Торговые обычаи и их значение

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Содержание

Введение

Глава I. Торговые обычаи: понятие, требования, общие правила применения

1.1 Понятие торгового обычая

1.2 Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной практике

Глава II. Значение торговых обычаев в международной торговле

2.1 Санкционирование торговых обычаев

2.2 Виды торговых обычаев, применяемых в мировой торговле

Глава III. Особенности применения торговых обычаев во внешнеэкономической деятельности

3.1 Торговые обычаи зарубежных стран

3.2 Применение торговых обычаев в российской практике

Заключение

Список использованной литературы

торговый обычай мировой

Введение

В международной торговле, несмотря на многочисленные международные договоры, предусмотреть все случаи невозможно, поэтому возникают пробелы в праве, основным средством восполнения которых являются торговые обычаи как частный случай правового обычая. В широком смысле правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено. Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания. Так, ст.134 Кодекса торгового мореплавания РФ устанавливает: «Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки». В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте. Обычай может встречаться и в регулировании внутренних отношений. Так, например, в ст. 5 и 6 ГК РФ предусматривается возможность применения для регулирования гражданских правоотношений обычаев делового оборота, то есть сложившихся и широко применяемых в определенной области предпринимательской деятельности правил поведения, не предусмотренных законодательством. Под деловыми обыкновениями понимаются установившиеся в гражданском обороте правила поведения. Сами по себе деловые обыкновения не являются источником гражданского права. Однако в тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства. По ранее действовавшему законодательству только отдельные нормы права для конкретных случаев предусматривали возможность применения деловых обыкновений. В частности, п. 2 ст. 57 Основ гражданского законодательства 1991 г. (ст. 168 ГК 1964 г.) предусматривал, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований -- в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Эти обычно предъявляемые требования и вытекают из деловых обыкновений.

Торговый обычай в работе рассматривается как частный случай правового обычая, относящийся к торговой сфере. Поэтому в работе используется и общее понятие «правовой обычай», и частное понятие «торговый обычай». В Российской Федерации обоим терминам соответствует официальный термин «обычай делового оборота».

Цель работы состоит в общей характеристике применения торговых обычаев в мировой практике торговых отношений. В соответствии с этой целью задача работы сформулированы следующие:

Определение понятия и установление общих правил применения торговых обычаев в международной практике торговых отношений;

Установление значения торговых обычаев во внешнеторговой деятельности;

Анализ практики применения торговых обычаев.

Глава I. Торговые обычаи: понятие, требования, общие правила применения

1.1 Понятие торгового обычая

Всякий обычай - правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом. Хотя обычай - одно из наиболее древних явлений, во многом предопределившее и «изнутри» повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства. Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой, однако немало современных явлений преимущественно в сфере частного (гражданского) права имеют «обычное происхождение». В советский период правовые обычаи были малочисленны, а их примеры - единичны, в условиях рынка и усиления в механизме правового регулирования диспозитивных начал их значимость заметно возросла. Исходя из ст. 5 ГК РФ, можно вообще предположить прямую связь между ростом их роли и той специальной частью предмета гражданского права, которую составляют предпринимательские отношения (деловой оборот). Неудивительно, что сдержанному решению вопроса о формах права в советский период современная доктрина противопоставила прямо противоположный подход: из тезиса о разнообразии проявлений предпринимательской деятельности иногда делают вывод о многообразии опосредствующих ее форм права, подчеркивая наряду с нормативным регулированием (регулированием нормативно-правовыми актами) большую роль ненормативных источников, куда относят обычаи делового оборота, судебную практику и прецедент, правовую доктрину, источники ненормативного регулирования, опосредствующие договорные, корпоративные и иные отношения, другие источники. И хотя многообразие форм предпринимательства несомненно, бесспорно и то, что конкретный правопорядок признает не все известные формы правообразования, поэтому упоминание о прецеденте в романо-германской правовой семье и праве РФ возможно не благодаря неисчерпаемости проявлений предпринимательства, а из-за частого его интернационализма. К тому же из самого названия «нормативно-правовой акт» не следует, что только этот источник содержит нормы права, тогда как все остальные формулируют «ненормативные правила». Более того, само сочетание «ненормативный источник права» внутренне противоречиво: всякий источник права (в том числе правовой обычай и прецедент, если они признаны конкретным государством как источники) содержит норму - правило, рассчитанное на многократное повторение и обращенное к неопределенному кругу лиц. Роль и значение правовых обычаев за рамками частного права невелики: принципиальная неадекватность данной формы подчеркивается применительно к современному регулированию государственно-правовых отношений, о регулирующей силе обычая в уголовном праве не приходится говорить вообще.

