Таким образом, в первом приближении экономическое содержание совместного доминирования можно определить следующим образом: характеристика структуры рынка, которая предполагает возможность решающего влияния на общие условия обращения товара на рынке со стороны двух и более хозяйствующих субъектов в условиях сравнительно невысоких издержек координации действий, обусловленных широкими возможностями оперативного получения существенной информации о действиях других хозяйствующих субъектов на данном рынке, пресечения (применения наказания) действий конкурентов, отклоняющихся от общей линии поведения на рынке, а также сравнительно невысокие издержки, обусловленные ответными действиями потенциальных конкурентов и конкурентов, не являющихся субъектами коллективного доминирования.

Отметим, что распределение рыночных долей между хозяйствующими субъектами на товарном рынке имеет существенное (хотя не всегда решающее) значение для квалификации той или иной ситуации как совместное доминирование. Вместе с тем в законодательстве ряда стран, в том числе и не территории СНГ фактически используется концепция коллективного (совместное) доминирование, хотя сам термин совместного доминирования используется не всегда.

В качестве примера можно привести закон Украины «О защите экономической конкуренции», принятый в 2001 году. Пункт 4 статьи 12 «Монопольное (доминирующее) положение субъекта хозяйствования» устанавливает, что два и более хозяйствующих субъекта занимают монопольное (доминирующее) положение на рынке товара, если по определенному виду товара между ними нет конкуренции или имеется незначительная конкуренция и в отношении их, вместе взятых, выполняется одно из условий, которые предусмотрены первой частью той же статьи. К ним относятся: отсутствие на рынке конкурентов; отсутствие значительной конкуренции вследствие ограниченности возможностей доступа других субъектов хозяйствования относительно закупки сырья, материалов и сбыта товаров, наличия барьеровдля доступа на рынок других субъектов хозяйствования, наличия льгот или иных обстоятельств.

В качестве критерия определения конкретной рыночной ситуации на предмет соответствия условиям совместного доминирования в пункте 5 статьи 12 упомянутого закона используется рыночная доля, соответственно, трех и пяти крупнейших субъектов рынка. В первом случае пороговое значение устанавливается на уровне 50%, а во втором - 70%. Причем, бремя доказательства отсутствия совместного доминирования возлагается на самих хозяйствующих субъектов, хотя из этого не следует, что антимонопольные органы не несут никаких издержек, связанных с установлением факта совместного доминирования.

Комментируя содержание пункта 4 статьи 12, следует обратить внимание на то, что по сути дела в определение совместного доминирования как особой характеристики структуры рынка внесены специфические черты функционирования данного рынка. Прежде всего, это выражается в том, что между двумя и более хозяйствующими субъектами нет конкуренции или она является незначительной. Напомним, что в соответствии со статьей 1 «Определение терминов» под конкуренцией понимается состязание между субъектами хозяйствования с целью получения благодаря собственным достижениям преимуществ над другими субъектами хозяйствования, вследствие чего потребители, субъекты хозяйствования имеют возможность выбирать между несколькими продавцами, покупателями, а отдельный субъект хозяйствования не может определять условия оборота товаров на рынке.

Возвращаясь к формулировкам пятого пункта 12 статьи, следует отметить, что функциональная нагрузка представленных формулировок связана, прежде всего, с обеспечением операциональности применяемой конструкции. Операциональность конструкции в свою очередь зависит от возможности получения информации по признакам, которые были перечислены в заключении по делу Exxon/Mobile, изложенными также в аналитическом докладе Фонда «Бюро экономического анализа». Во вставке 4 с незначительными изменениями и комментариями перечислены признаки совместного доминирования.

Вставка 4. Признаки совместного (коллективного) доминирования

1. Концентрация продавцов. Комиссия Европейского Сообщества не дает количественного определения условий совместного доминирования. Вместе с тем, предполагается, что существует прямая связь между степенью прозрачности рынка и возможностями неявной и негласной координации поведения олигополистов на нем, Причем, даже при незначительном уровне концентрации рынка возможно совместное доминирование, если высоки степень его прозрачности.

2. Однородность продукта. Чем выше степень однородности продукта, тем больше возможностей для непроизвольной координации ценовых решений продавцов. Это связано с тем, что в условиях недифференцированности продукта легче осуществлять взаимный контроль цен, при незначительности различий характеристик продаваемого товара.

3. Низкая интенсивность технологических инноваций. С одной стороны, низкая интенсивность технологических инноваций ведет к тому, что основным объектом принятия решений (следовательно, объектом взаимного контроля) служит цена. С другой стороны, низкая интенсивность инноваций повышает определенность в будущем и стимулы к сохранению системы негласной координации.

4. Прозрачность рынка. Чем прозрачнее рынок и доступнее информация о ценах, тем легче осуществлять взаимный ценовой контроль и тем выше стимулы к неявной координации цен. В этом контексте, рынок автомобильного топлива служит примером одного из самых прозрачных рынков.

