Финансирование инноваций в Европе и России: анализ лучших практик

Размещено на http://allbest.ru

Финансирование инноваций в Европе и России: анализ лучших практик

В.Ю. Слепак Слепак Виталий Юрьевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) , Н.А. Пожилова Пожилова Наталья Андреевна, аспирант кафедры интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Аннотация

Финансирование инноваций в Европе сопряжено с необходимостью обеспечивать создание различных стимулов для привлечения потенциальных заказчиков и поставщиков в силу специфики области закупки и наличия определенных рисков для обеих сторон. Как правило, осуществление закупок в данной области сопряжено с риском неполучения конечного результата в силу объективных причин, которые на этапе формирования документации не могли быть выявлены сторонами. Европейское законодательство предусматривает целый ряд мер как административно-технического, так и правового характера, направленных на устранение бюрократических барьеров, создание оптимальных условий для функционирования конкурентной среды и дальнейшего развития инновационных продуктов и технологий. Данный законодательный и правоприменительный опыт ЕС и его государств-членов может быть использован при совершенствовании российской правовой базы.

Ключевые слова: Европейский Союз; ЕС; право ЕС; государственные закупки; государственный заказ; инновации; финансирование инноваций; финансирование научных исследований; Директива о государственных закупках 2014/24/ЕС; контрактная система; государственный заказ.

Abstract

Innovations Financing in Europe and Russia: Best Practices Analysis

Vitaliy Yu. Slepak, Cand. Sci. (Law), Associate Professor of the Integration and European Law Department, Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Natalya A. Pozhilova, Postgraduate Student of the Department of Integration and European Law, Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Financing innovations in Europe involves the creation of various incentives to attract potential customers and suppliers due to the specifics of the procurement field and the presence of certain risks for both parties. As a rule, procurement in this area is associated with the risk of not receiving the result due to objective reasons that the parties could not identify at the stage of drawing up the documentation. The European legislation provides for a number of measures, both administrative, technical and legal, aimed at eliminating bureaucratic barriers, creating optimal conditions for the functioning of a competitive environment and further development of innovative products and technologies. This legislative and law enforcement experience of the EU and its member states can be used to improve the Russian legal framework.

Keywords: European Union; EU; EU law; state procurement; government order; innovation; financing of innovation; research funding; Public Procurement Directive 2014/24/EU; contract system; government order.

Говоря о финансировании инноваций, необходимо прежде всего определиться с терминологией. Термин «инновации» не имеет единого определения, хотя встречается в различных правовых актах.

Базовый акт ЕС в сфере закупок -- Директива 2014/24/ЕС Европейского парламента и Совета от 26 февраля 2014 г. о государственных закупках и отменяющая директиву 2004/18/ЕС -- определяет инновации как внедрение нового или значительно улучшенного продукта, услуги или процесса, включая, помимо прочего, процессы производства или строительства, новый метод организации деловой практики, рабочего места или отношений с третьими лицами, в том числе с целью содействия в решении социальных проблем или поддержки стратегии «Европа-2020» для разумного, устойчивого и всеобъемлющего роста.

В рамках ОЭСР дается более короткое, хотя и сходное определение: внедрение нового или значительно усовершенствованного продукта (товара или услуги) или процесса, нового метода маркетинга или нового организационного метода в деловой практике, организации рабочих мест или внешних связей Organisation for Economic Co-operation and Development. The Measurement of Scientific and Technological Activities. Proposed Guidelines for Collecting and Interpreting Technological Innovation Data. Oslo Manual // URL: http://www.oecd.org/science/inno/2367614.pdf (дата обращения: 05.05.2020)..

При использовании любого из этих подходов закупка может сводиться к двум элементам: 1) закупка инновационного процесса, т.е. услуг по проведению научных исследований, с частичным получением некоторых результатов;

2) закупка результатов, созданных по итогам проведенных для третьих лиц исследований. В первом случае осуществляется закупка еще не существующего объекта, при этом заказчик лишь описывает свои потребности, а исследователь проводит анализ и предлагает решения, необходимые для удовлетворения потребностей заказчика. Важно учитывать, что при подобных условиях потребности заказчика понимаются широко: они могут заключаться в получении в собственность товара, результата работ или в получении прав на предмет контракта, в том числе с тем, чтобы предоставить общественный доступ к переданным благам Case C-399/98 Ordine degli Architetti and Others [2001] ECR I-5409, paras 67, 71 and 77.. Таким образом, открытые данные, открытые интерфейсы и программное обеспечение с открытым исходным кодом тоже могут выступать предметом закупки, так как они могут помочь создать экономическую нишу для небольших компаний, занимающихся инновациями, а также содействовать распространению научного знания.

Данный подход обусловил возможность распространения на процесс выделения грантов правил о государственных закупках, что позволило сделать расходование бюджетных средств более прозрачным и эффективным, не препятствуя широкому распространению результатов исследований, проведенных на выделенные по соответствующему гранту средства.

Во втором случае заказчик приобретает уже созданный результат, но еще не представленный или слабо представленный на рынке. В частности, это могут быть существующие технические решения, подлежащие использованию новыми и инновационными способами.