В романо-германской правовой семье правовой обычай может быть «в дополнение к закону» (если существует наряду с законом, не противоречит ему, дополняет и разъясняет его положения и используется благодаря прямой или подразумеваемой отсылке закона), «против закона» (если существует наряду с законом и, находясь в диссонансе с ним, формулирует самостоятельную норму, отличающуюся от нормы закона) и «кроме закона» (если устанавливает норму в условиях отсутствия законодательного регулирования). В условиях отсутствия единого мнения о признаках правовых обычаев ключевым все же считают государственное санкционирование, превращающее однообразное и устойчивое правило в норму права, которое обеспечивается отсылкой правила нормативно-правового акта к обычаю. При этом предмет санкции - не сам обычай, а возможность его использования. Правовое значение обычая полностью зависит от судьбы закона (обычай обязателен, пока не отменен закон, санкционирующий его использование)

Государственное санкционирование в зависимости от объема может быть единичным и рамочным: в первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного общественного отношения (см. п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК РФ), во втором - применение группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации, при этом рамочная санкция может охватывать разный круг обычаев и ситуаций. Так, п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ (далее - КТМ РФ) санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания только по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения, а ст. 5 ГК РФ - применение всякого обычая делового оборота вообще. При специальном санкционировании и «штучном» подходе к признанию обычая нормой права обычай находится под пристальным вниманием и контролем государства, при рамочном - нормой права могут стать не самые рациональные правила исключительно в силу соответствующей их групповой принадлежности. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая, а некоторые и вовсе ставят под сомнение как нормативное, так и судебное санкционирование: замечая, что правило обычая в первом случае становится законодательной нормой, а во втором поглощается прецедентом, они предлагают определить применимость правовых обычаев не через перечисление возможных случаев, а наоборот - через закрепление случаев невозможных.

1.2 Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной практике

Будучи первым исторически развившимся видом предпринимательства, торговля обусловила появление коммерческого права как основы и одной из отраслей частного права. Последнее своим возникновением и развитием обязано торговле. К. Маркс характеризовал римское частное право как «отличающееся непревзойденной по точности разработкой всех существенных правовых отношений простых товаровладельцев».

Торговля требует упорядоченности, соблюдения общих правил ее ведения, защиты со стороны государства. Наиболее удобно это организовать, используя правовое регулирование. Правосозидающая функция имманентна, внутренне присуща торговле, она проявляется во все времена и с развитием последней лишь усиливается. Коммерция не просто органично связана с правом, она непосредственно и активно влияет на его развитие.

Регулярная повторяемость, масштабность и значимость торговых операций в сочетании с их специальным характером привели к возникновению и распространению в качестве основных источников коммерческого права обычаев торгового оборота и морских обычаев. Обычаи формировались в купеческих сообществах, например в Ганзейском союзе, или в крупных торговых центрах, как это было в итальянской Ломбардии. В процессе осуществления внешнеторговых связей в силу необходимости учета торговых обычаев, существующих в разных регионах, происходили их заимствование и унификация. Система обычаев торгового права именовалась купеческим правом, или lex mercatoria.

Наиболее значимые положения обычного права получали закрепление в актах национального законодательства. Это наглядно прослеживается почти во всех правовых памятниках, в том числе Древней Руси. Так, Русская Правда - крупнейший и важнейший памятник древнерусского государства - наряду с нормами уголовного права и процесса содержала группу норм торгового права. В ней, в частности, получило урегулирование торговое кредитование. Закрепление отдельных требований торгового оборота можно проследить в Псковской Судной грамоте и Соборном уложении 1649 г.

Вместе с тем Соборное уложение ограничило участие в торговой деятельности крестьянства, составлявшего основную часть населения страны. Наряду с Городским положением, изданным Екатериной II в 1785 г. и предусматривавшим сословный характер торговой деятельности, оно на значительное время затормозило развитие отечественной торговли.

Здесь важно отметить, что никакой другой вид предпринимательства даже в малой степени не может сравниться с коммерцией по своей роли в становлении и развитии частного права. Лидирующий характер коммерческого права, свойственный ему новаторский дух обеспечили его решающее влияние на частное право в целом. На основе обычаев торгового оборота сформировались многие правовые конструкции и институты частного права. По выражению известного английского ученого-юриста В. Ансона, «договорное право является детищем торговли». Это означает, что главное регулирующее средство частного права - договор - возникло и получило развитие под влиянием потребностей торгового оборота. Торговле человечество обязано возникновением таких ныне общераспространенных инструментов, как вексель, чек, коносамент, варрант и др. Для обслуживания торговли были разработаны договорные институты перевозки грузов, экспедирования, страхования, посредничества, комиссии и др.

Для уяснения соотношения коммерческого права и предпринимательства целесообразно проследить переход от использования системы торговых обычаев к регулированию коммерческой деятельности на основе торговых кодексов. Данный процесс был связан с укреплением государственного суверенитета стран, стремлением власти законодательно урегулировать эту важную сферу экономической жизни. В XIX в. в Западной Европе, Южной Америке, Юго-Восточной Азии произошла кодификация торгового и гражданского законодательства. При этом торговые кодексы, воспринимая обычаи торгового права, регулировали исключительно торговлю либо обслуживающие ее виды деятельности: перевозку, хранение, страхование и др. Что касается иных видов предпринимательства, то они оказывались урегулированными гражданским законодательством.