5. Средние или низкие темпы роста рынка. Невысокие темпы роста рынка увеличивают вероятность неявной координации действий по двум причинам. Во-первых, ни у одного из продавцов нет стимула снижать цену в целях значительного увеличения продаж: любое понижение цены приведет к ответным действиям конкурентов и общему снижению ее уровня при неизменном распределении рынка. Во-вторых, невысокие темпы роста рынка обеспечивают отсутствие стимулов входа на него потенциальных конкурентов.

6. Симметричная структура издержек. Поддержание неявной координации действий возможно только при одинаковой структуре издержек компаний. Во-первых, продавцы с одинаковой структурой издержек будут одинаково реагировать на шоки спроса или цен ресурсов. Во-вторых, знание об этом создаст одинаковые ожидания по поводу рыночного поведения контрагентов.

7. Симметричная вертикальная структура. Симметрия вертикальной структуры поддерживает неявную координацию цен по двум причинам. Во-первых, одинаковая вертикальная структура ведет к одинаковой структуре издержек. Во-вторых, что еще более важно с точки зрения Комиссии, стратегические интересы компаний с одинаковой вертикальной структурой совпадают не только на уровне компаний в целом, но и на уровне любого из технологических звеньев.

8. Неэластичность спроса. Чем менее эластичен спрос, тем выше стимулы для всех участников рынка вместе и для каждого из них в отдельности осуществлять координацию цен, поддерживая их на относительно высоком уровне.

9. Структурные связи. Вероятность поддержания высоких цен олигополией возрастает при наличии корпоративных связей между участниками рынка или других обстоятельствах, формирующих заинтересованность в хозяйственных результатах друг друга (например, вовлеченность в совместные проекты).

10. Отсутствие потенциальной конкуренции. Только при отсутствии потенциальной конкуренции возможна устойчивая взаимная координация цен на уровне, превышающем предельные (средние) издержки.

11. Отсутствие рыночной власти на стороне покупателей. Невыполнение этого условия будет означать, что обладающие рыночной властью покупатели легко разрушают любые явные или неявные договоренности между продавцами.

12. Взаимодействие на многих рынках. Чем больше число рынков, где продавцы взаимодействуют друг с другом, тем выше их взаимозависимость и стимулы к неявной координации.

Перечисленные выше факторы дают основание сделать вывод о том, что идентификация совместного доминирования требует доволоно подробного исследования рынка.

Поскольку правила, а также механизмы, обеспечивающие их соблюдение, оказывают значительное влияние на стимулы принимающих решения лиц и, соответственно, на результаты как действий, так и взаимодействия между людьми, правовая конструкция «совместное доминирование», имеет существенное значение.

В этой связи следует указать на возможности корректировки существующего закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в целях отражения класса рыночных ситуаций, которые характеризуются совместным доминированием двух и более хозяйствующих субъектов.

1. Статью 4 дополнить определением совместного доминирования, в котором нашли бы отражение существенные характеристики соответствующего класса рыночных ситуаций. За основу предлагается принять формулировку, предложенную выше в следующей редакции:

Совместное доминирование - ситуация, которая предполагает возможность решающего влияния на общие условия обращения товара на рынке со стороны двух и более хозяйствующих субъектов в следующих условиях:

- незначительные издержки координации действий, обусловленных широкими возможностями получения информации о действиях других хозяйствующих субъектов на данном рынке,

- широкие возможности ответных действий в отношении конкурентов, отклоняющихся от общей линии поведения на рынке,

- незначительные издержки, обусловленные действиями потенциальных конкурентов и конкурентов, не являющихся субъектами коллективного доминирования.

2. Теоретически злоупотребление совместным доминированием как нарушение требований антимонопольного законодательства может быть представлено как в пятой, так и в шестой статьях закона. Аргументом в пользу записи в пятой статье является общность конструкции «злоупотребление». В то же время по экономическому содержанию преследуемые по закону нарушения условий конкуренции возникают в результате коллективных действий, которые могут квалифицироваться как соглашение или согласованные действия. Согласованными можно считать действия, которые возникают из использования передаваемой участниками рынка информации как непосредственно, так и через посредников (в том числе бизнес-ассоциации), и ограничивают конкуренцию, ущемляют интересы контрагентов (в данном случае - покупателей). Такое определение необязательно предполагает наличие каких бы то ни было явных соглашений (формальных или неформальных).

3. Следует также учитывать, что факт совместного доминирования может быть установлен только на основе специального исследования рынка, в рамках которого определяются не только рыночные доли участников рынка, а также оценивается их стабильность, но и другие характеристики рынка, упомянутые выше. Вот почему даже если в законе «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» ввести численные критерии совместного доминирования, так, как это сделано, например, в законе Украины, указанные критерии как таковые нельзя признать достаточными. Их можно использовать в качестве первого признака совместного доминирования.

4. Поскольку согласованные действия совместно доминирующих хозяйствующих субъектов могут ограничивать, не допускать или устранять конкуренцию аналогичными методами, что и в результате действий одного хозяйствующего субъекта (статья 5 закона «О конкуренции», см. вставку 4), то в статье 6.1 или 5.1., которая могла бы устанавливать режим антимонопольного регулирования в случае совместного доминирования и злоупотребления последним, можно было бы определить набор коллективных действий, которые соответствуют указанной специфической форме монополистической деятельности (злоупотребление совместным доминированием).