Инновации могут оказывать различное влияние на экономику: иногда они успешно вписываются в существующие условия, не изменяя их значительно (постепенные инновации), иногда разрушают прежнюю систему, создавая новых различных участников, новые направления и ценности (разрушительные инновации) или даже могут потребовать всеобъемлющей трансформации существующей системы, будучи направленными на удовлетворение потребностей и влекущими за собой структурные и организационные реформы (преобразующие инновации). Для того чтобы данные процессы были управляемыми, требуется проведение предсказуемой политики в этой сфере и создание ясной и доступной правовой базы, регламентирующей закупки. Во многом успех концепции развития инноваций обусловлен успешной реализацией четкой политической стратегии, сопровождаемой качественной информационной компанией и долгосрочным финансированием. Важно также обеспечить при разработке таких планов взаимодействие с заинтересованными сторонами, вовлечение в процесс всех основных участников соответствующей деятельности.

Так, в Австрии для реализации федеральной стратегии в сфере исследований, технологий и инноваций был принят План действий по продвижению инноваций в публичных закупках Leitkonzept fur eine innovationsfordernde offentliche Beschaffung (IOB) in Osterreich. Wien, 2012 // URL: https:// era.gv.at/object/document/2177/attach/IoeB-Leitkonzept_2012.pdf (дата обращения: 05.05.2020)., согласно которому Федеральному агентству по закупкам отводится роль центра содействия закупкам инноваций, в частности в целях создания предложений по обучению, типовых документов, предоставления финансовых гарантий субъектам малого и среднего предпринимательства для облегчения последним доступа к закупкам URL: https://www.ioeb.at/en/..

В Швеции, в свою очередь, действует Национальный инновационный совет, возглавляемый премьер-министром, объединяющий министров, в чью компетенцию могут входить вопросы инноваций, и экспертов. Обсуждение в его рамках вопросов инноваций позволяет донести до правительства мнение экспертного сообщества и сформировать консолидированный подход к отдельным проблемам инноваций на уровне правительства, а не отдельных ведомств URL: https://www.government.se/government-policy/national-innovation-council.. предприниматель финансирование инновационный

Одновременно с Национальным инновационным советом шведское Агентство по государственным закупкам организовало широкие консультации по разработке критериев, применяемых к инновационным закупкам в зависимости от их уровня: базового, расширенного или передового Примером передового уровня могут быть разработки автомобилей на водородном двигателе.. Такие критерии согласовываются на встречах заинтересованных сторон: государственных заказчиков в определенном секторе и представителей наиболее значимых в соответствующем сегменте компаний или их объединений, причем встречи организовываются как на общегосударственном, так и на региональном и муниципальном уровнях. После достижения согласия по определенному критерию Агентство разрабатывает правовой тест, применяемый в ходе закупочных процедур и в случае оспаривания решений заказчика органами, ответственными за пересмотр. Сами же критерии носят характер рекомендаций, находятся в открытом доступе и активно используются государственными заказчиками Sustainability criteria. The National Agency for Public Procurement // URL: https://www.upphandlingsmyndigheten.se/en/sustainable-public-procurement/sustainable-procurement-criteria (дата обращения: 05.05.2020). ^{К числу таких стран относятся Нидерланды (URL:} https://www.pianoo.nl/en), Германия (URL: https://www. koinno-bmwi.de/en/), Швеция (URL: https://www.vinnova.se/en/), Австрия (URL: https://www.ioeb.at/) и др.. Для комплексного решения проблем специализированные центры по закупкам инноваций, обеспечивающие формирование единых подходов к таким закупкам и способствующие повышению информированности заинтересованных хозяйствующих субъектов, координации деятельности государственных заказчиков в сфере финансирования инновационных исследований, были созданы и в других государствах -- членах ЕС¹¹. Сам Европейский Союз также не остается в стороне и предлагает механизмы координации деятельности как для национальных центров по закупкам инноваций The Community Research and Development Information Service (CORDIS) // URL: https://cordis.europa.eu/ project/id/780192 (дата обращения: 05.05.2020)., так и для общеевропейских проектов EU funded projects implementing Pre-Commercial Procurements (PCP) or Public Procurement of Innovative Solutions (PPIs). 2020. European Commission // URL: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/eu-funded- projects (дата обращения: 05.05.2020)..

Аналогичная деятельность может осуществляться также негосударственными организациями и профессиональными ассоциациями, которые могут готовить справочные материалы, типовые документы, проекты актов, устанавливающих критерии оценки заявок, методики измерений показателей, изложенных в заявках. Изучение их опыта на соответствующем рынке может быть полезно для государственных заказчиков. Помимо разработки единой концепции осуществления закупок в сфере инноваций, еще одним механизмом, позволяющим, с одной стороны, более экономно расходовать денежные средства государственных заказчиков, избегая дублирования однотипных заказов, а с другой стороны, аккумулировать денежные средства, выделенные различным заказчикам, для повышения объемов финансирования научных исследований, является создание или назначение органов, осуществляющих централизованные закупки.