Показательно, что многие правовые конструкции и договорные институты, выработанные в сфере коммерческого права, в процессе кодификации были заимствованы гражданским правом. В результате они стали применяться также в других областях предпринимательства и даже в отношениях с участием граждан. Коммерческое право, в свою очередь, использует общие положения гражданского права (о праве собственности, сроках, способах защиты прав и др.). Вместе с тем при возникновении особенностей, диктуемых потребностями торгового оборота, соответствующие положения гражданского права приспосабливаются к этим потребностям. Данное явление получило название «коммерциализация гражданского законодательства».

Активное развитие коммерческого права под влиянием постоянно изменяющихся потребностей торговли обусловило его более прогрессивный, динамичный характер по сравнению с гражданским правом, характеризующимся статичностью и формализмом. Указанные процессы еще в начале XIX в. исследовал английский философ и юрист И. Бентам. Он отмечал, что торговля требует непрерывного расширения рынка и увеличения продаж. Поэтому она всегда стремится вперед, к изменению установившихся правил и порядков. Подобные внутренние факторы непрестанного обновления совершенно не свойственны гражданскому праву.

Одновременное существование торговых и гражданских кодексов, обозначаемое как дуализм частного права, не приостановило дальнейшего самостоятельного развития коммерческого права. Это развитие в настоящее время протекает по следующим направлениям:

1) совершенствование торговых кодексов с учетом современных требований и принятие новых кодексов;

2) развитие системы современных торговых обычаев;

3) преодоление национальных рамок торгового законодательства под влиянием процесса глобализации мировой торговли.

Обычаи, применение которых не санкционировано государством, не являются источником права и не обладают юридической нормативностью, тем не менее могут использоваться в процессе правового регулирования, в котором известны как обыкновения. При дифференциации правовых обычаев и обыкновений при общем едином подходе есть и различия. Применение обыкновений - процедура юридизации неправовых обычаев, ограниченная договорной сферой и случаями, когда в праве образуется пробел и не работает ни один из правовых регуляторов (нормативно-правовой акт, договор, правовой обычай). Правило обыкновения опирается на обычную сложившуюся в обороте практику взаимоотношений «средних и абстрактных контрагентов» (а не на особенности взаимоотношений участников конкретного договора, в противном случае сотрется грань между обыкновением и заведенным порядком - близкими, но не тождественными явлениями). Поскольку такая практика неофициальна, обыкновения используются только как способ установления отсутствующих в договоре сведений, как индикатор типичных взаимоотношений большинства контрагентов. Применимость обыкновения зависит от его восприятия участниками конкретного договора (а от этого и правоприменителем), а раз так, то обыкновение должно быть известно контрагентам. Только при условии прямого или косвенного его восприятия (договор отсылает к обыкновению, по существу делая его условием договора, либо подразумевает или по крайней мере не исключает возможность его использования) соответствующее правило приобретает индивидуальное правовое значение и обязательность. В законодательстве РФ категория «обыкновение» не расшифровывается и не упоминается, скрываясь в ст. 309 ГК РФ под собирательным понятием «иных обычно предъявляемых требований».

И правовой обычай, и обыкновение - правила, созданные самой жизнью: публичные органы могут лишь придавать официальный характер некоторым обычным правилам, в частности посредством их обработки (обобщения и документирования в целях унификации), санкционирования и тем самым перевода из разряда обычных регуляторов в разряд правовых обычаев, наконец, учета и использования при разработке правил национальных нормативно-правовых актов и международных нормативных договоров. Противопоставление правовых обычаев и обыкновений не абсолютно, известно даже усиление этой пары третьим компонентом - неправовыми обычаями, которые в то же время противопоставляются обыкновениям. Так, указывают, что правовой (санкционированный) обычай в отличие от обыкновения имеет обязательную юридическую силу и является источником национального и международного публичного права, но в рамках третьей правовой системы (транснационального коммерческого права, современного lex mercatoria) обычай международной торговли объединяет все сложившиеся и устоявшиеся правила, которые в зависимости от их значимости и уровня применения могут быть собственно обычаями (наиболее значимые правила общего характера, применяемые к любым внешнеэкономическим сделкам), обыкновениями (правила, применяемые в отдельных сферах международного сотрудничества, в торговле определенными товарами), а также заведенным порядком (обычные правила, сложившиеся между конкретными лицами в определенной сфере международного бизнеса). Особенность всех этих правил в том, что они не являются правовыми нормами, поэтому при необходимости подчеркнуть юридическую обязательность правила говорят о правовом обычаев. Не случайно в международных актах за упоминаниями об обычаях нередко фактически скрываются обыкновения в том смысле этого термина, как он понимается в российском праве.