Вставка 5. Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке.

В соответствии со статьей 5.1 российского закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках, запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие), как:

- изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен;

- навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента, согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент не заинтересован, и других);

- создание условий доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия);

- создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам;

- нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования;

- установление, поддержание монопольно высоких (низких) цен;

- сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства;

- необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара.

В заключение данного раздела еще раз подчеркнем, что сам факт совместного доминирования, когда каждый из хозяйствующих субъектов в отдельности не может оказать решающего влияния на общие условия обращения товаров, а в случае коллективных действий, направленных на ограничение конкуренции, такое влияние неизбежно, не является основанием для применения санкций к хозяйствующим субъектам, являющимися доминирующими. Совместное доминирование - это характеристика рынка, а не поведения на данном рынке. Данное правило соответствует положению российского антимонопольного законодательства, в соответствии с которым само по себе доминирование на рынке хозяйствующего субъекта не является нарушением.

Вместе с тем из сказанного не следует, что обнаружение факта совместного доминирования не имеет никаких последствий с точки зрения применения режима антимонопольного регулирования (контроля).

В этом случае задача субъекта антимонопольного регулирования сводится к повышению ожидаемых издержек участников рынке в случае нарушения ими требований конкурентного законодательства без прямого воздействия на объект регулирования посредством предписаний или применения судебных процедур, а также внесения в специальные реестры (по аналогии с реестром хозяйствующих субъектов, занимающих не менее 35 процентов на целевом рынке).

Раздел 4. Дизайн антимонопольного регулирования как инструмента пресечения соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию

Понятно, что в той мере, в какой отрасли (рынки) различаются выделенными в предшествующем разделе характеристиками, в той мере, скорее всего, будут различаться и условия возникновения соглашений и согласованных действий. Однако в этой связи можно обратить внимание на два варианта построения антимонопольного регулирования. Один вариант связан с воздействием на факторы, которые определяют вероятность наказания за участие в соглашении (согласованные действия). Другой вариант направлен на повышение ответственности за участие в картеле. Нельзя сказать, что данные варианты полностью независимы друг от друга. Например, посредством применения нормы освобождения от ответственности первого сознавшегося в сговоре и дисконтирования ответственности второго сознавшегося (если, скажем, участников больше двух), можно обеспечить воздействие на фактор стабильности состава и институциональных технологий картелизации. Что касается последнего пункта, то участникам картеля придется вырабатывать более изощренные методы конспирации и наказания оппортунистов, разрушающих доверие, что требует времени и сопряжено с дополнительными издержками.

Не следует забывать, что применение антикартельных мер также сопряжено с издержками. Если формулировать вопрос об эффективности данных мер, то один из вариантов оценки состоит в том, чтобы сопоставить потери эффективности, обусловленные соглашением (согласованными действиями), с теми издержками, которые вызваны применением мер антимонопольного регулирования. Если полные издержки антимонопольного регулирования выше, чем издержки, связанные с потерями в эффективности, то в данном случае с экономической точки зрения нет достаточных оснований предпринимать меры по пресечению или профилактике такого рода соглашений. В этой связи логика сравнительного анализа дискретных институциональных альтернатив приводит к выводу, что даже если картельные соглашения потенциально опасны, то из этого не следует, что любое государственное вмешательство, направленное на их предотвращение или пресечение, экономически оправдано.

При рассмотрении данного вопроса интерес может представлять опыт Великобритании в регламентации вмешательства антимонопольных органов в ситуациях, сопряженных с ограничением конкуренции в том числе в результате соглашений (согласованных действий). В руководстве по исследованиям рынка отмечено три ключевых фактора, которые должны быть приняты во внимание при оценке целесообразности проведения исследования рынка:

1. Размеры рынка. Если представить себе рынок с небольшим количеством потребителей и незначительными объемами оборота, то издержки на исследование рынка могут перевесить возможные выгоды от такого рода исследования и вытекающих из него действий антимонопольных органов.

2. Доля рынка, которая затронута действиями (соглашениями), вызывающими негативные для конкуренции результаты. Обычно предполагается, что если доля рынка, охваченная соглашениями незначительна, то исследования проводить нецелесообразно. Это связано с тем, что, строго говоря, воздействие на конкуренции может оказаться незначительным.

3. Устойчивость соглашений, порождающих негативные для конкуренции эффекты. Чем более устойчивы соглашения, тем больше оснований для принятия решений о проведении исследования. Напомним, что факторы устойчивости соглашений были рассмотрены в предшествующем разделе.

Однако в данном случае существует объективное основание лоббирования в пользу ослабления антимонопольного регулирования со стороны групп заинтересованных хозяйствующих субъектов. Мы не даем рецепта для решения вопроса о необходимости либерализации антимонопольного регулирования, а хотели бы только обозначить суть данного вопроса и указать на объективные сложности, связанные с поиском адекватного решения. Кроме того, важно принимать во внимание, что приемлемая степень дискреционности в принятии решений антимонопольными органами зависит от механизма последующего контроля и ответственности за принятые решения. Чем менее действенным является данный механизм, тем меньше оснований для предоставления возможности лицам принимающим решения, применять критерии с «размытыми» характеристиками.