Европейский законодатель воздержался от формулировки собственного, союзного, определения таких органов, созданных государствами-членами и осуществляющих централизованные закупки, предоставив государствам-членам возможность самостоятельно назначить такие органы, перечень которых в настоящее время приведен в приложении 1 к Директиве 2014/24. Можно выделить две основные функции такого органа: осуществление закупок от своего имени для нужд государственных заказчиков и исполнение роли координатора для государственных заказчиков, самостоятельно осуществляющих закупку См. подробнее: URL: https://ec.europa.eu/growth/content/public-buyers-save-money-cooperative- procurement-0_en (дата обращения: 05.05.2020).. Несмотря на обилие возможных форм, важно обеспечить, чтобы они не «закрывали» рынок государственных закупок для товаров с индивидуальными характеристиками вследствие излишне стандартизированных процедур закупки, применяемых, в частности, при описании характеристик предмета закупки. При этом допускается использование не столь жестко организованных форм: например, возможно использование объединений (сетей) государственных заказчиков или ассоциаций государственных заказчиков, координирующих действия отдельных заказчиков по закупкам товаров, работ или услуг с одинаковыми или сходными характеристиками, а также обеспечивающих обмен передовым опытом, организацию курсов повышения квалификации Например, Городской совет Барселоны в сотрудничестве с Европейским институтом государственного управления (European Institute for Public Administration) инициировал отдельную образовательную про-грамму по закупкам инноваций для городских управленцев, служащих, юристов, сотрудников частных предприятий. На европейском уровне подобная образовательная деятельность поддержана Европей-ской комиссией: создана онлайн-платформа для обмена опытом в сфере инновационных закупок. Эта программа предлагает практический курс по продвижению инноваций. См.: URL: http://formacio.eapc. gencat.cat/infoactivitats/AppJava/DetalleActividad.do?codi=10251&ambit=1&edicio=1&any=2017 (дата об-ращения: 05.05.2020). и т.п. Такие объединения могут существовать как внутри одной страны, так и на международном уровне. Примером национальных объединений является Норвежская национальная программа развития поставок The National Programme for Supplier Development // URL: http://innovativeanskaffelser.no/about/ (дата обращения: 05.05.2020)., в рамках которой осуществляется деятельность по поиску государственных заказчиков со сходными потребностями (например, достижению конкретной цели в сфере здравоохранения) и содействие их совместной деятельности по поиску поставщиков. От этого выигрывают и государственные заказчики, получающие большие финансовые возможности, и участники, получающие возможность, благодаря увеличенному финансированию, не останавливаться на стадии разработки концепции или прототипа, а довести разработку до коммерческого использования.

Примером трансграничных программ сотрудничества могут служить программы в сфере компьютерных технологий. В 2017 г. ведущие компьютерные центры Франции, Италии, Испании и Германии сформировали специальную группу заказчиков инновационных решений с использованием компьютерных технологий, они согласовали дорожные карты для объединения ресурсов высокопроизводительных вычислений (High Performance Computing, HPC), что позволило тестировать и внедрять особенно сложные приложения, применяемые в таких сферах, как кибербезопасность, энергетика, окружающая среда, здравоохранение См. подробнее: URL: https://prace-ri.eu/, https://www.ppi4hpc.eu/, http://eurohpc.eu/ (дата обращения: 05.05.2020).. На общеевропейском уровне такая деятельность осуществляется, например, в рамках Европейского консорциума исследовательской инфраструктуры (ERIC) или Европейского объединения территориальной кооперации (EGTC). Европейский консорциум исследовательской инфраструктуры (ERIC) -- это особая правовая форма Council Regulation (EC) No 723/2009 of 25 June 2009 on the Community legal framework for a European Research Infrastructure Consortium (ERIC) // OJ L 206. 08.08.2009. P. 1. В настоящее время действует в ре-дакции Council Regulation (EU) No 1261/2013 of 2 December 2013 amending Regulation (EC) No 723/2009 concerning the Community legal framework for a European Research Infrastructures Consortium (ERIC) // OJ L 326. 06.12.2013. P. 1., которая облегчает создание и эксплуатацию исследовательских инфраструктур с европейскими интересами на некоммерческой основе (коммерческая деятельность не запрещена, но, как и в российских некоммерческих организациях, допускается только для достижения уставных целей). ERIC получает статус юридического лица со дня вступления в силу решения Комиссии Европейского Союза о создании ERIC. Европейские объединения территориальной кооперации (EGTC) созданы для содействия трансграничному и межрегиональному сотрудничеству государственных заказчиков и его развития Regulation (EC) No 1082/2006 of the European Parliament and of the Council of 5 July 2006 on a European grouping of territorial cooperation (EGTC) // OJ L 210, 31.07.2006. P. 19. В настоящее время действует в ре-дакции Regulation (EU) No 1302/2013 of the European Parliament and of the Council of 17 December 2013 amending Regulation (EC) No 1082/2006 on a European grouping of territorial cooperation (EGTC) as regards the clarification, simplification and improvement of the establishment and functioning of such groupings // OJ L 347. 20.12.2013. P. 303.. EGTC является юридическим лицом, что позволяет региональным и местным властям разных стран создавать группы сотрудничества, обладающие соответствующей правосубъектностью. Членами EGTC могут быть непосредственно государства-члены, органы власти отдельных регионов или муниципалитеты и их ассоциации. Данный механизм позволяет государственным заказчикам из разных стран объединять свои усилия без предварительного заключения международного соглашения. Таким образом, на уровне ЕС созданы механизмы, позволяющие объединить как государственных заказчиков, так и участников инновационной деятельности, что способствует развитию инноваций по всему ЕС, а не только в отдельных странах. Важно учитывать тот факт, что проведение инновационных закупок сопряжено с риском для государственных заказчиков, например в части невозможности получения желаемого результата или несоответствия между ожидаемыми результатами и предложенным решением и т. д. Преодолеть чрезмерный скептицизм и нежелание принимать на себя эти риски можно как финансовыми, так и нефинансовыми стимулами.