«1) Стороны, - сказано в ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., - связаны любым обычаем, относительно которого они договорились:

2) При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

Первое правило воспроизведено дословно, второе - в измененном виде в ст. 1.8 Принципов УНИДРУА, природу, статус и зависимость применения которых от наличия волеизъявления сторон трактуют по-разному.. К тому же одно и то же правило в одном государстве может быть обычаем, в другом - обыкновением, а иногда выбор между обычаем и обыкновением и вовсе лишен смысла. Так, подготовленный МТП «Инкотермс» можно признать за сборник обыкновений потому, что его ст. 22 предусматривает: «Коммерсанты, желающие использовать настоящие правила, должны предусматривать, что их договоры будут регулироваться положениями Инкотермс 1990 г.». Президиумом ВАС РФ эта позиция была подтверждена и в отношении судов. И все же зависимость применения Инкотермс от отсылки к нему договора нередко игнорируется, а в отдельных случаях он и вовсе возведен в ранг закона, кроме того, если договор содержит отсылку к этим правилам, они становятся условиями договора и уже нет надобности выяснять вопрос их соответствия обычаям и обыкновениям.. Известны также случаи, когда обычай (например, торговый обычай в английском праве) не носит нормативного характера и понимается с точки зрения подразумеваемых условий договора, т.е. более соответствует понятию обыкновения.

Обычай делового оборота (или торговый обычай - см. п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I «О международном коммерческом арбитраже») - вид гражданско-правового обычая (см. ст. 5 ГК РФ). Первые упоминания о торговых обычаях без какой-либо их расшифровки появились в Основах гражданского законодательства СССР и республик от 31 мая 1991 г. (см. п. 2 ст. 59, п. 2, 3 ст. 63, ст. 64, п. 2 ст. 75). В п. 1 ст. 5 ГК РФ торговый обычай получил легальное определение, а его применимость - рамочное санкционирование, поэтому применение конкретного торгового обычая не связано с необходимостью отсылки к нему закона. Тем не менее в законодательстве можно встретить особые о них упоминания. В одних случаях последние существуют для обеспечения стройности и ясности правового регулирования, акцентирования внимания на специфике праворегулируемой сферы (см. ст. 309, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 513, ст. 848, п. 3 ст. 863, п. 3 ст. 867, п. 2 ст. 874 ГК РФ, а также п. 2 ст. 129 и п. 1 ст. 138 КТМ РФ), в других - в целях обеспечения влияния торгового обычая на диспозитивные нормы закона (см. ст. 311, п. 2 ст. 314, ст. 315, 316, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 1 ст. 863 ГК РФ). Основная - регулятивная - функция торгового обычая (см. ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ) ограничена деловой (предпринимательской) сферой и сферой оборота (договорными отношениями). Поэтому торговые обычаи не могут применяться между коммерсантами в общегражданской сфере (например, деликтной), использоваться при регулировании общегражданских отношений по аналогии ввиду отсутствия в механизме гражданско-правового регулирования аналогии обычая, к тому же специально-гражданский характер торговых обычаев препятствует их использованию для раскрытия общих начал и смысла гражданского законодательства, т.е. для целей аналогии права (см. п. 2 ст. 6 ГК РФ). Наконец, не охватываются ст. 5 ГК РФ и не покрываются рамочным санкционированием обычаи, хотя и существующие в деловой сфере, но не относящиеся к обороту (например, корпоративные обычаи). Кроме регулятивной торговый обычай выполняет информационную функцию - используется для определения содержания существующего договора (см. ч. 2 ст. 431 ГК РФ).

В советской доктрине под торговым обычаем понималось правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений.

Статья 5 ГК РФ признает под ним сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательства правило, не предусмотренное законодательством, независимо от его фиксации в каком-либо документе, которое не должно противоречить обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора. Высшие судебные инстанции, дополняя это, определяют торговый обычай как правило, не предусмотренное не только законодательством, но и договором. Как видно, одни признаки торгового обычая сформулированы при помощи оценочных категорий (правило должно быть сложившимся и широко применимым), другие, напротив, вполне определенны (применимость в какой-либо области предпринимательства, легальная непредусмотренность, неформализованность, подчинение обязательным правилам законодательства и условиям договора). Разумеется, при признании правила торговым обычаем наибольшую сложность представляют оценочные признаки. Так, выяснение за тем или иным правилом сложившегося характера и широкой применимости сопряжено с установлением совокупности разных обстоятельств, в их числе: примерное время его возникновения, стабильность (устойчивость) существования, однообразность и возможная динамика содержания, степень известности в деловых кругах, распространенность (степень признания), частота применения (постоянство соблюдения, многократность, систематизм), исключительность (отсутствие альтернатив и конкуренции со стороны других обычных правил). Следует учитывать и внутренние связи между этими обстоятельствами. К примеру, стабильное однообразие применяемого правила «снижает» требование многократности, и наоборот, чем с большими изменениями оно повторяется, тем требуется больше случаев, чтобы убедиться в истинном смысле обычая и в его соответствии общественному сознанию.

Глава II. Значение торговых обычаев в международной торговле

2.1 Санкционирование торговых обычаев

В торговые кодексы зарубежных стран регулярно вносились и вносятся изменения, диктуемые условиями торгового оборота. Так, ряд изменений внесен в 1998-2002 гг. в Германское торговое уложение. Франция в 1999 г. приняла новый торговый кодекс взамен действовавшего с 1807 г. Изменения касаются кодексов, не только принятых в XIX в., но и современных. К примеру, в Единообразный торговый кодекс США за истекшие полвека шесть раз вносились существенные изменения и дополнения.