В связи с этим важно указать на несколько важных аспектов вопроса об антимонопольного регулирования как способа предотвращения/пресечения соглашений и согласованных действий.

1. Информационный парадокс в сфере антимонопольного регулирования. Издержки, связанные с предотвращением картелизации, могут быть оценены (как минимум, прямые), тогда как потери в эффективности от несостоявшегося картеля - как правило, нет. Отсюда возникает проблема смещенности в оценках действенности антимонопольной политики, что приводит к критике данного вида практики на основании ее неэффективности. В этом случае достаточно сложно с помощью методов позитивного экономического исследования доказать действенность антимонопольного регулирования в плане недопущения вытеснения создания стоимости процессами, связанными с ее перераспределением или уничтожением, так же как блокированием процессов раскрытия новых возможностей использования известных ресурсов и обнаружения новых ресурсов. Представленная здесь проблема является частным случаем более общего вопроса об оценке эффективности государственного управления. Известно, что в экономической теории государство рассматривается как организация со сравнительными преимуществами в применении насилия. Однако существует два варианта реализации сравнительных преимуществ - угроза применения насилия и непосредственно применение насилия (в нашем случае - наложение санкций).

Если угрозы применения насилия оказывается достаточно для того, чтобы предотвратить нарушение закона, то сложно понять, как соотносится величина ненанесенного ущерба с теми затратами, которые пришлось понести для формирования соответствующих ожиданий. Один из вариантов решения данного вопроса - это использование принципа сопоставимости, когда приблизительная оценка ненанесенного ущерба производится для аналогичных случаев с нанесенным ущербом. Однако для этого должен быть решен вопрос о редуцируемости одной ситуации (являющейся объектом изучения) к другой (которая имела место в прошлом или является модельной, эталонной).

Вставка 6. Количественные аспекты анализа правоприменения в сфере конкурентной политики

Экономический анализ правоприменения предполагает понимание того, что один из ключевых моментов - это ожидания действующих на рынке лиц, а также субъектов правоприменения (в число которых необязательно входят участники рынка). Настройка ожиданий происходит через формирование достоверных обещаний (в данном случае - угроз) применения санкций в случае нарушения правил. Причем, достоверность может формироваться не только через непосредственное применение санкций (то есть опыт субъектов - как собственный, так и других участников рынка), но и через другие сигналы (разъяснительные компании - в рамках политики по адвокатированию конкуренции; повышение общего уровня доверия к системе государственного управления, обеспечивающей правоустановление и правоприменение).

Принятие решения о нарушении или соблюдении установленных правил поведения на рынке, в том числе, запрете на соглашения, ограничивающие конкуренцию, зависит от соотношения чистых выгод, которые ожидает получить соответствующий субъект. Основное соотношение выглядит следующим образом:

(1)

где B_A, B_V - соответственно, чистый выигрыш экономического субъекта от соблюдения и нарушения правил.

Ожидаемый чистый выигрыш от нарушения установленных правил зависит как от незаконно полученной прибыли (_V), издержек коллективного действия для участника соглашения (С_CA), а также ожидаемой величины санкций за нарушение антимонопольного законодательства (S):

(2)

Соответственно, пороговое значение вероятности применения санкции определяется соотношением:

(3)

Данное соотношение важно потому, что повышение вероятности выявления нарушения сопряжено с трансакционными издержками. Вопрос о трансакционнх издержках, связанных с коллективными действиями участников соглашения, был рассмотрен ранее.

Вероятность применения санкций к нарушителю установленных правил зависит от устройства механизма по поддержанию данных правил, функционирование которого предполагает:

(1) обнаружение факта нарушения,

(2) установление нарушителя,

(3) определение степени вины и соответствующей величины санкций,

(4) наложение санкций (например, взыскание штрафа, возмещение нанесенного ущерба, изъятие необоснованно полученного дохода, лишение свободы).

В этой связи значение имеют следующие факторы (сравнительная значимость которых может быть установлена специальным исследованием):

(1) численность специализированной организации, отвечающей за соблюдение установленных правил,

(2) уровень квалификации (человеческий капитал) в соответствующей организации,

(3) техническая оснащенность антимонопольных органов (физический капитал),

(4) стимулы как работников специализированной организации, так и всех заинтересованных лиц,

(5) сложность контролируемого объекта, который влияет на набор достаточных оснований признания факта и масштаба нарушений антимонопольного законодательства судами.

Если связь вероятности с первыми четырьмя факторам прямая, то с пятым - обратная. Учитывая, что на вероятность наложения санкций оказывает влияние несколько факторов, можно предположить, что существует возможность достижения порогового уровня вероятности разными путями. Однако существует одно ограничение: некомпенсируемые количеством различия в качестве (прежде всего, уровне человеческого капитала/технической оснащенности и стимулах субъектов правоприменения).