Финансовые стимулы могут заключаться как в высокой прибыльности проекта, т.е. когда наглядно демонстрируемые участниками преимущества инновационных решений превосходят необходимые инвестиционные затраты, так и в финансовом стимулировании со стороны публичных институтов власти. На национальном уровне в государствах -- членах ЕС создаются общегосударственные и региональные схемы поддержки закупок инноваций См. подробнее: URL: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/innovation-procurement-initiatives- around-europe (дата обращения: 05.05.2020).. На общеевропейском уровне меры финансовой поддержки инноваций можно разделить на два вида: освобождение субъектов от части обязательных расходов и выделение денежных средств для поддержки инновационной деятельности. Примером первого вида может служить план действий ЕС по НДС, в соответствии с которым государствам будет позволено устанавливать более низкие или нулевые ставки НДС для государственных закупок услуг по инновационным исследованиям и разработкам См. подробнее: Communication from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee on an action plan on VAT Towards a single EU VAT area -- Time to decide Brussels, 07.04.2016 COM(2016) 148 final // URL: https://ec.europa.eu/taxation_customs/business/ vat/action-plan-vat_en (дата обращения: 05.05.2020).. В рамках второго вида поддержки действует ряд программ и фондов, наиболее крупными из которых являются «Горизонт 2020» Council Decision of 3 December 2013 establishing the specific programme implementing Horizon 2020 -- the Framework Programme for Research and Innovation (2014--2020) and repealing Decisions 2006/971/EC, 2006/972/EC, 2006/973/EC, 2006/974/EC and 2006/975/EC // OJ L 347. 20.12.2013. Pp. 965--1041., Европейская программа поддержки малого и среднего бизнеса COSME (в части поддержки малых и средних предприятий в инновационной деятельности) См. подробнее: URL: https://ec.europa.eu/easme/en/cosme-0 (дата обращения: 05.05.2020)., Европейский структурный и инвестиционный фонд ESIF (предусматривает финансирование инновационных проектов в сотрудничестве с программой «Горизонт 2020») Enabling synergies between European Structural application: and Investment Funds, Horizon 2020 and other research, innovation and competitiveness-related Union programmes. Guidance for policy-makers and implementing bodies // URL: https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/synergy/ synergies_en.pdf (дата обращения: 05.05.2020)..

К числу нефинансовых стимулов можно отнести различные премии за закупки в сфере инноваций См., например: URL: https://www.koinno-bmwi.de/koinno/innovationspreis/, https://procuraplus.org/awards/ (дата обращения: 05.05.2020)., установление инновационных закупок как одного из элементов оценки KPI должностных лиц, предоставление льгот заказчикам, осуществляющим инновационные закупки.

Помимо мер по стимулированию участия государственных заказчиков в закупках в сфере инноваций, необходимо также обеспечить наличие необходимой мотивации для участия в таковых для компаний и предприятий, занимающихся разработкой инновационных продуктов. Для этого, во-первых, на общеевропейском уровне законодательство предлагает упрощение закупочных процедур в отношении инноваций. Так, Директива 2014/24 устанавливает менее строгие требования к закупкам в рассматриваемой сфере, предусматривая ряд требований, направленных на упрощение процесса закупок. Вместо предоставления документов, выданных компетентными органами, подтверждающих правовое и финансовое положение, а также сведения, изложенные в заявке, с введением Единого европейского закупочного документа См. подробнее: URL: https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/digital/espd_en (дата обращения: 05.05.2020). участникам предоставляется возможность просто представить декларацию, в которой содержатся гарантии и заверения участника закупки о том, что он соответствует всем требованиям. Подтверждения от компетентных органов понадобятся только в случае выигрыша торгов, что значительно экономит время и другие ресурсы участников. Еще одним шагом по упрощению закупочных процедур стал их перевод в электронную форму (за исключением закупок в сфере обороны и безопасности, где такое обязательное требование отсутствует) и устранение чрезмерно сложных или чрезмерно завышенных финансовых гарантий исполнения обязательств по контракту, препятствующих привлечению участников с меньшим оборотом, но при этом потенциально способных исполнить контракт. Так, в настоящее время не допускается предъявлять требования по обороту, превышающие цену контракта более чем в два раза. Кроме того, наличие необходимых ресурсов может подтверждаться ссылками на другие хозяйствующие субъекты. Варианты подтверждения могут быть различными, при невозможности представить именно запрошенный заказчиком документ участник вправе представить любой иной, содержащий аналогичные сведения Ст. 58 (3) Директивы 2014/24..

Разделение государственных контрактов на лоты также может расширить перечень возможных участников, открыв дорогу малым и средним предприятиям, а также способствуя снижению зависимости от строго определенных участников рынка. Введение требований по совместимости позволит присудить отдельные лоты разным компаниям, тем самым усилив конкуренцию.

Однако следует помнить, что не допускается искусственное дробление предмета закупки на идентичные в целом контракты, с тем чтобы избежать применение правил, установленных Директивой; разделение контракта всегда должно быть объективно оправдано Ст. 5 (3) Директивы 2014/24 и ст. 9 (3) Директивы 2009/81.. Это не исключает возможности проведения закупки путем размещения нескольких лотов, но для целей определения возможности применения Директивы будет учитываться суммарная цена всех лотов Исключение делается для лотов, стоимость которых не превышает 80 000 евро и которые в совокупности не превышают лимит в 20 % от общей стоимости всех лотов.. Правда, при этом требуется особое внимание уделить вопросам интеллектуальной собственности в части различных закупаемых элементов, в отношении которых планируется в дальнейшем совместное использование.