Наряду с совершенствованием прежних издаются новые торговые кодексы. В последние полвека 12 стран приняли отдельные торговые кодексы (Турция - 1956 г., Корея - 1962 г., США - 1962 г., Чехия - 1991 г., Словакия - 1991 г., Эстония - 1995 г. и т.д.), и этот процесс продолжается.

Активно формируются современные обычаи торгового оборота, получившие название нового lex mercatoria. Отличительной чертой этого процесса служит то, что создание нового lex mercatoria обеспечивается прежде всего усилиями авторитетных общественных организаций: Международной торговой палаты, Римского института УНИДРУА, Комиссии ООН по праву международной торговли и др. Новые торговые обычаи предназначены для применения всеми субъектами, участвующими в коммерческой деятельности. Здесь следует назвать Международные правила по толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС), типовые дистрибьюторские и агентские соглашения, правила об аккредитивах, чеках, инкассо и др. Документированные торговые обычаи оказывают существенное влияние на гармонизацию национального торгового права, определяют тенденции его развития.

В условиях интенсивного роста мировой торговли, объемы которой за последние 30 лет увеличились более чем в пять раз, обнаружился сдерживающий характер национального права. Сформировавшаяся в XX в. система коллизионных правил, протекционистский характер национального торгового законодательства стали ограничивающими развитие мировой торговли факторами. Для преодоления этих препятствий разрабатываются специальные правовые документы. Главной их особенностью является отказ от детального нормативного регулирования обязательственных отношений и переход к регулированию прежде всего на основе сложившихся общих принципов коммерческой деятельности (добросовестность, взаимное содействие и др.). Такой подход позволяет преодолевать расхождения национального права.

К числу наднациональных правовых документов относятся Принципы европейского договорного права, разработанные комиссией Института Европейского университета. В 2002 г. завершена разработка трех частей этого документа. Он характеризуется высокой степенью учета наиболее важных действующих положений международного и национального торгового права. Сходную роль призван играть Свод принципов, правил и стандартов lex mercatoria в редакции 2003 г., подготовленный группой видных ученых-юристов Центра национального права (ФРГ). Свод является тщательно разработанной системой принципов и норм торгового права, рассчитанных на широкое применение.

Следует отметить, что названные документы разрабатывались под влиянием потребностей современного торгового оборота, процесса глобализации мировой торговли. Вместе с тем они призваны содействовать улучшению правового регулирования имущественного оборота в целом, т.е. и других областей предпринимательской деятельности. Так, Принципы европейского договорного права первоначально создавались как проект Европейского единообразного торгового кодекса, однако в процессе подготовки получили более широкую интерпретацию.

2.2 Виды торговых обычаев, применяемых в мировой торговле

Торговые обычаи, применяемые в предпринимательстве, не находятся в жесткой зависимости от территориального признака, и могут быть интернациональными и внутренними (национальными и местными). Различное территориальное проявление торговых обычаев не следует понимать механически и абсолютно. Во-первых, интернациональный характер обычая - не есть простое фактическое совпадение внутренних (национальных) обычаев: для признания обычая интернациональным необходимы наличие устойчивой однообразной международной практики и санкционирование государствами соответствующего правила без изменений. Это же верно и в отношении национальных обычаев, которые не являются простым совпадением местных обычаев. Во-вторых, национальный характер торгового обычая не означает его безусловного общегосударственного признания, а интернационализм торгового обычая не следует понимать как его признание всем населением планеты. Население той или иной территории, скорее всего, наоборот, не знает о существовании торгового обычая ввиду его специфического назначения обслуживать потребности той или иной торговой сферы, поэтому речь идет лишь о социальном слое предпринимателей (и даже определенной их части, ибо хлеботорговца мало интересуют обычаи книжной торговли). Отсюда торговые обычаи как явление, в большей степени ориентированное на экономику, можно подразделить также на межотраслевые, отраслевые и подотраслевые. Поскольку предпринимательство - социально-экономическое явление, имманентно свободное и открытое, во многих его сферах широко известны интернациональные обычаи. Так, типичные для германского и французского права требования честности и добросовестности (лояльности) участников договорного процесса в отношении контрагента и серьезности их намерений при заключении договора, предусматривающие взаимную ответственность за вину при переговорах (culpa in contrahendo), основываются не столько на позитивном праве, сколько на результатах развития права судебной практикой и доктриной, а потому являются нормами обычного права. Отсюда - известная попытка противопоставления обычаев (которым якобы присуща социальная, экономическая, территориальная и т.п. замкнутость, а значит локальность) открытым (трансцендентальным) традициям - едва ли имеет практический смысл и уж точно не соответствует ст. 5 ГК РФ. Многие изначально национальные обычаи позднее стали интернациональными, а те, в свою очередь, привели к формированию международно-правовых институтов, нашедших отражение в конвенциях. Те же древние морские обычаи борьбы с опасностями (например, жертвовать меньшей частью имущества во имя сохранения большей его части), восходящие к Финикийскому и Родосскому морскому праву, в условиях противостояния варварским обычаям «берегового права» послужили толчком к развитию национальных и международно-правовых институтов аварии, спасания на море и подъема затонувшего имущества. Российская Федерация 17 декабря 1998 г. ратифицировала Международную конвенцию о спасании 1989 г.