В приведенных выше формулах (2) и (3) санкции за нарушение антимонопольного законодательства рассматриваются как величина экзогенная, не зависящая от других факторов. Такому допущению в наибольшей степени соответствует практика установления штрафов на основе показателей, которые не имеют отношения к деятельности субъекта, например, в минимальных размерах оплаты труда. Вместе с тем следует учитывать, что размер санкций в абсолютном выражении может определяться на основе процента от объемов оборота, а также как величина, кратная сумме доказанного ущерба. Иными словами абсолютные размеры санкций могут быть выражены формулой:

(4)

где F - штрафы, а C - величина, уплачиваемая в возмещение нанеченного ущерба. Соответственно, если используется правило установления штрафов как процента от оборота за определенный период, а величина компенсации как сумма, кратная размерам нанесенного ущерба, то

(5)

где k - процент оборота, R _t-1 - объемы оборота за год, предшествующий выявленному нарушению , n - установленный законом коэффициент кратности возмещения ущерба, W- размер ущерба

Соответственно, пороговый уровень вероятности определяется в соотношении (6) следующим образом:

(6)

Строго говоря, существует как минимум еще один фактор, влияющий на значение порогового уровня вероятности. Этот фактор - время между получением в результате нарушения требований антимонопольного законодательства прибыли и выплатой штрафа и/или возмещением нанесенного ущерба Чем продолжительнее период и чем выше реальная ставка процента, тем сильнее дисконтируется ожидаемая величина санкции и тем выше должен быть пороговый уровень вероятности

2. Издержки антимонопольного принуждения больше нуля и не относятся к категории экзогенных (независимых).

Во-первых, большое значение имеет устройство антимонопольных органов, что во многом является производным от общих принципов устройства государственного аппарата. В данном случае действенность антимонопольного регулирования во многом зависит от применяемых процедур получения информации, а также ее обработки и принятия решений. В этой связи один из ключевых моментов - обеспечение де-факто независимости антимонопольных органов не только от групп давления со стороны бизнеса, но и со стороны органов власти. В этом плане одно из средств повышения издержек влияния на решения антимонопольного органа заинтересованными лицами является использование комиссионного принципа, что должно значительно повысить издержки влияния на стороне хозяйствующих субъектов, участвующих в соглашениях и согласованных действиях.

Во-вторых, многое определяется содержанием норм антимонопольного законодательства, также как и норм процессуального законодательства, от которых зависят трансакционные издержки, связанные с ведением дел в рамках и вне судебных процедур. Данные процедуры влияют как на степень транспарентности процесса принятия решений, так и на стимулы действующих лиц не только в рамках антимонопольного органа, но и за его пределами. Любые правила, в том числе те, которые образуют антимонопольное законодательство, обладают распределительными характеристиками. Данные характеристики проявляются в определенном распределении выгод и издержек между заинтересованными сторонами (в том числе участниками рынка) в результате применения соответствующих правил. В этой связи следует обратить внимание на то, что нормы антимонопольного законодательства при определенных условиях могут использоваться не как средство защиты конкуренции, а как инструмент конкурентной борьбы. В последнем случае имеет место злоупотребление правом. В данном контексте совершенствование правил конкуренции должно предполагать ослабление стимулов злоупотребления правом.

В-третьих, издержки применения санкций также имеют значение. В этой связи следует различать санкции в форме штрафов, которые устанавливаются вне непосредственной зависимости от масштабов нанесенного ущерба, а также суммы, уплачиваемые в качестве компенсации за нанесенный ущерб. В настоящее время действует система штрафов, основанная на величине, кратной МРОТ, устанавливаемой для применения административных санкций. Данный вариант практически никак не учитывает масштабы операций хозяйствующего субъекта-нарушителя. Вот почему в качестве одного из вариантов может быть использован штраф, устанавливаемый в процентах от оборота. Строго говоря, он также может не соответствовать масштабам нанесенного ущерба и незаконно полученной прибыли. Вместе с тем данный подход позволяет дифференцировать штрафные санкции с учетом аппроксимации масштабов нарушений через объем оборота и в то же время в определенной мере ослабляет проблему дискреционности принимаемых органами правоприменения решений о наложении штрафов в МРОТ, если предусматривается «вилка» штрафов. Подчеркнем: сказанное не означает, что нет необходимости в разработке операциональной методики оценки нанесенного ущерба и незаконно полученной прибыли хозяйствующим субъектом-нарушителем.

3. Проблема учета всех значимых эффектов антимонопольного регулирования. Опыт антимонопольного регулирования в развитых странах, в том числе в странах ЕС, указывает на то, что антимонопольные дела, связанные с соглашениями и согласованными действиями, сравнительно немногочисленны. И в этом отношении российская практика правоприменения не обладает какими-то исключительными особенностями. Вместе с тем применение насилия (как один из возможных вариантов санкционирования) производит демонстрационный эффект не только для участников целевого рынка. В этой связи особенно важно указать на такое важное направления в антимонопольной политике как адвокатирование конкуренции. В данном случае каждое крупное дело должно быть в своих существенных компонентах доведено до сведения общественности. В то же время показательные дела - это лишь одна из возможностей адвокатирования конкуренции наряду с обозначенными выше информационными компаниями и созданием стимулов экономических агентов применять по назначению нормы антимонопольного законодательства.