Упрощение закупочных процедур подкрепляется также деятельностью по систематическому поиску компаний, занимающихся инновациями, информированию их о соответствующих закупках, привлечению специализированных организаций -- брокеров по инновациям. Таким брокером может быть любая организация, ставящая целью соединение спроса государственных заказчиков и предложения компаний в сфере инноваций. Такие брокеры активно участвуют как в передаче идей о новых разработках заказчикам, потенциальным потребителям инновационных продуктов, так и в информировании компаний в сфере инноваций о новых потребностях государственных заказчиков. В число задач брокера по инновациям может входить консультирование государственных заказчиков о способах определения потребностей, которые могут быть потенциально удовлетворены за счет закупок в сфере инноваций, организация систем обмена знаниями, передовым опытом среди государственных заказчиков, определение перспективных инновационных решений, подходящих для удовлетворения потребностей государственных заказчиков (зачастую сразу нескольких), а также выявление потенциала коммерциализации таких решений. Они также могут осуществлять содействие в формировании заявок на выделение необходимого финансирования и, если позволяет их бизнес-модель, облегчать доступ к финансированию и помогать в управлении правами на объекты интеллектуальной собственности. Важно, что брокеры по инновациям не подменяют государственного заказчика, они не являются сторонами в правоотношениях, вытекающих из закупок. Одним из удачных примеров реализации данной системы является Австрия. В ней организована работа Центра компетенций по инновациям в сфере закупок (IOB-Servicestelle) См. подробнее: URL: https://www.ioeb-innovationsplattform.at/ (дата обращения: 05.05.2020)., на базе которого действует цифровая платформа, используемая государственными заказчиками для исследований рынка. Платформа предоставляет информацию о широком спектре инновационных продуктов и услуг (в том числе об их поставщиках), которые оцениваются независимыми экспертами и могут быть использованы в сегменте государственных закупок. Кроме того, платформа предоставляет заказчикам возможность информировать рынок о текущих задачах и потребностях и получать сведения о новых идеях и концепциях.

В Финляндии действует программа Tekes- Match Helsinki Tech & Comms team helps Tekes with a groundbreaking digital innovation. 03-2017 // URL: https:// www.twobirds.com/en/news/press-releases/2017/finland/tekesmatch (дата обращения: 05.05.2020)., направленная на содействие инвестициям и обеспечивающая сопоставление запросов заказчиков и компаний, предлагающих инновационную продукцию, работы и услуги. В 2017 г. Европейская комиссия запустила пилотный проект по созданию брокера по закупкам инноваций COS-LINKPP-2017-2-02: Innovation procurement broker: creating links for the facilitation of public procurement of innovation // URL: https://ec.europa.eu/easme/en/cos-linkpp-2017-2-02-innovation-procurement-broker- creating-links-facilitation-public-procurement (дата обращения: 05.05.2020)., который объединит и облегчит коммерческие связи между государственными заказчиками и поставщиками (особое внимание уделяется малому и среднему бизнесу и стартапам), инвесторами и исследователями.

Во-вторых, одним из стимулов для участия в закупке для поставщиков может стать возможность изначально указывать в закупочной документации порядок распределения прав на созданные в ходе исполнения контракта объекты интеллектуальной собственности Communication from the Commission -- Framework for State aid for research and development and innovation. П. 33 (b) // OJ C 198. 27.06.2014. P. 1. с сохранением таковых за участниками Ст. 42 Директивы 2014/24., так как совершенно очевидно, что классический вариант, когда в силу оплаты происходит отчуждение заказчику исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, приводит в дальнейшем к запретам использовать полученные результаты повторно и даже адаптировать их к новым ситуациям, т.е. улучшать, перерабатывать результаты для применения в других обстоятельствах и для других контрагентов Информация по результатам публичных консультаций в отношении прав на результаты интеллектуаль-ной деятельности и коммерческую тайну в государственных закупках в Европе 2016 г. // URL: https:// ec.europa.eu/growth/content/consultation-respect-intellectual-property-public-procurement-procedures_en (дата обращения: 05.05.2020)..

Кроме того, если права на результаты интеллектуальной деятельности остаются у исполнителя, необходимо соблюдать требования о запрете государственной помощи. В частности, должна быть выплачена компенсация в размере фактической стоимости таких прав См. подробнее: Слепак В. Ю. Правовое регулирование предоставления государственной помощи научным исследованиям в Европейском Союзе и Евразийском экономическом союзе // Lex russica. 2019. № 12..

Разумное распределение прав на объекты интеллектуальной собственности, при котором предусмотрена возможность сохранения за заказчиками прав на использование полученных в ходе исполнения государственного контракта результатов без выплаты каких-либо отчислений, а также предъявление к исполнителям требований по предоставлению третьим лицам прав на результаты интеллектуальной деятельности только на основе лицензии и на справедливых рыночных условиях будет способствовать стимулированию коммерциализации инновационных решений и снижению стоимости закупок для государственного сектора Важно учитывать, что, если все права на результаты интеллектуальной деятельности, созданные в ре-зультате исполнения контракта на проведение научных исследований, переходят к заказчику, закупка должна подчиняться правилам ЕС о государственных закупках. Но если права остаются за исполнителем, то закупка под действие Директивы 2014/24 не подпадает. В силу этого при формировании закупоч-ной документации необходимо уделить большое внимание условиям распределения интеллектуаль-ных прав..

В настоящее время такой подход применяется в большинстве стран Европы. Однако в Бельгии, Финляндии, Франции, Швеции и Швейцарии, наоборот, по умолчанию права на результаты интеллектуальной деятельности остаются за заказчиком Economic benefits of leaving IPR ownership rights in public procurements with the suppliers instead of the procurers. 2017 // URL: https://ec.europa.eu/newsroom/dae/item-detail.cfm?item_id=56812&utm_ source=dae_newsroom&utm_medium=Website&utm_campaign=dae&utm_content=Economic%20benefits%20 of%20leaving%20IPR%20ownership%20in%20public%20procurements%20with%20comp&lang=en (дата обращения: 05.05.2020).. Ни один из вышеописанных механизмов не будет работать, если условия контракта не отражают соответствующие благоприятные для инноваций аспекты. Если государственный контракт присуждается на основе критериев качества или эффективности, но не может быть обеспечен договорными санкциями, такими как пересмотр цены или досрочное расторжение контракта, государственный заказчик может упустить возможность найти инновационное решение. Это может также привести к различным формам возмещения ущерба.