Легальная непредусмотренность торгового обычая не означает, что законодательство вообще не должно содержать упоминаний об обычае (в конце концов, ссылка закона на обычай санкционирует его применение). Все дело в том, чтобы в тексте нормативно-правового акта не была сформулирована сущность обычая, в противном случае норма права попросту поменяет свой статус и вместо обычного правила станет правилом нормативно-правового акта. Такая трансформация не исключена в отношении наиболее прогрессивных и стабильных правовых обычаев. В принципе не исключен и обратный процесс, когда отмененное правило нормативно-правового акта в силу его устоявшегося характера и популярности продолжает использоваться как обычай. При условии государственного санкционирования последний станет правовым (перейдет из одной категории источников права в другую), в остальных же случаях - может использоваться как обыкновение. Так, солидный стаж известных Положений о поставках, регулировавших одноименные планово-договорные отношения и отмененных с 1 марта 1996 г., многолетний опыт работы с ними и сформировавшаяся практика благоприятствуют использованию в рамках конкретных договоров отдельных правил данных актов как обыкновений, по крайней мере если это не противоречит условиям рынка и действующему законодательству РФ, а также соответствует действительным намерениям сторон. Примечательно, что насчет судьбы Положений о поставках ВАС РФ принял следующее решение: использование правил этих актов возможно, если они не противоречат императивным нормам ГК РФ и в договоре есть ссылка на пункт Положений либо из текста договора очевидно намерение сторон его применять, при этом соответствующие правила признаются согласованными условиями обязательства. С этим можно согласиться лишь наполовину: если прямая ссылка в договоре на правила Положений и в самом деле позволяет считать данные правила согласованными условиями договора (а заодно избавляет от решения вопроса о их принадлежности к обычаям или обыкновениям), то применение правил на основании одного лишь намерения сторон в условиях отсутствия прямой отсылки к ним договора - это уже не согласованное условие обязательства, а обыкновение. Отсюда в первом случае применяться будет правило отмененного акта, ставшее условием договора, во втором - обыкновение.

В римском праве обычное (неписаное) право (jus non scriptum) противопоставлялось писаному (jus scriptum), которое составляли законы и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Между тем присущая современному торговому обычаю неформализованность вовсе не означает, что отсутствие письменной фиксации - его имманентная черта. Неформализованность означает непринципиальность документирования торгового обычая, так как это не является критерием признания его источником права, условием существования и применимости. Торговые обычаи могут быть формально закреплены, но это не меняет их статуса обычного правила и не переводит в разряд правил нормативно-правовых актов. Так, примерные условия договора (см. ст. 427 ГК РФ), специально разрабатываемые для некоторых договоров и публикуемые в печати в виде примерного, типового договора или иного документа, могут регулировать конкретные договорные отношения в качестве торговых обычаев при двух условиях: если они отвечают требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ и договор не содержит отсылки к ним. И это понятно. Во-первых, само по себе существование примерных условий не наделяет их статусом торгового обычая: они попросту могут не обладать всеми необходимыми для этого признаками (например, не завоевать широкой популярности из-за новизны). Из этого же, кстати, исходит и судебная практика: сама по себе ссылка на положение типового контракта - не есть бесспорное доказательство существования обычая, данный аргумент требует анализа с учетом всей совокупности обстоятельств дела. Во-вторых, указание на то, что договор не должен содержать отсылки к примерным условиям, принимая во внимание специальное назначение правила п. 2 ст. 427 ГК РФ, призвано отдать предпочтение согласованным условиям договора, приобретающим для сторон обязательное значение, а этот факт снимает вопрос о принадлежности примерных условий к торговым обычаям.

Глава III. Особенности применения торговых обычаев во внешнеэкономической деятельности

