных филиалах франшизной системы. При этом франчайзер делится с франчайзи своим опытом - позитивным и негативным, - предоставляя ему структуру производства и методы ведения бизнеса, услуги в процессе функционирования.

Фактически, франчайзинг - это способ организации бизнеса, при котором франчайзер передает независимому бизнесмену или компании франчайзи право на продажу товаров и услуг этой компании в обмен на обязательство франчайзи продавать эти товары или услуги:

· с соблюдением определенных качественных характеристик;

· с применением обусловленных технологий;

· по разработанной схеме;

· в четко установленном месте;

· под определенным товарным знаком.

Система франчайзинга основана на использовании конкретного товара.

Этот товар должен обладать следующими признаками:

· известной торговой маркой;

· номенклатура товаров должна быть ограничена.

Объектом франчайзинга могут быть следующие товары:

· продукт (изделие, имеющее материальную форму);

· услуга;

· производственный процесс;

· бизнес-процесс (набор управленческих, коммерческих, финансовых, организационных действий);

· комплексный товар, в котором могут сочетаться друг с другом в различной степени ранее названные товары.

Основные понятия, используемые в договоре франчайзинга (франшизе):

Франшиза представляет собой пакет прав, охватывающих права интеллектуальной собственности на один или несколько товарных знаков, фирменных наименований, промышленных образцов и образцов, охраняемых авторским правом, а также технологию ноу-хау и коммерческую тайну, которыми будут пользоваться для продажи товаров или оказания услуг пользователям.

Франшиза - совокупность прав, возмездно передаваемых Франчайзером своим Франчайзи в составе, так называемого «франчайзингового пакета».

Франчайзор это компания, которая передает лицензию или передает в право пользования свой товарный знак, ноу-хау и операционные системы. Например, Франчайзор создает успешный продукт или услуги, скажем, особый стиль работы ресторана быстрого питания. Франчайзор исследует, развивает бизнес, тратит деньги на продвижение бизнеса, создает хорошую репутацию и узнаваемый имидж (так называемый “брэнд”). После того, как компания доказала работоспособность своей бизнес-концепции и успешную воспроизводимость этого бизнеса, она может начать предлагать предпринимателям, которые хотят повторить подобный успех, купить ее франшизу.

Франчайзи лицо, самостоятельный предприниматель или компания, приобретающая у крупной фирмы на определенный срок и на определенных условиях исключительное право на ведение коммерческой деятельности с использованием ее торгового знака и технологий.

Франчайзинг бизнес-формата - Франчайзор лицензирует Франчайзи на ведение бизнеса под своим именем и обеспечивает полную основу для деятельности Франчайзи.

Франчайзинговый договор (Договор коммерческой концессии) - договор, по которому одна сторона (правообладатель) передает другой стороне (пользователю) за соответствующую плату и на определенный или неопределенный срок права на использование фирменного наименования, на коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и т.д. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть юридические и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Франчайзинг продукта и имени (Product and Name Franchising) - Франчайзор лицензирует Франчайзи на ведение бизнеса с использованием его имени. Франчайзи/лицензиат при этом обладает меньшими правами, чем во франчайзинге бизнес-формата. Франчайзинг продукта и имени может варьироваться от простого вывешивания фирменного знака над предприятием до полного бизнес-пакета.

Мастер-франчайзи частное лицо или корпорация, купившие права на разработку большой территории путем продаж франшиз в ней. Франчайзинговая плата выплачивается Франчайзору за права на разработку территории, и при этом часто мастер-франчайзи должен выплачивать Франчайзору роялти или следовать соглашению о поставках. Фактически мастер-франчайзи является Франчайзором на этой территории, так как он напрямую заключает договоры с Франчайзи и получает их первоначальные взносы и сервисные выплаты. Однако он должен обеспечить обучение, маркетинг, поддержку на месте и все остальные услуги в таком же объеме и качестве, как и Франчайзор. В подобных соглашениях обычно существует пункт по развитию. Если мастер-франчайзи не выполняет этих требований, Франчайзор может расторгнуть договор.

Паушальный взнос единовременное вознаграждение Франчайзора в виде определенной, твердо зафиксированной в договоре (соглашении) суммы, которая устанавливается, исходя из оценок возможного экономического эффекта и ожидаемых прибылей Франчайзи на основе использования франшизы, также может рассчитываться как оплата затрат Франчайзора, связанных с продажей франшизы.

Роялти (Royalty) вознаграждение в виде периодических отчислений фиксированных ставок, определяемых Франчайзором на основании собственной оценки стоимости права использования торговой марки единой франчайзинговой сети, которые выплачиваются Франчайзи Франчайзору ежемесячно.

Сертифицированный поставщик - поставщик сырья, аксессуаров, запасных частей или комплектующих, который соответствует требованиям Франчайзора по качеству своей продукции.

Учебник руководство по осуществлению деятельности, которое получает Франчайзи при вступлении в единую франчайзинговую систему, содержащее описание правил, стандартов, процедур и рекомендации по запуску и ведению бизнеса в рамках единой франчайзинговой системы.

Как видно из вышеперечисленного главной особенностью франчайзинга является возмездная передача в первую очередь не конкретных товаров и даже не услуг а некой имиджевой составляющей, основой которой является бренд производителя.

Существует два подхода к определению бренда:

· задача и также индивидуальные атрибуты: название, логотип и другие визуальные элементы (шрифты, дизайн, цветовые схемы и символы), позволяющие выделить компанию или продукт по сравнению с конкурентами;

· образ, имидж, репутация компании, продукта или услуги в глазах клиентов, партнёров, общественности.

Необходимо различать правовой и психологический подход к пониманию бренда. С правовой точки зрения рассматривается только товарный знак, обозначающий производителя продукта и подлежащий правовой защите. С точки зрения потребительской психологии (consumer research) речь идёт о бренде как об информации, сохранённой в памяти потребителей.

В Российском законодательстве, так же как в прочем и законодательствах многих стран, в гражданском кодексе нет отдельного понятия договор франшизы, т.к. в этом нет насущной необходимости франчайзинг опирается на 54 главу ГК РФ - «коммерческая концессия» плюс в договор франшизы сторонами добровольно вносятся определенные условия, которые и собственно делают его договором франчайзинга.

История возникновения франчайзинга

Первым прототипом современной системы франчайзинга принято считать систему продаж и обслуживания швейных машин Зингера. Основатель всемирно известной компании «Singer Sewing machine company» Исаак Зингер стал родоначальником современного франчайзинга. Начиная с 1851 года, фирма Зингера заключала с дистрибьюторами товара письменный договор на передачу франшизы, договором передавалось право на продажу и ремонт швейных машинок на определённой территории Соединенных Штатов.

На время организации первой в мире полноценной франчайзинговой системы фирма Зингера имела массовое серийное производство швейных машин, позволяющее поддерживать самые конкурентные цены, но при этом фирма Зингера не имела налаженной системы сервиса, которая позволила бы организовать обслуживание и ремонт машин на всей территории США. В связи с этим и была создана франчайзинговая система, которая предоставляла финансово-независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определённой территории. Эти первые франшизы, по своей сути, были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) обслуживать машины.

Современный франчайзинг испытал настоящий подъём в 1898, когда компания «Дженерал моторс» начала применять франчайзинговое дилерство.

В 20х годах прошлого века в США начал развиваться стандартный товарный франчайзинг. По принципу франчайзинга начали строить свои взаимоотношения с владельцами розничных магазинов крупные оптовые поставщики. Оптовый продавец (или франчайзер) давал возможность небольшим розничным торгующим организациям получать дополнительно многочисленные скидки, использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость.

После кризиса в экономике США 1930 года франчайзинг начали осваивать нефтеперерабатывающие компании. Так появились первые сетевые бензоколонки, принадлежавшие независимым франчайзи. Как правило, заправочные станции передавались мелким местным предпринимателям на условиях аренды.

Классический товарный франчайзинг, распределяющий в системе франчайзер -- франчайзер товары, и услуги начал видоизменяться только в 50х годах прошлого века.

В 1945 году Рэй Крок, будущий основатель компании McDonald's, заинтересовался причинами популярности одного небольшого ресторана в San Bernardino на Западе США. В результате он обратился к владельцам успешного ресторана и вскоре получил лицензию на право купли-продажи таких же ресторанов. В 1955 году Рэй Крок основал компанию McDonald's System, Inc., которая является родоначальником франчайзинга бизнес формата (Business Format Franchisings), то есть франчайзинга в его современном виде, когда вместе с франшизой передается целая система ведения бизнеса.

В России франчайзинг начинает получать широкое распространение лишь в последние годы. В частности, по франчайзинговой схеме работает большая часть сети продовольственных магазинов-дискаунтеров «Пятёрочка», часть салонов связи компании «Евросеть», электронная карта-справочник «ДубльГИС», фирма 1С.

Договор франчайзинга

Объектом договора служит франшиза. Не имея определения в ГК РФ франшизы как таковой, в законодательстве используется определение из главе 54 статье 1027 часть 1 как право пользования комплексом принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Коммерческая концессия, а так же договор комиссии, агентский договор принадлежат к группе, реализующий потребности в совместной деятельности крупных, мелких и средних предпринимателей и юридических лиц, для достижения общей цели, требующей разрешения общих проблем на разных организационных уровнях при сохранении определенной самостоятельности лиц друг от друга на разных уровнях взаимодействия.

Коммерческую концессию диаметрально отличают от договоров комиссии, поручения и агентских договоров способ реализации сотрудничества.

Так, комиссионер и агент действуют в интересах и по поручению комитента, оказывая последнему определенные услуги, за что и получают от него вознаграждение. При этом сделки, заключенные комиссионером или агентом с третьими лицами, имеют имущественные последствия для комитента или принципала.

Совсем иначе строятся отношения сторон по договору коммерческой концессии. Здесь пользователь действует без поручения правообладателя и за свой собственный счет. Он осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием средств индивидуализации правообладателя, его ноу-хау и коммерческого опыта, за что выплачивает правообладателю вознаграждение.

Таким образом, если дистрибьютор, работающий по агентскому договору, получает от производителя товаров вознаграждение, то дистрибьютор по договору коммерческой концессии сам платит правообладателю за возможность работать с использованием принадлежащих ему прав.

Права на товарный знак регулируются гражданским кодексом РФ, частью 4, разделом VII, глава 76, параграф 2, статьи 1477-1515.

По статье 1477 товарный знак - есть право на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, закрепляется исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Товарные знаки могут быть изобразительными, словесными, комбинированными, звуковыми, трехмерными -- представляющими собой упаковку товаров или сами товары. Кроме того, могут быть, конечно, защищены и цветовые решения товарных знаков, то есть товарный знак защищается в той цветовой гамме, в которой он был подан на регистрацию.

Словесный - только шрифтовая композиция, в теории дизайн - логограмма. Словесные знаки составляют 80% от всех существующих товарных знаков. Такими знаками могут быть личные имена "Алёнка", "Тинькофф". Также придуманные новообразования -ксерокс, kodak. Аббревиатуры - МУЗТВ, РТР, ТНТ. Числа - первый канал.

Встречаются, особенно в последнее время, новые виды товарного знака, фигурирующие на рынке. Это товарный знак в виде голограммы. Например, на кредитной карточке можно увидеть маленькое изображение, которое меняется в зависимости от угла, под которым вы на него смотрите. В некоторых странах существуют обонятельные знаки, когда определенный запах может быть защищен в качестве товарного знака.

Изобразительный - до 5% не более от общего числа товарных знаков. Чаще всего используется в индивидуальной профессиональной деятельности. Представляет собой абстрактные (знак индекс) или конкретные (иконические знаки) изображения.

Комбинированный - в его состав входят в различных комбинациях словесные и изобразительные составляющие (такой знак разобрать нельзя). Именно комбинированные знаки в теории дизайна называют логотипом (отпечаток графики).

Правообладатель не может контролировать товарный знак, сходный с принадлежащим ему, если не сможет доказать, что они «совпадают до степени смешения». Таким образом, товарный знак, состоящий неразделимым образом из трёх и более товарных знаков (товарный знак не может совпадать более чем с одним зарегистрированным товарным знаком) не подлежит контролю владельцев исходных элементов.

Существует целый ряд разнообразных обозначений, используемых как товарные знаки, однако всегда действуют два одинаковых условия: знак должен обладать различительной способностью и не должен вводить в заблуждение.

В случае с франшизой товарный знак может в себя включать (в понимании франчайзера) - оформление помещения в т.ч. музыкальное или световое, форма персонала, вывески и т.д. Более того если в договоре концессии использование этих элементов является правом, то в случае франчайзинга - это прописывается как обязанность.

Ноу-хау (от англ. know how -- знаю как) или секрет производства -- это сведения любого характера (изобретения, оригинальные технологии, знания, умения и т. п.), которые охраняются режимом коммерческой тайны и могут быть предметом купли-продажи или использоваться для достижения конкурентного преимущества над другими субъектами предпринимательской деятельности.

Это определённый набор информационных подходов, включающих формулы, методы, схемы и наборы инструментов, необходимых для успешного ведения дела в какой-либо области или профессии. В некоторых юрисдикциях сюда включены патенты, а также любая другая конфиденциальная информация, способная обеспечить превосходство над конкурентами. Результат творческой (эвристической) деятельности. Совокупность различных знаний и опыта (научного, технического, производственного, административного, финансового, коммерческого или иного характера), которые еще не стали всеобщим достоянием.

Часто договор о передаче ноу-хау называют беспатентной лицензией, по которой передаются сведения технического, организационного, экономического и другого характера, по различным причинам не получившие правовой (патентной) охраны на территории действия соглашения. Так как важнейшим свойством ноу-хау является его неизвестность третьим лицам, то обеспечение конфиденциальности соглашения о передаче ноу-хау является необходимым условием договора о передаче ноу-хау. Другим существенным условием договора о передаче ноу-хау, как правило, является запрещение выдачи сублицензий лицензиатом. Содержание использования ноу-хау определяется соглашением сторон.

Важнейшим условием договора коммерческой концессии является вознаграждение, выплачиваемое пользователем правообладателю (франчайзи франчайзеру). Формы вознаграждения могут быть самыми разными и определяются договором в зависимости от специфики соответствующей деятельности. Поэтому ст. 1030 ГК РФ лишь дает сторонам некоторые возможные варианты решения этого вопроса.

Это могут быть:

· фиксированные разовые и (или) периодических платежей,

· отчисления от выручки,

· наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи,

· в иной форме, предусмотренной договором.

В договоре коммерческой концессии, согласно ст. 1029 ГК РФ, может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии. Это важно с точки зрения создания сбытовых или торговых сетей, а также последующего эффективного управления ими

Для договоров коммерческой концессии характерны ограничительные условия. Чаще всего такие условия связаны с закреплением за пользователем (франчайзи) определенной территории, на которой не могут действовать ни другие пользователи, ни сам правообладатель (франчайзер), либо с запретом для пользователя вступать с правообладателем в конкуренцию как самостоятельно, так и путем получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя.

Статьей 1034 ГК РФ предусмотрено, что правообладатель несет дополнительную (субсидиарную) ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям по качеству товаров (работ, услуг).

Необходимая стабильность пользования исключительными правами обеспечивается нормой, предоставляющей пользователю права на заключение договора на новый срок (ст. 1035 ГК РФ).

Особенностями договора франшизы являются ситуации, когда пользователь - франчайзи - выступает в обороте фактически под чужим именем, используя фирменные наименование и товарные знаки правообладателя (франчайзера), могут пострадать интересы потребителя. Ведь потребитель, покупая товар, произведенный пользователем по договору коммерческой концессии, имеет основания полагать, что товар произведен если не самим обладателем товарного знака, то хотя бы его дочерней компанией.

Если же мы отождествляем "франчайзинг" с "коммерческой концессией", то 54 глава должна быть серьезно переработана, причем изменения и дополнения затронут практически каждую статью.

Статья 1027

Рассмотрим, например, статью 1027 гл. 54 ГК РФ, которая определяет предмет договора коммерческой концессии. В п.1 указанной статьи необходимо внести следующие изменения:

- ввести термин "франчайзинг";

- заключать договор только на определенный срок, т.к. его основным предметом являются исключительные права, действия охранных документов на которые ограничены по сроку; действие патента или свидетельства может быть прекращено до истечения срока, в связи с чем франчайзи может утратить интерес к предмету договора. Срок является определенной гарантией для франчайзи, во-первых, в части возможности использования прав, во-вторых, в части минимизации риска, например, оформления помещений в соответствии со стандартами франчайзера, использования составляющих элементов фирменного стиля и т.д;

- кроме того, срок должен быть рассчитан с учетом интересов франчайзи, т.е. с учетом его возможности окупить первоначальные вложения не только по оплате вознаграждения франчайзеру, но и капитальные вложения, которые возникают как результат предмета договора. В противном случае потенциальный франчайзи вряд ли будет заинтересован в заключении договора;

- следует исключить право на фирменное наименование, подлежащее передаче по договору. При этом необходимо учесть, что оно является правом неотчуждаемым и фактически "именем" юридического лица, заключающим в себе несколько составляющих: вид организационно-правовой формы (обязательно), тип организации (например, муниципальное); направление деятельности (в установленных законом случаях).

- исключить из текста статьи коммерческое обозначение, т.к. оно не определено терминологически и в соответствии с существующим законодательством не подлежит защите. В противном случае велика вероятность умышленного или неумышленного введения в заблуждение пользователей (франчайзи).

Поддержка со стороны франчайзера должна быть предусмотрена в самом предмете договора, хотя бы в части обучения, так как только франчайзер знает свой бизнес и обязан обучить этому бизнесу франчайзи. В противном случае договора по своему содержанию будут сводиться к передаче прав на использование объектов интеллектуальной собственности.

-включить в предмет договора ноу-хау, поскольку в большинстве случаев именно ноу-хау является одним из самых важных элементов франшизы.

Обратимся теперь к п.2 ст. 1027 гл. 54 ГК РФ.

Здесь достаточно сложно понять, что понимается под минимальным и максимальным объемом прав, поэтому содержание статьи не пострадает, если исключить упоминание об объеме прав, т.к. право правообладателя определять объем передаваемых им прав и механизм их использования регламентируется существующим законодательством, например, "Патентным законом" или законом "О товарных знаках".

В п.2 ст.1027 предусмотрено использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности и далее в скобках расшифровано: продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг. Из схемы выпал производитель как правообладатель. Из-за этого вероятно в самом предмете договора не перечислены патенты на изобретения и промышленные образцы, свидетельства на полезные модели, ноу-хау. На взгляд Виткуловой (автора статьи), п.2 должен быть изложен в следующей редакции: Конкурентные стратегии могут негативно повлиять не только на взаимодействие франчайзера и франчайзи, но и на функционирование всей системы

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. При этом подчеркивается объем предоставляемых прав с указанием или без указания территории использования, применительно к указанной в договоре сфере предпринимательской деятельности.

По мнению автора статьи о необходимых изменениях в ГК, статья 1027 должна быть дополнена следующими пунктами:

- по договору коммерческой концессии (франчайзинга) правообладатель (франчайзер) оказывает пользователю (франчайзи) постоянное техническое и консультационное содействие в объеме предусмотренном договором;

- правообладатель (франчайзер) осуществляет контроль качества товаров, работ, услуг, продаваемых или производимых пользователем (франчайзи) на основании договора коммерческой концессии (франчайзинга), а также контроль методов ведения предпринимательской деятельности;

Необходимость таких дополнений обусловлена следующими обстоятельствами:

- договором коммерческой концессии (франчайзинга) предусматривается передача прав на использование товарного знака (ст. 26), тогда как закон "о товарных знаках" предусматривает контроль качества;

- владелец прав на ноу-хау получает большую возможность их соблюдения;

- появляется возможность добиться единообразия франчайзера и франчайзи как по внешнему виду, так и по методам ведения деятельности. И при этом стимулирует стороны осуществлять систематическое обучение сотрудников;

Статья 1031 устанавливает обязанности правообладателя. Из настоящей статьи не ясно, о каких лицензиях, выдаваемых правополучателю, идет речь. В то время как речь должна идти о предусмотренных договором и оформленных в установленном порядке лицензиях на использование объектов интеллектуальной собственности. Можно также потребовать от правообладателя обеспечение регистрации прав на использование объектов интеллектуальной собственности и договора коммерческой концессии (франчайзинга) в Государственном Патентном ведомстве Российской Федерации.

Также статью 1031 целесообразно дополнить следующими положениями:

- предоставить информацию пользователю (франчайзи), касающуюся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, оформления рекламной продукции и других элементов фирменного стиля, исполнение которых в соответствие с предметом договора будет обязанностью пользователя (франчайзи);

- своевременно доносить информацию о дополнительных услугах, оказываемых покупателям (заказчикам) по приобретаемым (заказываемым) ими товарам (работам, услугам), которые оказывает правообладатель (франчайзер) и проводить в случае необходимости инструктаж или обучение;

В статью 1033, устанавливающую ограничения прав сторон по договору, необходимо внести следующие изменения. При больших сложностях, связанных с регистрацией прав на недвижимость и аренду, согласование с правообладателем места расположения коммерческих помещений не только будет сдерживать развитие пользователя, но и просто технически не осуществимо. Аналогичные положения встречаются в зарубежной практике, однако, принятие его как законодательной нормы не представляется целесообразным.

Необходимо дополнить эту статью положениями об обязательстве пользователя продавать исключительно товары, изготовленные правообладателем или указанными им поставщиками, если это не ограничивает возможность снабжения пользователя.

Пользователь обязан, закупая продукцию у других поставщиков, учитывать уровень качества, требуемый правообладателем.

А также согласовывать с правообладателем финансовое участие в предприятиях конкурентов, которое могло бы оказать влияние на стратегию управления организацией пользователя.

Конкурентные стратегии могут негативно повлиять не только на взаимодействие франчайзера и франчайзи, но и на функционирование всей системы. Кроме того, необходимо обеспечить конфиденциальность информации производстве или технологии ведения бизнеса.

Самой сложной по восприятию является статья 1034 ГК РФ о субсидиарной ответственности. Распределение ответственности при причинении потребителю вреда предусмотрено главой 59 ГК РФ. Ответственность изготовителя, продавца и исполнителя за качество товаров (услуг, работ) предусмотрена и "Законом о защите прав потребителей" и другими нормами ГК РФ.

Соблюдение качества продукции и контрольные функции правообладателя должны быть предусмотрены императивно.

Качество является важным элементом, способствующим повышению репутации правообладателя на рынке товаров и услуг. Правообладателя необходимо стимулировать к тому, чтобы система управления качеством в России могла развиваться, и этот стимул заключается именно в ответственности по отношению к конечному потребителю, а не только к разрешению "за деньги" использовать удачно разработанный символ, зарегистрированный как товарный знак. Трудности осуществления правообладателем контроля качества объясняются отсутствием требований к характеристикам объекта, дающим возможность их реализации и проверки. (Международный стандарт ИСО 8402).

В связи с франчайзингом серьезные замечания вызывает статья 1038 "О сохранении договора коммерческой концессии в силе при перемене сторон". Реализация положения п. 1 приведет к своего рода двоевластию, поскольку франчайзеров в соответствии с этой статьей может быть более одного, что по смыслу не вписывается в интересы системы, которая имеет стратегический характер, определяемый правообладателем.

Кроме того, уступка прав предполагает собой выполнения определенных условий и регистрации договора уступки, что соответственно приводит к необходимости перерегистрации и договора коммерческой концессии (франчайзинга).

Таким образом, если мы совмещаем понятия "франчайзинг" и "коммерческая концессия", то эта часть статьи должна быть исключена.

Безусловно, важными являются нормы, регулирующие форму договора, порядок его заключения, изменения и расторжения договора. Договор франчайзинга в силу своей специфики и необходимости государственной регистрации должен быть заключен в письменной форме путем составления одного документа.

Не вызывает сомнений порядок изменений договора, предусмотренный главой 29. Но в данном случае речь идет об исключительных правах.

Переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю (франчайзи) комплекс исключительных прав, должен явиться основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии (франчайзинга). Правопреемником франчайзера по настоящему договору должен стать правообладатель по правам на товарный знак. При этом пользователю должно быть предоставлено преимущественное право на заключение лицензионного договора с правообладателем в части перешедших исключительных прав. Взносы пользователя за использование исключительных прав не должны превышать величины, предусмотренной настоящим договором. Качество является важным элементом, способствующим повышению репутации правообладателя на рынке товаров и услуг

Это объясняется тем, что передача и уступка прав в соответствии с законодательством, регулирующим вопросы интеллектуальной собственности, требует соблюдения определенных условий и подлежит регистрации. Потеря правообладателем какого-либо из прав(например, права на товарный знак) может привести к изменению существа отношений по первоначальному договору коммерческой концессии, что может служить основанием к его пересмотру и даже расторжению.

Соответственно в законе должна быть предусмотрена возможность изменения договора при истечении срока действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо прекращении права по иному основанию.

Чтобы превратить коммерческую концессию во франчайзинг необходимо кардинально переработать 54 главу ГК.

Но существуют и альтернативные решения.

Можно переработать 54 главу таким образом, чтобы ее положениями могли регулироваться дистрибьюторские отношения, предполагающие также передачу прав на интеллектуальную собственность или так называемые отношения об исключительном сбыте, в этом случае необходимо внести изменения и дополнения в меньшем объеме.

Наиболее радикальное предложение, звучащее все чаще, - исключить 54 главу из Гражданского кодекса.

И противоположное ему - оставить ее без изменения. А регулирование отношений по договору франчайзинга включить впоследствии в ту часть кодекса, которая будет посвящена интеллектуальной собственности.

При отсутствии закрепленного законом центрального термина организовать систему отношений достаточно сложно, но возможно. Франчайзинг может развиваться (и уже развивается) в рамках совокупности договоров, на основе которых и будет вырабатываться новый вид отношений, сформируются новые правила делового оборота, и для этого, по большому счету, необязательно использовать 54 главу.

Необходимость защиты интересов потребителей является одним из оснований введения законодательного регулирования франчайзинга. В Гражданском кодексе РФ эта задача реализуется через нормы о регистрации договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ), об информировании потребителей и обеспечении надлежащего качества предлагаемых пользователем товаров, услуг и работ (ст. 1032 ГК РФ), ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю (ст. 1034 ГК РФ).

Исходя из значения и особенностей прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, устанавливаются обязательные требования к его форме и регистрации (ст. 1028 ГК РФ). Императивным является требование к пользователю (франчайзи) обеспечивать соответствующее качество производимых на основе концессии товаров, работ и услуг (ст. 1032 ГК РФ).

Среди специалистов в области права существует мнение, что признаки договора, закрепленные в гл. 54 "Коммерческая концессия" ГК РФ, полностью соответствуют понятию лицензионного договора. В соответствии с лицензионным договором одна сторона (лицензиар) обязана предоставить другой стороне (лицензиату) для использования за установленную в договоре компенсацию принадлежащие ей права на результаты интеллектуальной деятельности, обеспечив возможность их практического применения.

Проанализируем общие и отличительные признаки, характерные для договора коммерческой концессии и лицензионного договора.

Сфера применения данных договоров - предпринимательская деятельность. Основу договоров составляют обязательства лицензиара (франчайзера) по передаче технических знаний, опыта и оказанию помощи лицензиату (франчайзи) в их использовании и применении. Договоры лицензионные и коммерческой концессии являются рисковыми договорами.

Права и обязанности сторон по лицензионному договору и договору коммерческой концессии схожи: как лицензиат, так и пользователь свободны в вопросах установления ценообразования на производимую продукцию, выполняемые работы, оказываемые услуги.

Правообладатель (лицензиар) должен получить соответствующее разрешение (патент) на передаваемый им по договору объект интеллектуальной собственности; лицензиату предоставить необходимую информацию об этих исключительных правах, а пользователю - информацию о франшизе.

Рассмотренные договоры имеют немало отличий:

1) Предметом лицензионного договора выступает право использования изобретения или иного технического достижения - использования отдельных объектов на условиях, определенных договором.

2) Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Особенностью договора коммерческой концессии является то, что исключительные права от правообладателя пользователю передаются в комплексе. В комплекс передаваемых пользователю по договору прав включаются деловая репутация, определенный объем коммерческого опыта правообладателя, а также коммерческая информация.

3) Лицензионный договор может быть возмездным и безвозмездным, в то время как договор коммерческой концессии может быть только возмездным.

4) В отличие от договора коммерческой концессии условия лицензионного договора не обязывают участников работать в единой системе. Договором коммерческой концессии предусматривается обязательная работа участников в единой системе - франчайзинговой сети.

5) Лицензионный договор регистрируется в Роспатенте, а договор коммерческой концессии - в Роспатенте и территориальном органе ФНС России (регистрирующем органе), осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя (приказ Минфина России от 12 августа 2005 г. N 105н).

Обратите внимание! Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены определенные ограничения прав сторон. Например, в нем может быть предусмотрено обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные права на закрепленной за франчайзи территории.

Фирму - приобретателя прав нередко обязывают не заключать подобные договоры с другими правообладателями-конкурентами в течение срока действия договора, и даже на какой-то период времени после его окончания.

Другое не менее популярное ограничение прав пользователя - необходимость согласования с правообладателем места расположения соответствующих коммерческих помещений, а также их внешнее и внутреннее оформление. И вот здесь субъектам малого бизнеса, претендующим на участие в коммерческой концессии, следует быть внимательнее. Обычно компании-правообладатели предлагают к заключению свои проекты договоров, защищающие, естественно, в первую очередь интересы самих франчайзеров. При этом ограничения могут ущемлять права фирмы-франчайзи. Однако гарантом интересов последнего выступает гражданское законодательство, предъявляющее ко всем ограничениям одно жесткое условие: они не должны противоречить нормам антимонопольного законодательства для каждого конкретного сегмента рынка. В противном случае эти условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или даже любого другого заинтересованного в их отмене лица (например, самого франчайзи).

И последней, пожалуй, наиболее специфической особенностью договора коммерческой концессии или договора франчайзинга в российской практике, является тот факт, что, согласно российскому законодательству выступать в роли правообладателя (франчайзера) и пользователя (франчайзи) могут только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.

Несмотря на то что Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность ведения предпринимательской деятельности некоммерческими организациями, если она не противоречит их миссии, отраженной в уставе, данный договор для них недоступен с правовой точки зрения.

Участниками договора коммерческой концессии и договора франчайзинга в российских условиях могут быть:

· полные товарищества;

· товарищества на вере;

· общества с ограниченной ответственностью;

· общества с дополнительной ответственностью;

· открытые акционерные общества;

· закрытые акционерные общества;

· производственные кооперативы;

· государственные унитарные предприятия (как с правом хозяйственного ведения; так и с правом оперативного управления);

· муниципальные унитарные предприятия (как с правом хозяйственного ведения, так и с правом оперативного управления);

· индивидуальные предприниматели.

Типовой контракт франчайзинга (публикация МТП N 557) <*> является последним из типовых контрактов, направленных на продвижение товаров, и содержит единообразные правила, рекомендуемые МТП участникам данных правоотношений. При составлении типового контракта составители стремились сконцентрировать в нем основные права и обязанности сторон и избежать применения национального права какой-либо страны. Основной причиной составления данного контракта является отсутствие международной унификации по франчайзингу и необходимость обращения к национальному праву, что имеет серьезные недостатки, поскольку право отдельных стран не учитывает потребности и специфику международной торговли и его предписания значительно различаются в отдельных странах.

Значительное число хозяйствующих субъектов, использующих франчайзинг как средство распространения товаров и/или услуг, имеют собственную практику и свои типовые контракты франчайзинга. Зачастую они предпочитают назначить на определенную территорию в качестве франчайзи независимую или ассоциированную компанию, которые действуют в качестве мастер-франчайзи. Такой мастер-франчайзи вправе сам на согласованной территории заключать франчайзинговые соглашения. Обычно такие сублицензионные соглашения заключаются с местными компаниями, знающими местные условия бизнеса. С учетом эволюции средств коммуникации и используемых при распространении товаров и/или услуг франчайзинг используется различными участниками международного коммерческого оборота - от транснациональных компаний до малых и средних предприятий.

Типовой контракт МТП международного франчайзинга предназначен для международных дистрибьюторских отношений, реализуемых путем заключения франчайзинговых дистрибьюторских соглашений (distribution franchise agreements), и не применим к иным типам соглашений о франчайзинге, включая соглашения о мастер-франчайзинге. Он содержит два основных раздела: первый раздел посвящен определению основных прав и обязанностей сторон по соглашению о франчайзинге; второй - о поставке товара, реализуемого в рамках данного соглашения.

Основными обязанностями франчайзора являются: передача ноу-хау, которое включает постоянно обновляемые пособия по работе с системой тренинга; передача по лицензии товарных знаков и обозначений; предоставление содействия в реализации размещения и менеджмента.

К основным обязанностям франчайзи относятся: осуществление разумного контроля качества товаров и услуг, предоставляемых франчайзи, для поддержания необходимого уровня и соблюдения согласованных правил пользования интеллектуальной собственностью; оплата первоначального и текущих платежей в обмен на право использования нематериальных объектов; участие в организуемых франчайзором курсах по обучению; использование товарных знаков и символов франчайзора; строгое следование коммерческим стандартам франчайзора; информирование франчайзора о трудностях или о предлагаемых улучшениях.

Соглашение о франчайзинге предусматривает в отношении обеих сторон систему разрешения споров, включая порядок извещения о недостатках и способах их устранения

Сторонам также следует в общей форме указать любую информацию, которую им следует сообщить друг другу до заключения контракта франчайзинга, включая информацию об организации дистрибьюторской сети франчайзора; включить в приложения точную информацию, дополняющую передаваемые франчайзором франчайзи документы. Согласно праву некоторых стран, включая Францию и Соединенные Штаты, в обязанности франчайзора входит обязательство по сообщению франчайзи детальной информации часто за несколько недель до окончания согласования контракта франчайзинга, поэтому сторонам рекомендуется получить подтверждение от национального юридического советника о том, что вся требуемая согласно праву страны места осуществления франшизы информация, а также согласно избранному сторонами праву действительно будет передана в сроки, определяемые указанным правом.

В ст. 1 с целью обеспечения единообразия и избежания противоречий при толковании рекомендуется привести основные определения, в частности:

- определение деловой активности, разрешенных поставок, основы для исчисления роялти, например, в виде брутто-оборота от поставок любых товаров или услуг франчайзора, независимо от того, фактурированы они или нет, с исключением налога на добавленную стоимость (НДС) и/или иных налогов с продажи, любых скидок, предоставляемых франчайзи в качестве специального содействия;

- определение перечня и категорий товаров, поставляемых франчайзи в период осуществления деловой активности и перечисленных в приложении к контракту, которые периодически могут пополняться франчайзором на основании письменного уведомления;

- перечень объектов, являющихся собственностью франчайзора, например, в виде комплекса прав промышленной и интеллектуальной собственности, относящихся к товарным знакам, торговым наименованиям, вывескам, логотипам, знакам отличия, полезным моделям, дизайну, авторским правам, ноу-хау, рисункам, планам и/или патентам, используемым франчайзором для осуществления деловой активности и зарегистрированным на договорной территории с учетом ограничения таких прав;

- определение услуг, которые франчайзи может предоставлять в период осуществления деловой активности;

- определение системы как конфиденциальной информации и отличных от иных и используемых франчайзи бизнес-формата и методов, применяемых им при осуществлении деловой активности, включая, но не ограничивая определенные операционные методы и технику, техническое содействие и обучение в процессе ее осуществления, менеджмент и содействие деловой активности, ведение специализированных записей, учетных книг и бухгалтерского учета и документации, а также программы рекламы и продвижения;

- определение объема услуг, которые предоставляются франчайзором франчайзи для осуществления деловой активности.

Далее сторонам рекомендуется согласовать перечень прав, предоставляемых франчайзи: право на использование бизнес-формата франчайзора и его товарных знаков с целью предоставления услуг и/или товаров на договорной территории, при условии что франчайзи действует в соответствии с условиями договора и следует правилам и руководствам по контролю качества, изложенным в руководстве франчайзора по выполнению операций, адаптированном к условиям местного рынка и переданном франчайзи в рамках программы по обучению. Предоставляемые товары и услуги могут быть весьма разнообразны - начиная от тех, которые предлагаются в традиционных местах розничной торговли, до нетрадиционных мест скопления потребителей; от организуемой дома деловой активности до активности, реализуемой с передвижных средств, и т.д.; причем каждый тип может иметь различные условия предоставления прав по франшизе.

В период действия соглашения франчайзи обязуется:

а) не осуществлять без предварительного письменного разрешения франчайзора деловую активность в иных местах, нежели поименованные помещения, или не в соответствии с системой франчайзора;

б) не осуществлять без предварительного письменного разрешения франчайзора иную, кроме согласованной, деловую активность;

в) использовать предоставленные права промышленной собственности только в рамках соглашения;

г) не находить за пределами территории потребителей для товаров и/или услуг;

д) не принимать прямо или косвенно, действуя независимо или в качестве служащего, от своего имени или от имени любого иного лица на договорной территории, обязательство в отношении сходной деловой активности, которая может конкурировать с сетью франчайзора;

е) не приобретать долю в капитале предприятия-конкурента, если это предполагает воздействие на экономическое поведение такого хозяйствующего субъекта;

ж) без предварительного письменного разрешения франчайзора не осуществлять иную деловую активность.

Для франчайзора при первом проникновении на новый иностранный рынок необходимым является тщательное исследование национальных и местных юридических предписаний, которые затрагивают предложение и продажу франшизы, реализацию отношений франчайзинга, общую ситуацию деловой активности, особенно любые специальные национальные или местные правила, которые могут затронуть реализацию его бизнес-формата или его производственную деятельность. Такие законы могут касаться охраны окружающей среды, регулирования трудовых отношений, антитрестовского законодательства, порядка использования земельных участков или разрешений, связанных с безопасностью и охраной здоровья.

Важное значение имеют территориальные аспекты сотрудничества между сторонами. Они могут согласовать, что в период действия соглашения франчайзор обязуется не осуществлять собственную деятельность или не предоставлять любому иному лицу, нежели франчайзи, лицензию на осуществление на договорной территории деловой активности или на использование прав собственности, связанных с аналогичной деловой активностью на такой территории; не предоставлять третьим лицам на договорной территории право реализации товаров по методике, которая совпадает или аналогична методике франчайзора. Под третьими лицами понимаются (но не ограничиваются) любые лица или компании, которые юридически или фактически контролируются франчайзором или находятся под общим с франчайзором контролем.

При согласовании договорной территории франчайзором учитывается динамика деловой активности, передаваемой им франчайзи. Для однородных услуг, периодически предоставляемых розничным потребителям, возможно предоставление значительной исключительной территории для предоставления франчайзи достаточного рынка для выживания и преуспевания. При бизнес-формате в виде сети магазинов в плотно населенной городской зоне, что предполагает крупные прибыли, предоставляются небольшие неисключительные территории; в этом случае граница исключительной территории может ограничиваться торговым помещением франчайзи.

Франчайзор гарантирует, что:

- он является собственником прав на фирменные наименования, товарные знаки и патенты, включая право на предоставление лицензий на их использование;

- фирменные наименования, товарные знаки и патенты зарегистрированы на договорной территории в соответствии с действующим законодательством;

- использование франчайзи предоставленных промышленных прав не затрагивает прав любых третьих лиц на договорной территории;

- ему в период действия настоящего соглашения не известно об иске, требовании или процессе, предъявленном или могущем быть предъявленным в отношении любого фирменного наименования, товарного знака или патента.

Он обязуется в период действия соглашения за свой счет возобновлять на данной территории регистрацию фирменных наименований, товарных знаков и патентов.

В свою очередь франчайзи гарантирует, что:

- он признает франчайзора собственником титулов (прав собственности) в системе, включая права на товарные знаки, фирменные наименования и патенты, а также на принадлежащую ему коммерческую репутацию;

- он будет использовать фирменные наименования, товарные знаки и иные предоставленные ему права в соответствии с предписаниями или разрешениями франчайзора и только в связи с осуществлением деловой активности, а также размещать товарный знак на вывеске или обозначениях, помещаемых внутри помещений или вне их в соответствии с согласованными условиями;

- не будет осуществлять регистрацию и не предпринимать для этого какие-либо попытки в отношении товарных знаков, фирменных наименований и иных прав на свое имя или на имя любого иного лица, фирмы, корпорации или иного юридического лица;

- не будет осуществлять без предварительного письменного согласия франчайзора регистрацию наименования компании или товарного знака или любого используемого в деловой активности наименования, включая товарный знак или фирменное наименование или иное право собственности франчайзора, или сходные с ними наименования, которые могут привести к смешению или к недобросовестной конкуренции с любыми из указанных товарных знаков, фирменных наименований или иных подобных наименований или знаков;

- он будет использовать только те товарные знаки и/или фирменные наименования и/или иные обозначения, дизайн, логотип, которые определены франчайзором в качестве части системы осуществления деловой активности;

...