С другой стороны, условия контракта могут содержать так называемые условия об оценке стоимости Подробнее о стимулирующих выплатах см.: URL: https://www.hbs.edu/faculty/Pages/item.aspx?num=47450, https://innovation.cms.gov/innovation-models/cjr (дата обращения: 05.05.2020).. Последние побуждают исполнителей не только предлагать решения, отвечающие требованиям к производительности, но и продолжать оптимизировать качество и стоимость поставляемых решений на этапе внедрения. Эти условия могут предусматривать выплату бонусов исполнителям за улучшение качества решений; они могут устанавливать выплаты процентов от сэкономленных при исполнении контракта средств.

Примером может служить следующая схема: Лимбургская компания по водоснабжению хотела получить более дешевую и надежную электронную систему для управления распределением воды по своей сети. Поскольку программное обеспечение является постоянно развивающейся сферой, для стадии исполнения контракта после подписания контракта заказчик предусмотрел в контракте положения о ценовом проектировании, чтобы стимулировать исполнителей повышать качество и снижать стоимость предлагаемых решений в ходе исполнения контракта. Этот подход привел к повышению качества и удешевлению стоимости обслуживания системы: количество серверов и соответствующие расходы на обслуживание были сокращены с 50 до 4, а время простоя сократилось до 0,005 % Collaboration in the Limburg supply chain of water. drs.ing. L.J.W. (Leon) Verhaegen 27 Oktober 2015 // URL: http://eafip.eu/wp-content/uploads/2015/06/ParijsLV7.pdf (дата обращения: 05.05.2020)..

В-третьих, реализации интересов обеих сторон способствует введение Директивой 2014/24 отдельного механизма предварительных консультаций перед формированием закупочной документации, которые заменили существовавшее ранее лишь в преамбуле предыдущей директивы понятие «технический диалог» и позволили определить перед началом закупки действительное положение дел на рынке, которое способно среди прочего привести даже к изменению типа государственного контракта (например, вместо контракта на поставку товаров -- контракт на поставку и обслуживание систем). Формы таких консультаций могут быть различными: обычные и онлайн-конференции, рассылка вопросников, презентации и тестирование образцов, позволяющих конечным потребителям проверить пригодность предлагаемых решений в реальных условиях, а также различные рынки идей.

Примером таких консультаций может служить специально созданная медицинским центром в Словакии онлайн-платформа для проведения предварительных рыночных консультаций с поставщиками медицинского оборудования, основной целью которой было упорядочить подготовительный этап закупок и повысить его эффективность, предоставив всем заинтересованным субъектам доступ к платформе для обращений к заказчику с вопросами и комментариями Prior market consultations // URL: https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/good_practices/GP_fiche_22. pdf (дата обращения: 05.05.2020).. Другим примером является проведение Таллинским портом закупки новой системы электронной регистрации пассажиров с предварительным проведением консультаций с пассажирами, водителями, представителями операторов паромов, а также с поставщиками услуг и сотрудниками порта, позволивших объявить закупку инновационного решения, охватывающего весь процесс перемещения легковых и грузовых автомобилей: от предварительной онлайн-регистрации до регистрации полностью автоматизированной системы управления движением, направляющей транспортные средства на нужное им судно URL: https://www.ts.ee/en/smart-port-system-launched-at-tallinns-old-city-harbour/..

При повторяющихся закупках консультации с представителями соответствующего рынка могут быть и постоянными, как в случае встреч с представителями рынка и онлайн-анкетирования, проводимого в Нидерландах, Испании, Бельгии и Финляндии перед финансированием разработки платформы дистанционной медицины с высокой степенью взаимодействия для телеобнаружения и телеобслуживания пациентов отделений интенсивной терапии с повышенным риском смерти от сепсиса См. подробнее: URL: http://www.thalea-pcp.eu/thalea-2-ppi-overview, http://www.thalea-pcp.eu/thalea- 2-ppi-overview, https://ted.europa.eu/TED/notice/udl?uri=TED:NOTICE:69348-2018:TEXT:EN:HTML (дата обращения: 05.05.2020)..

Главное требование к подобным рыночным консультациям -- это обеспечение прозрачности и равного обращения, они не должны предоставлять преимущества одному продукту, технологии или процессу. В наши дни наиболее удачным решением является создание электронной платформы с открытой публикацией уведомлений и вопросов, интересующих заказчика.

Государственные заказчики могут разрабатывать технические спецификации путем детального описания или путем изложения требований к функционалу предмета закупки. Каждый из этих методов имеет определенные преимущества; однако функциональные требования гораздо более благоприятны для инноваций. Описательный метод, при котором государственный заказчик прописывает в закупочной документации подробное техническое решение и несет полную ответственность за его качество и показатели производительности, редко стимулирует инновации и подлежит использованию в тех случаях, когда заказчику достоверно известны возможности соответствующего рынка.

Например, при строительстве музея Гуггенхайма в Бильбао для удовлетворения требований технических характеристик архитектора Фрэнка Гери подрядчик использовал передовое программное обеспечение, разработанное для аэрокосмической промышленности, для расчета размеров, а также для резки и складывания титановых панелей, позволившее компании, которая занималась установкой титановой кровли, завоевать мировое признание Managing the Construction of the Museo Guggenheim Bilbao (B). Center for Design Informatics, Harvard Design School. P. 20 // URL: http://www.gastdoz.arch.ethz.ch/pmeyer/Infos/Pollalis/case_Guggenheim.pdf (дата обращения: 05.05.2020)..

Технические спецификации, сформулированные путем изложения требований к функционалу предмета закупки, переносят ответственность за достижение лучших результатов на участников, однако предоставляют свободу выбора в отношении средств достижения желаемого результата. Например, Итальянский национальный центральный орган по закупкам (CONSIP) подходит к инновациям с функциональной точки зрения, осуществляя закупку не системы отопления или охлаждения, а «температуры» для своих клиентов, предъявляя требования к температуре внутри зданий, производительности, энергоемкости и др. Performance/Output Based Specifications Best Practice Report March 2017. ICLEI -- Local Governments for Sustainability, European Secretariat. Prof. Andrew Douglas, University of the West of England. P. 25 // URL: https://sppregions.eu/fileadmin/user_upload/Resources/POBS_Best_Practice_Report.pdf (дата обра-щения: 05.05.2020).

Наконец, дополнительной возможностью для привлечения участников закупки является использование специализированных форм закупок, ставших одной из новелл реформы законодательства ЕС о закупках 2014 г., а именно -- закупок, позволяющих адаптировать тендерные заявки, представленные участниками закупки, к требованиям, установленным в уведомлении о проведении закупки, а также иной закупочной документации Case C-561/12 Nordecon AS and Ramboll Eesti AS v Rahandusministeerium [2013] ECLI:EU:C:2013:793, para 34.. Необходимость в этой процедуре может возникнуть в случаях, когда потребности заказчика не могут быть удовлетворены за счет готовой продукции или услуг, уже предлагаемых на рынке, и когда технические условия не могут быть установлены с достаточной степенью ясности и четкости путем отсылки к существующим стандартам. Для этого используются закрытые торги с предварительным уведомлением и конкурентный диалог.

Закрытые торги с предварительным уведомлением представляют собой способ закупки, при котором государственный заказчик проводит переговоры с отобранными для участия в закупке хозяйствующими субъектами касательно условий подлежащего заключению контракта на основе поданных участниками заявок, а также с учетом требований, изложенных в уведомлении о закупке и закупочной документации. Контракт заключается с участником, предложившим наиболее выгодные условия.

Несмотря на ограничение числа участников, тем, кто допущен к торгам, должно быть обеспечено равное обращение в первую очередь в части доступа к информации, т.к. именно наличие дополнительных сведений может обеспечить незаконное преимущество в ходе закупки^{46 В частности, ст. 29 (5) Директивы 2014/24 прямо предусматривает обязанность заказчика уведомлять всех участников в письменной форме о любых изменениях в документации.}. При этом в отношении информации, передаваемой участниками заказчику, действует иное правило: заказчик обязан обеспечить конфиденциальность и защиту такой информации, в том числе не допустить ее получение другими участниками, что в конечном счете также направлено на обеспечение принципа равенства Ст. 29 (5) Директивы 2014/24.. В закупочной документации также можно установить этапы переговоров, сокращая количество участников по итогам завершения переговоров на конкретном этапе Ст. 26 Директивы 2009/81.. В случае, когда на основании полученных по итогам завершившегося этапа сведений заказчик вносит изменения в документацию, он обязан предоставить разумные сроки для внесения изменений в заявки участников.

Как следует из английского названия рассматриваемой процедуры (negotiated procedure with prior notification), ключевым ее элементом являются собственно переговоры заказчика с потенциальными участниками. Именно на этой стадии возможны наиболее высокие угрозы равной конкуренции и проявление фаворитизма. Как подчеркивается Судом, даже если заказчик получил право вести переговоры в контексте рассматриваемой процедуры, он все равно обязан следить за тем, чтобы были соблюдены те требования, которые им установлены в качестве обязательных Case C-561/12 Nordecon AS and Ramboll Eesti AS v Rahandusministeerium [2013] ECLI:EU:C:2013:793, para 37.. В противном случае нарушался бы принцип прозрачности и невозможно было бы предотвратить риски фаворитизма и произвола со стороны заказчика Case C-599/10 SAG ELV Slovensko and Others [2012] ECR, para 25..

Если даже квалифицированный заказчик имеет лишь самое общее представление о конечной цели исполнения контракта и может весьма примерно описать конкретные показатели, которые в итоге должны быть зафиксированы в государственном контракте, допускается применение процедуры конкурентного диалога, используемой при заключении сложных контрактов, т.е. контрактов, при которых заказчик не в состоянии самостоятельно объективно оценить технические, финансовые или юридические характеристики контракта.

В рамках данной процедуры государственный заказчик публикует предварительное уведомление, в котором указывает основные потребности, которые должны быть удовлетворены в результате закупки, и базовые требования к такой закупке (их можно указать и в дополнительной документации). В частности, документация о закупке может содержать ограничение возможных путей достижения заявленной заказчиком цели. С допущенными участниками проводятся переговоры в целях поиска удовлетворяющих заказчика вариантов технического задания. Такие переговоры могут проходить в несколько этапов, пока не будут найдены необходимые технические и иные решения. После переговоров каждый из участников должен представить свою окончательную заявку, которая впоследствии может быть уточнена без внесения изменений в основные положения.

Присуждение контракта при проведении данной процедуры возможно исключительно на основании критерия наиболее экономически выгодной заявки Ст. 30 Директивы 2014/24.. Такие критерии должны быть предусмотрены в закупочной документации. Необходимо учитывать, что использование данной процедуры допускается лишь при невозможности провести иные закупочные процедуры ввиду сложности предмета контракта, однако именно такая форма дает возможность участнику наиболее полно влиять на условия контракта. О технической сложности предмета закупки можно говорить в ситуациях, когда заказчик не в состоянии самостоятельно определить средства достижения конечной поставленной цели, хотя и имеет возможность описать требования к результату или, что встречается чаще, выбрать наилучшее из нескольких возможных решений по достижению заданной цели. Примером сложностей финансирования может служить ситуация, когда для минимизации цены возможно использование различных схем финансирования и заказчик не в состоянии на старте закупки выбрать оптимальную Примеры приведены по: European Commission Explanatory Note Competitive Dialog Ref. Ares(2016)810094 -- 16/02/2016..

Таким образом, основное различие между закрытыми торгами с предварительным уведомлением и конкурентным диалогом заключается в степени ясности, которая есть у государственного заказчика в отношении проекта. В первом случае заказчик имеет более точное представление о характере и предмете государственного контракта, тогда как во втором ему еще предстоит сделать выбор, расставив приоритеты. Закрытые торги с предварительным уведомлением будут более подходящей процедурой, если, например, государственный заказчик точно знает, что под руслом реки должен быть построен двусторонний туннель и требуется определить только технические аспекты работ, включая цену и качество.

Однако заказчик может использовать конкурентный диалог, чтобы определиться, следует ли строить мост или (односторонний или двухсторонний) туннель (на русле реки или под ним) в рамках контракта на выполнение работ или в рамках концессии на выполнение работ и следуетли его финансировать за счет собственных средств или из внешних источников финансирования.

Государственному заказчику также может потребоваться закупка услуг по проведению научных исследований Важно учитывать, что это именно услуги, а не работы. Понятие работ в директивах о закупках отличается от принятого в российском гражданском праве термина: под работами понимается итоговый результат строительных или гражданских инженерных работ, который сам по себе достаточен для выполнения экономической или технической функции, что явно не соответствует характеру деятельности по про-ведению научных исследований. В силу этого, несмотря на привычный российской правовой системе подход к подобным договорам как договорам на выполнение работ, для целей применения Директивы 2014/24 такие контракты рассматриваются как контракты на оказание услуг., чтобы разработать индивидуальное инновационное решение. Это может быть в случае, когда рынок не предлагает удовлетворительного решения или когда адаптация существующих решений врядли удовлетворит потребности заказчика. Основными специализированными формами закупок научных исследований являются предварительные коммерческие закупки и инновационное партнерство. Предварительные коммерческие закупки представляют собой закупку услуг на проведение исследований на выгодных условиях у нескольких хозяйствующих субъектов. Они изъяты из сферы действия Директивы 2014/24, т.к. предусматривают сохранение за исполнителем прав на результаты интеллектуальной деятельности на рыночных условиях. Предмет контракта в рассматриваемой ситуации не может идти дальше стадии демонстрации работы новой концепции или новой технологии в соответствующей репрезентативной среде. Заключить контракт, предмет которого наряду с научно-исследовательскими работами будет охватывать вопросы изготовления и аттестации опытных образцов, другие виды деятельности, связанные с подготовительным этапом к производству, и даже совмещать вопросы разработки и производства, можно только в рамках закупочных процедур, предусмотренных Директивой 2014/24. С помощью предварительных коммерческих закупок также можно сократить время выхода на рынок. На определенных стадиях данной процедуры хозяйствующие субъекты имеют возможность разрабатывать и тестировать инновационные решения в течение определенного периода. Это выгодно и для заказчиков, и для исполнителей: покупатели поддерживают более тесный контакт с участниками рынка, а исполнители получают более раннюю обратную связь от своих клиентов об их инновационном потенциале в реальных условиях.

Предварительные коммерческие закупки представляют особый интерес для инновационных стартапов, а также субъектов малого и среднего предпринимательства, желающих получить первые отзывы потенциальных клиентов. Кроме того, доступ к этой процедуре также достаточно прост: участники тендера должны только соответствовать требованиям к профессиональной квалификации и финансовым возможностям для проведения научных исследований, а не для внедрения их на коммерческой основе.

В рамках инновационного партнерства заказчик устанавливает требования как к результату подлежащих проведению исследований (что необходимо для принятия решения о возможности проведения необходимого исследования), так и к самим участникам закупки (после допуска к торгам единственным критерием будет являться предложенная соответствующими условиям допуска участниками цена). Однако данные условия не могут являться предметом переговоров с участниками закупки и устанавливаются исключительно государственным заказчиком.

Сами предусмотренные контрактом исследования разбиваются на этапы, в рамках которых должны быть достигнуты промежуточные цели. Если достигнутые по итогам этапа результаты не соответствуют запросам заказчика, возможно расторжение контракта до момента его окончательного исполнения.

Инновационное партнерство может быть доступно более чем одному подрядчику, однако каждый из подрядчиков обязан проводить самостоятельные исследования. Заказчик обязан обеспечить недискриминационное обращение с такими подрядчиками, а также конфиденциальность передаваемых ими в ходе исполнения контракта сведений (в том числе и результатов работ, выполненных другими участниками). В ходе исполнения контракта заказчик также может сократить число участников, пропорционально оплатив уже проведенные исследования.