3.1 Торговые обычаи зарубежных стран

Неформализованность торгового обычая, тесно связанная с его динамичностью (пластичностью), порождает неопределенность (недостаточную определенность) его содержания, а иногда и самого существования, проблемы разрозненности и несогласованности обычаев, трудности их установления и доказывания. Все это влияет на процессуальный статус данной формы права: наличие обычая и (или) его содержание (а равно отсутствие обычая) доказывается заинтересованной стороной, а окончательное решение в этом вопросе - прерогатива судебных инстанций. Между тем признание источником права иных (кроме нормативных актов) явлений небезопасно: отсутствие в источнике формализованности напрямую связано с субъективными наклонностями и мировоззрением отдельного судьи, чревато произволом правоприменителей и разногласиями при установлении содержания применимого права. Формализация (унификация) обычаев, во всяком случае способствующая достижению определенности их содержания, может протекать в виде неофициальной унификации, официальной легализации государственным нормотворческим органом, а также международной конвенционализации. Данный процесс обеспечивают разные организации: международные межправительственные (УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ), региональные (ЕЭК ООН), а также неправительственные (МТП), известны также успешные национальные унификации обычаев (Чехословацкий кодекс международной торговли 1964 г., Югославские Общие торговые обычаи 1954 г. и др.). Всякий процесс формализации обычаев «разрушителен» для обычного права. Так, обычай, подвергнутый неофициальной унификации, - обычай sui generis, подведенный под некий общий знаменатель (а потому соответствующий большинству и не соответствующий меньшинству). В свою очередь, процессы официальной легализации обычая государственным нормотворческим органом (внутригосударственной легализации) и международной конвенционализации и вовсе трансформируют норму обычного права в правило нормативно-правового акта или международного договора. В литературе обращают внимание на это - «губительное» - влияние процесса унификации на обычное право. Так, исследователи французских обычаев отмечают, что отредактированные властью кутюмы перестали быть обычаями в буквальном смысле и не приобрели силы законодательного акта (заинтересованная сторона вправе доказывать, что вместо документированного обычая, вышедшего из употребления, применяется другой - нигде не записанный и противоположного содержания). В другом случае, исходя из того, что нормы обычного права (с единственной адекватной для них вербальной или вербально-символической формой) в ходе письменной фиксации часто подвергаются переработке или обработке, обычаям противопоставляют своды единообразных правил, представляющие собой основанные на обычном материале и соответствующим образом отредактированные и дополненные публикации авторитетных неправительственных и негосударственных организаций, а также корпоративные нормы (унифицированные правила), представляющие собой конвенциональные (договорные) норм. Отмечают также, что, хотя иностранная доктрина часто признает типовые договоры, своды единообразных правил и другие подобные документы кодификациями обычаев и обыкновений, положения этих документов - не есть бесспорное доказательство наличия обычного правила, а их значимость зависит от того, насколько верно они отражают последние.

Согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ торговый обычай неприменим, если он противоречит обязательным для сторон положениям законодательства или договору, из чего следует его подчиненное относительно указанных регуляторов положение. Императивная норма (см. п. 1 ст. 422 ГК РФ), как наиболее жесткая, имеет безусловное преимущество над всеми прочими регуляторами (в том числе над всяким договором и торговым обычаем), а поскольку императивные нормы для сторон обязательны всегда (п. 1 ст. 422 ГК РФ), торговый обычай, противоречащий таким нормам, не применяется (см. п. 2 ст. 5 ГК РФ). Диспозитивные нормы не являются для сторон обязательными и могут быть изменены (исключены) договором (см. абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ). Правило диспозитивной нормы становится обычным условием договора в случае его восприятия сторонами или существенным условием договора, если оно принимается ими в измененном виде (см. п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 422 ГК РФ). Как бы там ни было, речь во всяком случае идет об условии договора, имеющем обязательное для сторон значение, а значит способном блокировать применение противоречащих ему торговых обычаев (см. п. 2 ст. 5 ГК РФ). Применение торгового обычая в каждом конкретном случае возможно в части, не охваченной нормативным или договорным регулированием, при этом оно не обусловлено наличием отсылки ни закона (в силу рамочного санкционирования применения всякого торгового обычая вообще), ни договора (так как речь идет об источнике права). Если соответствующий требованиям законодательства договор воспринимает существующий торговый обычай, правила последнего становятся обычными и обязательными для сторон условиями договора, которые в иерархии регуляторов общественных отношений занимают более высокое положение, чем торговый обычай (см. п. 5 ст. 421 ГК РФ). Если соответствующий требованиям законодательства договор регулирует отношения сторон иначе, чем торговый обычай (посредством установления собственного правила или восприятия диспозитивной нормы закона), принимаются во внимание данные условия договора, обязательность которых для сторон блокирует действие противоречащего им торгового обычая (см. п. 2 ст. 5 ГК РФ). Наконец, если соответствующий требованиям законодательства договор сам не регулирует отношения сторон и одновременно исключает действие существующего по данному поводу торгового обычая (теоретически можно допустить и такое), налицо заведомое создание сторонами пробела, попытаться устранить который можно только при помощи ст. 6 ГК РФ. Таким образом, всякий торговый обычай - норма диспозитивная, поскольку может быть изменена (отменена) законодательством или договором. Формальный приоритет законодательства и договора над торговым обычаем закреплен в ряде правил закона. Так, согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ «обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются». Согласно ст. 421 ГК РФ свобода определения условий договора ограничена только императивными нормами закона и иных правовых актов, ее не могут ограничивать диспозитивные нормы законодательства и уж тем более обычай (см. п. 4), который приходит на помощь договору, только если соответствующее условие не определено сторонами и диспозитивной нормой (см. п. 5). Наконец, в силу ст. 309 ГК РФ «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов» и только «при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