4. Методика позитивного экономического анализа соглашений и согласованных действий, а также количественной оценки их последствий. Поскольку методами расследования далеко не всегда удается выявить свидетельства того, что соглашение между хозяйствующими субъектами существует, то остается оценка их поведения на основе изучения комплекса релевантных показателей. В этом случае возникает задача эмпирического опровержения гипотезы о наличии соглашения или согласованных действий. В том случае, если гипотеза не нашла опровержения, то существуют основания говорить о том, что согласованные действия, скорее всего, имели место.

Если в разработанной и утвержденной единой методике такого эмпирического исследования представлены показатели, на которые следует ориентироваться при квалификации поведения хозяйствующих субъектов, а также последствий совершенных ими действий, то возникает риск манипуляции данными показателями заинтересованными лицами. Вариант решения - отказ от обязательного использования единой утвержденной методики и обеспечение режима состязательности различных методик. Из сказанного не следует, что антимонопольные органы не должны разрабатывать собственную методику. Более того, данная методика должна быть не только операциональна, но и доступна для использования всеми желающими.

5. Проблема замещения соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, государственным регулированием. Принимая во внимание, что регулирование отраслей, как правило, происходит в интересах участников самих отраслей (поставщиков товаров и услуг), один из вариантов «обойти» антимонопольное регулирование, запрещающее соглашения и согласованные действия - создание системы государственного регулирования (или делегированного саморегулирования, предполагающего обязательное членство в организации саморегулирования как условия ведения соответствующего бизнеса). Даже если изначально орган регулирования создан для защиты прав тех участников рынка, которые обладают слабой переговорной позицией (как, например, подавляющее большинство потребителей услуг субъектов естественной монополии), то в дальнейшем возникает риск «захвата регулятора», в результате чего решения регулятора могут в большей мере соответствовать интересам закрепившихся на целевом рынке фирм. Вот почему в целях минимизации негативных последствий необходимо создание формализованной методики оценки влияния на состояние конкуренции регулирующих решений органов государственной власти, которые вполне могут приводить к картельным эффектам.

Выводы и рекомендации

1. В отношении соглашений о фиксации цен на рынке, ограничения объема выпуска, а также раздела рынка действует запрет согласно букве закона, что фактически означает следующее: вероятность доказать, что такого рода соглашения сопряжены с повышением эффективности использования ресурсов достаточно мала, чтобы применять правило взвешенного подхода с ненулевыми издержками балансирования результатов упомянутых выше соглашений.

2. Следует проводить различие между соглашениями (согласованными действиями), ограничивающими конкуренцию, и совместным доминированием как особой характеристикой структуры рынка. Данное различие в контексте антимонопольного регулирования проявляется в том, что если соглашения и согласованные действия являются объектом антимонопольного преследования, то совместное доминирование само по себе не считается противозаконным. Тем самым устанавливаются ограничения на действия антимонопольного органа в плане прямого воздействия на структуру рынка. Вместе с тем установление факта совместного доминирования можно рассматривать как основание для выбора соответствующего рынка как объекта для монографического исследования и установления наблюдения за изменением конкурентной ситуации на данном рынке.

3. В практике антимонопольного регулирования следует проводить различия между соглашениями и согласованными действиями. Если соглашения всегда предполагают наличие в явной форме договоренности между сторонами, включая механизм, обеспечивающий их соблюдение, то согласованные действия, приводя к ограничению конкуренции, тем не менее могут быть основаны на выборе кооперативной стратегии участниками рынка без каких-либо предварительных договоренностей, достигнутых в ходе переговоров.

4. Применяя меры антимонопольного регулирования, следует учитывать, что на вероятность и устойчивость соглашений, ограничивающих конкуренцию воздействует несколько факторов, в числе которых количество участников рынка, их однородность, стабильность состава, а также доступные институциональные технологии заключения соглашения и обеспечения его соблюдения.

Решая вопрос о совершенствовании антимонопольной политики в части пресечения соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, следует выделить три взаимосвязанных аспекта, которые должны присутствовать как в ходе модернизации конкурентной политики в целом, так и в каждом из основных направлений деятельности субъектов конкурентной политики, включая пресечение соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию. В их числе:

(1) Совершенствование конкурентного законодательства как набора предписаний относительно запрещенных и разрешенных действий хозяйствующих субъектов,

(2) Совершенствование механизмов применения норм антимонопольного законодательства, предполагая, что не существует автоматического и однозначного соответствия между содержанием норм и их применением,

(3) Адвокатирование конкуренции, что направлено на предоставление адекватной информации и создание стимулов у участников хозяйственного оборота для применения норм антимонопольного законодательства. Адвокатирование конкуренции - это комплекс мер, направленных на встраивание в процессы принятия решений хозяйствующих субъектов и лиц в органах исполнительной власти, принимающих регулятивные решения аспектов, связанных с сохранением/созданием условий конкуренции на целевых рынках.

Следует отметить, что основная идея предлагаемых изменений сводится к следующим моментам:

(1) снижение до минимума возможностей для дискреционных действий антимонопольных органов в части квалификации хозяйственной практики как законной или незаконной, в том числе за счет четкого ограничения возможностей для применения правила взвешенного подхода,

(2) создание стимулов для участия в применении антимонопольного законодательства участников хозяйственной деятельности (в том числе за счет обеспечения большей информированности участников рынка о правилах конкуренции),

(3) ослабление стимулов к нарушению антимонопольного законодательства (в форме соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию) участниками рынка, а также злоупотребления правом.

В части конкретных рекомендаций по совершенствованию антимонопольного регулирования в области пресечения соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, следует отметить следующие меры. Отметим, что меры 1-8 направлены на повышение вероятности обнаружения соглашений, ограничивающих конкуренцию, тогда как меры 9-10 направлены на корректировку законодательства в части установления абсолютных размеров санкций. Соответственно, 11-14 меры, в основном являются мерами по адвокатированию конкуренции.

1. Внести изменения в статью 4 закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности», содержащие определение совместного доминирования. Установить, что сам факт совместного доминирования не преследуется по закону. Однако злоупотребление совместным доминирующим положением являются нарушением требований антимонопольного законодательства. С этой целью необходимо дополнить закон статьей 5.1 или 6.1. «Злоупотребление совместным доминирующим положением», в которой должны быть перечислены действия (бездействия) совместно доминирующих хозяйствующих субъектов, признаваемые незаконными. В качестве одного из вариантов можно взять за основу перечень нарушений, перечисленных в статье 5 действующего закона.

2. Освобождение от ответственности за нарушение требований статьи 6 закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» первого из предоставивших антимонопольным органам информацию участника соглашения о факте такого соглашения. В этом случае потребуется разработка процедуры, в рамках которой хозяйствующий субъект, являющийся участником соглашения, квалифицируется как первый, предоставивший информацию о факте соглашения, ограничивающего конкуренцию. Необходимо также установить границы действия указанного правила. Один из вариантов - до обнаружения антимонопольными органами признаков нарушения.

3. Смягчение ответственности за нарушение той же статьи вторым сознавшимся участником соглашения (в случае, если количество участников соглашения больше двух). В этом случае также потребуется разработка процедуры, в рамках которой хозяйствующий субъект, являющийся участником соглашения, квалифицируется как второй, предоставивший информацию о факте соглашения, ограничивающего конкуренцию.

4. В случае получения антимонопольными органами сведений о соглашениях, ограничивающих конкуренцию, из альтернативных источников (от участников рынка или, не являющихся участниками соглашения, в результате собственных расследований) возникает практический вопрос о границах применения принципа освобождения от ответственности и смягчения ответственности. Один из возможных вариантов - применение данного принципа до передачи дела в суд. Другой вариант - до получения сведений о признаках нарушения требований статьи 6.

5. Устанавление ограничения на применение правила освобождения от ответственности или смягчения ответственности в случае повторного раскрытия информации о других фактах соглашений, в которых участвует данный хозяйствующий субъект, на наш взгляд, нецелесообразно ввиду возможности возникновения репутационных эффектов.

6. Разработка мер по обеспечению гарантий безопасности руководству тех хозяйствующих субъектов, которые, оказавшись участниками соглашения, ограничивающего конкуренцию, первыми (и вторыми) пошли на сотрудничество с антимонопольными органами.

7. Разработка механизмов по предупреждению злоупотребления правом и пресечению использования норм шестой статьи в практике недобросовестной конкуренции, включая механизм применения санкций к лицам, злоупотребляющим антимонопольным правом. В частности, необходимо предусмотреть ответственность лиц, предоставляющих ложную информацию о соглашениях, ограничивающих конкуренцию.

8. Внедрение в практику антимонопольных расследований и судебных слушаний использования результатов эконометрического анализа динамики показателей, которые могут свидетельствовать о наличии (отсутствии) сговора или согласованных действий между участниками рынка.

9. В контексте совершенствования системы санкций за нарушение антимонопольного законодательства целесообразно отказаться от практики назначения штрафов на основе минимального размера оплаты труда ввиду неадекватности размеров накладываемых штрафов и излишней дискреционности принимаемых правоприменительными органами решений.

10. В целях повышения ожидаемых издержек для потенциальных нарушителей антимонопольного законодательства предлагается использовать следующие формы экономических санкций: штрафы и компенсации нанесенного ущерба.

(1) Штраф должен уплачиваться в случае доказанного факта нарушения законодательства в размерах, которые зависят от оборота хозяйствующего субъекта за определенный период, предшествующий выявленному нарушению. Таким образом, конструирование системы штрафных санкций на основе объемов оборота нарушителя предполагает решение двух практических вопросов - определение процента от оборота и установление временных рамок предшествующего периода.

(2) Кроме того, возможен вариант построения санкций посредством установления правила кратного возмещения доказанного ущерба, нанесенного участникам хозяйственного оборота соглашениями (согласованными действиями). Для обеспечения работоспособности данной нормы необходима операциональная методика определения размеров нанесенного ущерба.

11. На основе обобщения правоприменительной практики, а также экономического анализа кооперативных действий конкурентов целесообразно разработать операциональное разграничение соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию. С этой целью следует рекомендовать Высшему арбитражному суду подготовить информационное письмо, содержащее обзор и обобщение практики применения статьи 6 закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

12. Рекомендуется разработать методические рекомендации по выявлению соглашений (согласованных действий), ограничивающих конкуренцию. Данная методика должна быть доступна в использовании не только антимонопольными органами, но и всеми желающими. Кроме того, указанная методика необязательная для использования, если предлагаются альтернативные варианты оценки поведения хозяйствующих субъектов на рынке..

13. Рекомендуется развернуть информационную кампанию, которая может включать такие компоненты как:

- разъяснение участникам рынка оснований, по которым преследуются участники соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию (включая последствия такого рода соглашения и действия для отдельного рынка и экономики в целом);

- формы и мера ответственности за выявленные нарушения;

- основные результаты судебных дел по статье 6 закона «О конкуренции»

- объяснение действия антимонопольных органов на отдельных товарных рынках в отношении соглашений, ограничивающих конкуренцию..

14. В целях уменьшения возможностей достижения картельных эффектов посредством введения режимов регулирования или делегированного саморегулирования целесообразно установить формализованный порядок оценки целесообразности применения тех или иных форм регулирования (включая некоторые формы саморегулирования) с позиции влияния указанных форм на условия конкуренции.

15. Целесообразно продолжить работу по мониторингу ситуации на отдельных товарных рынках. Вместе с тем необходимо обратить внимание прежде всего на те рынки, которые характеризуются действием факторов, способствующих совместному доминированию. Результаты монографических исследований данных рынков должны быть максимально доступны широкому кругу лиц. Причем, антимонопольный орган должен четко сформулировать свою позицию в отношении своего видения ситуации на соответствующем товарном рынке. Оценка вероятности координации действий в условиях коллективного доминирования, которая (координация) может привести к устранению, ограничению или недопущению конкуренции, может быть получена только после детального изучения соответствующего рынка.

Глоссарий

В глоссарии приводятся лишь наиболее важные определения понятий, которые используются в данном докладе.

Доминирующее положение - исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров (далее - определенного товара), дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам

Количественное лидерство - разновидность олигополии, в которых согласованные действия участников рынка основаны на использовании информации об ожидаемых объемах выпуска (реализации) товаров хозяйствующим субъектом, выполняющим роль лидера.

Лидерство в ценах - разновидность олигополии, в которых согласованные действия участников рынка основаны на использовании информации об ожидаемых ценах товаров хозяйствующим субъектом, выполняющим роль лидера.

Олигополия - структура рынка, на котором существуют барьеры входа, а предложение представлено продавцами, реализующими однородный или дифференцированный товар и осознающими взаимозависимость принимаемых ими решений.

Параллельное поведение - характеристика поведения хозяйствующих субъектов, выражающаяся в синхронном (или почти одновременном) и однонаправленном изменении цены товара, объемов производства и реализации, а также качественных характеристик товара на целевом рынке.

Предположительная вариация - характеристика взаимозависимости решений хозяйствующих субъектов на целевом рынке, которая выражается в изменении выпуска остальных фирм, действующих на рынке, в ответ на изменение выпуска рассматриваемой фирмы.

Совместное доминирование -

(первый вариант) характеристика структуры рынка, которая предполагает возможность решающего влияния на общие условия обращения товара на рынке со стороны двух и более хозяйствующих субъектов в условиях сравнительно невысоких издержек координации действий, обусловленных широкими возможностями оперативного получения существенной информации о действиях других хозяйствующих субъектов на данном рынке, пресечения действий конкурентов, отклоняющихся от общей линии поведения на рынке, а также сравнительно невысокими издержками, обусловленными ответными действиями потенциальных конкурентов и конкурентов, не являющихся субъектами коллективного доминирования;

(второй вариант) ситуация, которая предполагает возможность решающего влияния на общие условия обращения товара на рынке со стороны двух и более хозяйствующих субъектов в следующих условиях:

- незначительные издержки координации действий, обусловленных широкими возможностями получения информации о действиях других хозяйствующих субъектов на данном рынке,

- широкие возможности ответных действий в отношении конкурентов, отклоняющихся от общей линии поведения на рынке,

- незначительные издержки, обусловленные действиями потенциальных конкурентов и конкурентов, не являющихся субъектами коллективного доминирования.

Соглашения, ограничивающие конкуренцию - соглашения между участниками целевого рынка об установлении цен, ограничении объемов выпуска, а также разделе рынка, имеющие своей целью (своим результатом) извлечение дополнительной прибыли и предполагающие определение в явной форме правил поведения на рынке и механизмов, обеспечивающих их соблюдение.

Литература

1. Авдашева С., Шаститко А. Промышленная и конкурентная политика: проблемы взаимодействия и уроки для России. // Вопросы экономики. 2003, №9, с.18-32.

2. Алчян А.А., Демсетц Г. Производство, стоимость информации и экономическая организация. В сб.: Вехи экономической мысли. Том 5. Теория отраслевых рынков. Под ред. А.Г.Слуцкого. Спб., Экономическая школа, 2003. С.280-317.

3. Влияние конкуренции и антимонопольного регулирования на процесс экономической модернизации, Аналитический доклад Бюро экономического анализа, 2004.

4. Механизм совершенствования антимонопольного законодательства в области поставок газа на российских товарных рынках. Аналитический доклад, Бюро экономического анализа. Москва, 2002.

...