Приоритет императивных правил законодательства и условий договора над торговыми обычаями никогда не вызывал сомнений, этого, однако, нельзя утверждать в отношении правил диспозитивных. Если до принятия ГК РФ отдельные авторы ратовали за безусловный примат торгового обычая над диспозитивной нормой закона, то теперь они указывают на то, что правило п. 5 ст. 421 ГК РФ испытывает ограничения. И это на самом деле так. В иерархии регуляторов гражданско-правовых отношений свободу договора ограничивают только императивные нормы, диспозитивные же сами могут испытывать влияние со стороны закона, иных правовых актов, договора, а также торговых обычаев (см. ст. 311, 312, 314-316, 438, 452, 459, 508, 510, 724 ГК РФ). Поэтому единая категория торгового обычая представлена двумя его разновидностями: торговыми обычаями «в дополнение к закону» (общее правило) и «против закона» (исключение, при котором торговый обычай изменяет диспозитивную норму закона). Вот почему законодатель помимо рамочного санкционирования применения торгового обычая в ст. 5 ГК РФ в целом ряде случаев упоминает о них в специальном контексте, имея в виду эту - последнюю - их разновидность. Некоторые авторы, не ставя такой подход современного законодателя под сомнение, вместе с тем подчеркивают в качестве общего правила приоритет правового обычая над диспозитивными правилами подзаконных актов, содержащих нормы гражданского права; другие же, напротив, сомневаясь в его правильности, считают необходимым существование некоего общегражданского «генерального» обычая (действующего во всех институтах в той мере, в какой они допускают диспозитивный метод регулирования) и его по общему правилу приоритет над диспозитивной нормой закона. Выделение в `омано-германской правовой семье торгового обычая «кроме закона», по всей видимости, имеет связь с характерным для некоторых государств явлением дуализма частного права. Но если согласно специальным источникам этот вид обычая и там «обречен на весьма второстепенную роль» (382), попытки его обоснования в РФ в условиях монистической модели частного права сомнительны вдвойне. Не стоит забывать и о рамочном санкционировании единым - гражданским - законодательством и признании источником права всякого торгового обычая (ст. 5 ГК РФ), что само по себе обеспечивает единство нормативно-правового регулирования (взаимосвязь между нормами правовых актов и торговых обычаев) и направлено на преодоление в позитивном праве пробелов, с которыми, как видно, и связано существование обычаев «кроме закона».

3.2 Применение торговых обычаев в российской практике

В условиях динамично меняющегося международного рынка не всегда удается закрепить в договоре все необходимые условия, и в этом случае вступают в силу торговые обычаи и деловые обыкновения. Какие условия международного договора купли-продажи являются существенными? Какой правовой механизм устанавливает Венская конвенция для восполнения недостающих условий? Что представляют собой рамочные контракты? Проиллюстрируем это примерами из практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате (ТПП) РФ.

Развитие современного коммерческого оборота невозможно без адекватных правовых средств регулирования внешних и внутренних торговых отношений. Исследование существующих средств регулирования и их совершенствование в соответствии с требованиями времени составляют одну из задач коммерческого права - относительно молодой подотрасли права гражданского.

Особенности современной внешнеторговой деятельности обусловлены сочетанием международно-правовых и национальных особенностей ее правового регулирования, использованием коллизионных методов регламентации договорных отношений и рассмотрения внешнеторговых споров, а также применением некоторых специфических методов, выявляющих правовую сущность и особенности коммерческого содержания внешнеторговых сделок и контрактов.

Всем участникам внешнеторговых сделок необходимо осознать юридическую значимость таких правовых средств, как обычаи делового оборота и деловые обыкновения, представлять себе способы их оптимизации и ограничения договорными средствами. Особое внимание следует уделять не только содержанию и правовому значению самих условий внешнеторгового контракта, но и их соотношению со способами правового регулирования восполняемых или компенсационных условий. Последние обычно определяются диспозитивными нормами международно-правовых актов, а в отдельных случаях, указанных в самих внешнеторговых контрактах, - международными торговыми обычаями либо национальным правом в широком его понимании, включая возможность применения не только международных, но и национальных обычаев делового оборота, а также деловых обыкновений, формируемых договорной и иной коммерческой практикой.

В отечественной юридической литературе высказываются различные мнения относительно существенных условий договора купли-продажи. Так, некоторые авторы считают недостаточным их перечень, закрепленный нормой п. 3 ст. 455 ГК РФ (условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если позволяет определить наименование и количество товара). Они предлагают включить в число существенных также условие о цене товара, поскольку, согласно дефиниции самого договора купли-продажи (п. 1 ст. 454 ГК РФ), «покупатель обязуется принять... товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену)».

В связи со сказанным представляется интересным проанализировать практику заключения и исполнения международных договоров купли-продажи, а также порядок определения их основных условий, касающихся товара.

Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.) (далее -- Венская конвенция) не уточняет, какие условия подобных договоров должны считаться существенными либо несущественными. В статье 14 Венской конвенции указано лишь, что предложение является достаточно определенным, «если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются количество и цена либо предусматривается порядок их определения».

Венская конвенция регулирует только заключение договора купли-продажи и те права и обязательства продавца и покупателя, которые возникают из такого договора (ст. 4). Поскольку иное прямо не предусмотрено в Венской конвенции, она не касается ни действительности самого договора, ни каких-либо его положений или любого обычая, ни последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар.