Поняття, принципи та види зовнішньоекономічної діяльності

Размещено на http://www.allbest.ru/

Поняття, принципи та види зовнішньоекономічної діяльності

План

Вступ

1. Поняття, принципи та види зовнішньоекономічної діяльності

2. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності

3. Загальна характеристика зовнішньоекономічної діяльності

4. Державне регулювання зовнішньоекономічної діяльності

Література

Вступ

зовнішньоекономічний діяльність регулювання

Сучасний етап економічних та соціальних перетворень в Україні вимагає інтегрування її у світове економічне співтовариство, поглиблення співпраці з іншими державами. Це передбачає інтенсифікацію взаємовідносин з іноземними господарюючими суб'єктами, активний обмін капіталом, товарами, послугами, робочою силою, ефективний трансфер технологій, залучення іноземних інвестицій.

Необхідною умовою зазначених процесів є належне правове забезпечення здійснення зовнішньоекономічної діяльності, яка становить важливий напрям діяльності значної частини вітчизняних суб'єктів господарювання. Найважливішою вимогою до правового регулювання зовнішньоекономічної діяльності є дотримання балансу приватних інтересів суб'єктів цієї діяльності та публічних інтересів різних рівнів, що, в свою чергу, вимагає комплексного застосування приватноправових та публічно-правових регулятивних інструментів.

Важливими проявами економічної самостійності України є самостійне здійснення нею керівництва зовнішньоекономічною діяльністю, безпосередня участь у міжнародному поділі праці та розвиток економічного співробітництва з іншими державами на основі принципів заінтересованості, рівноправності і взаємної вигоди (ст. 12 Закону України від 3 серпня 1990 р. «Про економічну самостійність України»).

Основним законодавчим актом, який закріплює правові засади здійснення зовнішньоекономічної діяльності вітчизняними суб'єктами господарювання, є Закон України від 16 квітня 1991 р. «Про зовнішньоекономічну діяльність». Цей Закон визначає основні правові та організаційні засади здійснення ЗЕД в Україні і спрямований на удосконалення правового регулювання всіх видів ЗЕД, включаючи зовнішню торгівлю, економічне, науково-технічне співробітництво, надання послуг відповідно до загальновизнаних засад, принципів, норм і правил міжнародної торгівлі та зобов'язань, взятих Україною в рамках міжнародних угод.

Вивчення законодавства України, що регулює зовнішньоекономічну діяльність, та відповідних міжнародно-правових актів є важливою складовою підготовки у галузі права, економіки, управління тощо, забезпечує оволодіння студентами систематизованими знаннями щодо засад правового регулювання зовнішньоекономічних відносин, а також необхідними, навичками практичного правозастосування.

1. Поняття, принципи та види зовнішньоекономічної діяльності

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» , зовнішньоекономічна діяльність визначається як діяльність суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудована на відносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами. Це визначення дає уявлення про ознаки ЗЕД:

а) за своєю сутністю вона є господарською діяльністю, тобто «діяльністю суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямованою на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність» (ч. 1 ст. ЗГК);

б) ця діяльність побудована на відносинах між суб'єктами господарювання, що перебувають під юрисдикцією різних держав;

в) вона може здійснюватися як на території України, так і за її межами, як з перетином митного кордону України, так і без такого перетину.

По-іншому визначає ЗЕД ч. 1 ст. 377 ГК - як господарську діяльність, що в процесі її здійснення потребує перетинання митного кордону майном та/або робочою силою.

Уявляється, що, визначаючи перетин митного кордону майном та/або робочою силою кваліфікуючою ознакою ЗЕД, законодавець вдався до формального, звуженого підходу до розуміння такої діяльності. На користь цього свідчить наступне:

- згідно з Митним кодексом України переміщуватися через митний кордон, підлягати митному контролю та митному оформленню можуть лише товари та транспортні засоби1. Однак предметом зовнішньоекономічної

1 Відповідно до пп. 39, 40 ст. 1 МК України, товарами є будь-яке рухоме майно (у тому числі валютні цінності, культурні цінності), електрична, теплова та інші види енергії, а також транспортні засоби, за винятком транспортних засобів, що використовуються виключно для перевезення пасажирів і товарів через митний кордон України, транспортними засобами - будь-які засоби авіаційного, водного, залізничного, автомобільного транспорту, що використовується виключно для перевезення пасажирів і товарів через митний кордон України.

операції можуть виступати і роботи, послуги, об'єкти інтелектуальної власності, фінансові активи тощо, про перетин якими митного кордону не може йти мова;

- правовою формою реалізації ЗЕД є зовнішньоекономічний договір (контракт). Міжнародні конвенції, що регулюють міжнародний господарський оборот, зокрема ратифіковані Україною Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (Відень, 1980 р.), Конвенція ООН про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів (Нью-Йорк, 1974 р.) як єдиний критерій для визначення міжнародного характеру договору використовують критерій місцезнаходження комерційних підприємств сторін на територіях різних держав (розуміючи під комерційним підприємством постійне місце регулярного здійснення ділових операцій). Вимоги ж фактичного перетину предметом договору митного кордону не висуваються, оскільки це призвело б до невиправданого виключення окремих угод а міжнародного обороту1.

Відтак уявляється необхідним коригування позиції ГК щодо визначення ЗЕД.

ЗЕД притаманні загальні ознаки господарської діяльності, а саме:

а) виробництво продукції, виконання робіт, надання послуг відбувається не для власних потреб виробника, а для задоволення потреб інших осіб;

б) діяльність виконується на професійних засадах спеціальними суб'єктами - суб'єктами господарювання;

в) результати такої діяльності реалізуються за плату, тобто функціонують як товар;

Класичним можна вважати такий приклад: продавець, що має комерційне підприємство в державі А, поставив товар до держави Б. Покупець відмовився від товару, після чого продавець продав товар іншому покупцю, комерційне підприємство якого знаходиться в державі С. Усі дії, пов'язані з другою купівлею-продажем, мали місце на території держави Б: товар вже знаходився у цій державі, договір укладений і товар переданий у тій самій державі (Международное частное право. Учебник. Г.К. Дмитриевой. - М.: «Проспект», 2000. - С. 339)

г) поєднання приватних інтересів виробника та публічних інтересів. При цьому публічними інтересами є відображені в праві згармонізовані, збалансовані певним чином інтереси держави як організації політичної влади, а також інтереси всього суспільства, значної його частини, в т. ч. 1 територіальних громад, соціальних груп, особливо тих з них, які власними силами за допомогою правових засобів не спроможні захистити свої інтереси і тому потребують державної підтримки, за відсутності якої велика ймовірність виникнення кризових явищ у суспільстві1.

Наявність перерахованих ознак визначає належність відносин у сфері ЗЕД до господарських відносин, що становлять предмет господарського права як комплексної галузі права, норми якої регулюють відносини з приводу безпосереднього здійснення господарської діяльності та/або керівництва нею. Відтак поняттям зовнішньоекономічної діяльності не охоплюються:

- відносини міждержавного співробітництва, які є предметом міжнародного публічного права;

- майнові та особисті немайнові відносини за участю іноземних громадян, спрямовані на задоволення їх особистих, сімейних тощо інтересів, які є предметом міжнародного приватного права.

Належність зовнішньоекономічних відносин до господарських визначає і методологію регулювання цих відносин. У господарському праві як комплексній галузі права загалом (а відтак і щодо ЗЕД) діють три основні методи правового регулювання2:

а) метод автономних рішень суб'єктів господарювання, який ґрунтується на тому, що ці суб'єкти мають право з власної ініціативи приймати будь-які рішення, які не суперечать законодавству України (добровільно вступати у зовнішньоекономічні зв'язки; здійснювати будь-які види зовнішньоекономічної діяльності і зовнішньоекономічні операції, окрім заборонених законом; укладати зовнішньоекономічні договори та визначати зобов'язання за ними в межах законодавства тощо);

б) метод владних приписів, згідно з яким діяльність суб'єктів господарювання підпорядковується обов'язковим моделям правовідносин, визначеним законодавством (як-от: необхідність отримання експортних або імпортних ліцензій у випадках, передбачених законом, дотримання порядку розрахунків в іноземній валюті, дотримання порядку та строків проведення окремих видів зовнішньоекономічних операцій - товарообмінних (бартерних) та операцій з давальницькою сировиною тощо);

в) метод рекомендацій, згідно з яким держава регулює поведінку суб'єктів господарських відносин шляхом рекомендованих моделей відповідних правовідносин (так, рекомендаційною є постанова Кабінету Міністрів України і НБУ від 21 червня 1995 р. № 444 «Про типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і типові форми захисних застережень до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), які передбачають розрахунки в іноземній валюті»).

Хоч у господарсько-правовій літературі наявні й інші точки зору щодо питання методів господарського права1, кожна з них вказує на притаманне регулюванню господарських (а відтак - і зовнішньоекономічних) відносин комплексне застосування приватноправових та публічно-правових елементів такого регулювання. Завдяки цьому досягається баланс приватних інтересів суб'єктів ЗЕД та публічних інтересів у сфері зовнішньоекономічних відносин, серед яких можна вирізнити:

а) інтереси певних частин суспільства, соціальних груп (як-от: вітчизняні виробники певних товарів, інвестори та реципієнти інвестицій, споживачі тощо), які потребують державної підтримки;

б) національні інтереси України, пріоритети яких визначає ст. 6 Закону України від 19 червня 2003 р. «Про основи національної безпеки України» (серед таких пріоритетів: створення конкурентоспроможної, соціально орієнтованої ринкової економіки та забезпечення постійного зростання рівня життя і добробуту населення; збереження та зміцнення науково-технологічного потенціалу, утвердження інноваційної моделі розвитку; забезпечення екологічно та техногенно безпечних умов життєдіяльності громадян і суспільства, збереження навколишнього природного середовища та раціональне використання природних ресурсів; інтеграція України в європейський політичний, економічний, правовий простір та в євроатлантичний безпековий простір; розвиток рівноправних взаємовигідних відносин з іншими державами світу в інтересах України);

в) інтереси наддержавних утворень, міжнародних організацій (як-от: ЄС, СОТ, Світовий банк тощо), які Україна має враховувати з огляду на обраний нею стратегічний курс на європейську інтеграцію та узяті міжнародні зобов'язання узяті міжнародні зобов'язання.

Принципи зовнішньоекономічної діяльності - це керівні начала, що визначають спрямованість правового регулювання зовнішньоекономічних відносин.

Правові принципи є важливим засобом тлумачення норм, що закріплюють конкретні права та обов'язки суб'єктів ЗЕД. Адже та чи інша норма, встановлюючи конкретне правило поведінки, не завжди вказує, яка керівна ідея закладалася в основу цього правила поведінки. За умови ж врахування принципів регулювання зміст правила поведінки стає більш чітким1.

ЗЕД є видом господарської (зазвичай підприємницької) діяльності, тому при її здійсненні слід керуватися загальними принципами господарювання (ст. б ГК) та принципами підприємницької діяльності (ст. 44 ГК).

Спеціальні принципи ЗЕД закріплює ч. 2 ст. 377 ГК, з деталізацією переліку цих принципів у ст. 2 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Такими принципами є:

принцип суверенітету народу України у здійсненні зовнішньоекономічної діяльності, що полягає у:

- виключному праві народу України самостійно та незалежно здійснювати ЗЕД на території України, керуючись законами України;

- обов'язку України неухильно виконувати всі договори і зобов'язання України в галузі міжнародних економічних відносин.

Формулюючи цей принцип, законодавець наголосив на суверенітеті України як держави у міжнародних економічних відносинах (що є складовою економічної самостійності України), а також на безпосередньому та самостійному здійсненні ЗЕД українськими суб'єктами господарювання (на противагу практиці Союзу РСР, коли основними суб'єктами у сфері ЗЕД були зовнішньоторговельні об'єднання системи Міністерства зовнішньої торгівлі та Державного комітету СРСР з зовнішньоекономічних зв'язків1);

Принцип свободи зовнішньоекономічного підприємництва, що полягає у:

- праві суб'єктів ЗЕД добровільно вступати у зовнішньоекономічні зв'язки;

- праві суб'єктів ЗЕД здійснювати її в будь-яких формах, які прямо не заборонені чинними законами України;

- обов'язку додержувати при здійсненні ЗЕД порядку, встановленого законами України;

- виключному праві власності суб'єктів ЗЕД на всі одержані ними результати ЗЕД

Свобода ЗЕД як складова підприємницької свободи суб'єкта господарювання не є абсолютною, а піддається численним обмеженням у публічних інтересах різних рівнів. Прикладами обмежень свободи зовнішньоекономічного підприємництва є: ліцензування зовнішньоекономічних операцій (ст. 16 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»), заборона окремих видів експорту та імпорту (ст. 17 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»), встановлення державної монополії на експорт (імпорт) певних товарів (ст. 20 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»), встановлення строків здійснення окремих зовнішньоекономічних операцій та санкцій за порушення цих строків (закони України від 23 вересня 1994 р. «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», від 23 грудня 1998 р. «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності», від 4 жовтня 2001 р. «Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах»), застосування заходів захисту національного товаровиробника (згідно з законами України від 22 грудня 1998 р. «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», «Про захист національного товаровиробника від субсидованого імпорту», «Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну») тощо.

Суб'єкт ЗЕД, який одержав від цієї діяльності у власність кошти, майно та інші результати, має право володіти, користуватися і розпоряджатися ними за своїм розсудом. Вилучення результатів ЗЕД у власника без його згоди забороняється, за винятком випадків, передбачених законами України (частини 13-14 ст. 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність »);

Принцип юридичної рівності і недискримінації, що полягає у:

- рівності перед законом всіх суб'єктів ЗЕД незалежно від форм власності при здійсненні ЗЕД;

- забороні будь-яких, крім передбачених цим Законом, дій держави, результатом яких є обмеження прав і дискримінація суб'єктів ЗЕД, а також іноземних суб'єктів господарювання за формами власності, місцем розташування та іншими ознаками;

- неприпустимості обмежувальної діяльності з боку будь-яких її суб'єктів, крім випадків, передбачених цим Законом.

Принцип верховенства закону, що полягає у:

- регулюванні ЗЕД тільки законами України;

- забороні застосування підзаконних актів та актів управління місцевих органів, що створюють для суб'єктів ЗЕД умови менш сприятливі, ніж ті, які встановлені законами України.

Теза про регулювання ЗЕД «тільки законами України» є неточною. Коло засобів регулювання цієї діяльності (визначене в ст. 7 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність») широке і включає як акти державних органів різної юридичної сили, так і акти недержавних суб'єктів. Однак п. 9 ст. 92 Конституції України встановлює, що виключно законами визначаються засади ЗЕД. Тобто на рівні закону повинні бути встановлені загальні умови та порядок здійснення окремих зовнішньоекономічних операцій, права та обов'язки їх учасників.

Втручання державних органів у ЗЕД її суб'єктів у випадках, не передбачених Законом «Про зовнішньоекономічну діяльність», у тому числі шляхом видання нормативно-правових актів, які створюють для її здійснення умови гірші, від встановлених в цьому Законі, є обмеженням права здійснення ЗЕД і як таке забороняється (ч. 10 ст. 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»);

Принцип захисту інтересів суб'єктів ЗЕД, який полягає у тому, що Україна як держава:

- забезпечує рівний захист інтересів всіх суб'єктів ЗЕД та іноземних суб'єктів господарювання на її території згідно з законами України;

- здійснює рівний захист всіх суб'єктів ЗЕД за межами України згідно з нормами міжнародного права;

- здійснює захист державних інтересів України як на її території, так і за її межами лише відповідно до законів України, умов підписаних нею міжнародних договорів та норм міжнародного права.

Об'єктом правового захисту є порушене або оспорюване право або законний інтерес суб'єкта ЗЕД. Україна зобов'язана здійснювати захист прав та законних інтересів суб'єктів ЗЕД України за межами України згідно з нормами міжнародного права. Такий захист здійснюється за зверненням зазначених суб'єктів ЗЕД через дипломатичні та консульські установи, які представляють інтереси України та торговельно-економічні місії у складі закордонних дипломатичних установ України (ст. 28 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність »).

У разі, коли є відомості про те, що інші держави, митні союзи або економічні угруповання обмежують здійснення законних прав та інтересів суб'єктів ЗЕД України, органи державного регулювання ЗЕД відповідно до їх компетенції мають право застосовувати адекватні заходи у відповідь на такі дії. У разі, якщо такі дії заподіюють шкоду або створюють загрозу її заподіяння державі та/або суб'єктам ЗЕД, зазначені заходи можуть передбачати її відшкодування. Такі заходи можуть являти собою:

- застосування повної заборони (повного ембарго) на торгівлю;

- застосування часткової заборони (часткового ембарго) на торгівлю;

- позбавлення режиму найбільшого сприяння або пільгового спеціального режиму;

- запровадження спеціального мита;

- запровадження режиму ліцензування та/або квотування зовнішньоекономічних операцій;

- встановлення квот (контингентів);

- запровадження комбінованого режиму квот і контингентів;

- запровадження індикативних цін щодо імпорту та/або експорту товарів;

- інші заходи, передбачені законами та міжнародними договорами України (ст. 29 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність).

З метою встановлення фактів дискримінаційних та/або недружніх дій інших держав, митних союзів або економічних угруповань Міністерство економіки України проводить відповідне розслідування у порядку, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 22 листопада 1999 р. №2120.

У разі, якщо Україна та держава, яка застосувала дискримінаційні та/або недружні дії по відношенню до України, є членами однієї і тієї ж міжнародної міжурядової організації, розгляд та врегулювання спірної ситуації здійснюється відповідно до правил і процедур такої організації.

Принцип еквівалентності обміну, неприпустимості демпінгу при ввезенні та вивезенні товарів вказує на необхідність забезпечення правовими засобами економічної рівноваги при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності, обміну рівними вартостями, недопущення фіктивного експорту з метою отримання бюджетного відшкодування податку на додану вартість тощо.

На забезпечення еквівалентності обміну спрямовані, зокрема, правила ч. 2 ст. 1 Закону України «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності» щодо обов'язкової оцінки товарів, що експортуються, та товарів, що імпортуються за бартерними договорами, в іноземній валюті, віднесеній НБУ до першої групи Класифікатора іноземних валют та банківських металів.

Демпінг (експорт за заниженими цінами з метою завоювання частки на ринку іншої держави) відповідно до ст. 31 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» є проявом недобросовісної конкуренції в ЗЕД, що тягне за собою застосування законодавчо визначених заходів захисту національного товаровиробника.

Усі суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право на здійснення будь-яких видів зовнішньоекономічної діяльності і зовнішньоекономічних операцій, якщо інше не встановлено законом (ч. 1 ст. 379 ГК України). Таким чином:

- суб'єкти ЗЕД можуть вільно здійснювати будь-які види цієї діяльності, що є проявом дії принципу свободи зовнішньоекономічного підприємництва;

- заборони чи обмеження здійснення певних видів ЗЕД можуть встановлюватися виключно законами України.

Орієнтовний перелік видів ЗЕД, які можуть здійснюватися суб'єктами цієї діяльності в Україні, закріплює ст. 4 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Так, до видів ЗЕД належать:

- експорт та імпорт товарів, капіталів та робочої сили. Експорт (експорт товарів) - це продаж товарів українськими суб'єктами ЗЕД іноземним суб'єктам господарювання (у тому числі з оплатою в негрошовій формі) з вивезенням або без вивезення цих товарів через митний кордон України, включаючи реекспорт товарів. При цьому термін реекспорт (реекспорт товарів) означає продаж іноземним суб'єктам господарювання та вивезення за межі України товарів, що були раніше імпортовані на територію України (при реекспорті обов'язковим є фактичний перетин товаром митного кордону України). Імпорт (імпорт товарів) - це купівля (у тому числі з оплатою в не грошовій формі) українськими суб'єктами ЗЕД у іноземних суб'єктів господарювання товарів з ввезенням або без ввезення цих товарів на територію України, включаючи купівлю товарів, призначених для власного споживання установами та організаціями України, розташованими за її межами (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»);

- надання суб'єктами ЗЕД України послуг іноземним суб'єктам господарювання, надання послуг іноземними суб'єктами господарювання суб'єктам ЗЕД України;

- наукова, виробнича, навчальна та інша кооперація з іноземними суб'єктами господарювання; навчання та підготовка спеціалістів на комерційній основі;

- міжнародні фінансові операції та операції з цінними паперами;

- кредитні та розрахункові операції між суб'єктами ЗЕД та іноземними суб'єктами господарювання; створення суб'єктами ЗЕД банківських, кредитних та страхових установ за межами України; створення іноземними суб'єктами господарювання зазначених установ на території України;

- спільна підприємницька діяльність між суб'єктами ЗЕД та іноземними суб'єктами господарювання, що включає створення спільних підприємств різних видів і форм, проведення спільних господарських операцій та спільне володіння майном як на території України, так і за її межами;

- підприємницька діяльність на території України, пов'язана з наданням об'єктів інтелектуальної власності з боку іноземних суб'єктів господарювання; аналогічна діяльність суб'єктів ЗЕД за межами України;

- організація та здійснення діяльності в галузі проведення виставок, аукціонів, торгів, конференцій, симпозіумів, семінарів, та інших подібних заходів, що здійснюються на комерційній основі за участю суб'єктів ЗЕД;

- товарообмінні (бартерні) операції та інша діяльність, побудована на формах зустрічної торгівлі між суб'єктами ЗЕД та іноземними суб'єктами господарювання;

- орендні, лізингові операції між суб'єктами ЗЕД та іноземними суб'єктами господарювання;

- операції по придбанню, продажу та обміну валюти на валютних аукціонах, валютних біржах та на міжбанківському валютному ринку;

- роботи на контрактній основі фізичних осіб України з іноземними суб'єктами господарювання як на території України, так і за її межами; роботи іноземних фізичних осіб на контрактній оплатній основі з суб'єктами ЗЕД на території України, так і за її межами;

- інші види ЗЕД, не заборонені прямо і у виключній формі законами України.

Незважаючи на те, що законодавство України широко оперує поняттям «зовнішньоекономічна операція», на законодавчому рівні це поняття не визначене. Лише Положення про порядок застосування до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності спеціальних санкцій, передбачених ст. 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», затверджене наказом Міністерства економіки України від 17 квітня 2000 р. № 52, визначає, що окремою зовнішньоекономічною операцією є комплекс дій українського суб'єкта ЗЕД та іноземного суб'єкта господарювання, що підпадає під визначення одного із видів ЗЕД, передбачених ст. 4 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», та включає в себе закінчену разову передачу товару (виконання робіт, надання послуг) та закінчені розрахунки (грошові, товарні та в інших формах) за цю разову конкретну передачу товару (виконання робіт, надання послуг) (п. 1.7)

2. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності

ЗЕД як вид господарської діяльності безпосередньо здійснюється її суб'єктами. Особливий суб'єктний склад є кваліфікуючою ознакою ЗЕД - це «діяльність суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними» (ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»). Тобто зовнішньоекономічні правовідносини складаються між суб'єктами господарювання різної державної належності.

Українське законодавство (ст. 378 ГК, ст. З Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність») визначає категорії суб'єктів ЗЕД, які проходять легітимацію в Україні1. Такими суб'єктами є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до ГК, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці;

3) підрозділи (структурні одиниці) іноземних суб'єктів господарювання, що не є юридичними особами за законодавством України (філії, відділення тощо), але мають постійне місцезнаходження на території України і зареєстровані в порядку, встановленому законом2.

Не є суб'єктами ЗЕД підрозділи (структурні одиниці) господарських організацій України1;

4) інші суб'єкти господарської діяльності, передбачені законами України.

У ЗЕД можуть брати участь також зовнішньоекономічні організації, що мають статус юридичної особи, утворені в Україні органами державної влади або органами місцевого самоврядування (ч - 2 ст. 378 ГК). Участі суб'єктів публічної влади в ЗЕД присвячена і ч. 2 ст. З Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» яка встановлює, що Україна в особі її органів, місцеві органи влади і управління в особі створених ними зовнішньоекономічних організацій, які беруть участь у ЗЕД а також інші держави, які беруть участь у господарській діяльності на території України, діють як юридичні особи згідно з законами України. Останнє положення Слід тлумачити у сукупності з ст. 34 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», яка закріплює відмову держави від юрисдикційних імунітетів у разі, коли держава виступає не як суверен у міждержавних відносинах, а як учасник комерційного обороту.

Зовнішньоекономічна діяльність являє собою вид господарської діяльності, а відтак і суб'єкти цієї діяльності з необхідністю є суб'єктами господарювання, носіями господарської компетенції. Водночас можливим є вступ у зовнішньоекономічні відносини і негосподарюючих суб'єктів. Мова йде про негосподарюючі організації, які здійснюють окремі зовнішньоекономічні операції в порядку господарчого забезпечення їх основної діяльності, фізичних осіб, які не є підприємцями що спільно з іноземними партнерами виступають засновниками (учасниками) підприємств корпоративного типу, придбавають цінні папери іноземних емітентів, передаюсь за договорами іноземним господарюючим суб'єктам права інтелектуальної власності тощо. Та обставина, що для цих суб'єктів присутність у зовнішньоекономічних відносинах обмежується участю в окремих господарських операціях (є епізодичною), не дозволяє визнати їх суб'єктами ЗЕД. Більш коректним щодо таких суб'єктів уявляється поняття «учасники зовнішньоекономічних операцій», яке є ширшим, ніж «суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності», і співвідноситься з останнім як родове з видовим (аналогічно до співвідношення понять «учасники відносин у сфері господарювання» та «суб'єкти господарювання» згідно з ст. 2 ГК).

Іноземними суб'єктами господарської діяльності згідно з ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» є суб'єкти господарської діяльності, що мають постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України.

Постійне місцезнаходження - це місцезнаходження офіційно зареєстрованого головного органу управління (контори) суб'єкта господарської (зовнішньоекономічної) діяльності (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»). Ст. 25 Закону України від 23 червня 2005 р. «Про міжнародне приватне право» оперує терміном «місцезнаходження юридичної особи» і дає дещо відмінне його визначення: місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави. За відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи (тобто місцезнаходження юридичної особи пов'язується передусім з інкорпорацією її у певній державі, а місцезнаходження головного органу управління виступає субсидіарним критерієм).

Постійне місце проживання - це місце проживання на території якої-небудь держави не менше одного року фізичної особи, яка не має постійного місця проживання на території інших держав і має намір проживати на території цієї держави протягом необмеженого строку, не обмежуючи таке проживання певною метою, і за умови, що таке проживання не є наслідком виконання цією особою службових обов'язків або зобов'язань за договором (контрактом) (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»).

Факт постійного місця проживання фізичної особи підтверджується згідно з законодавством відповідної держави. В Україні процедуру підтвердження реєстрації місця проживання громадян України, іноземців та осіб без громадянства встановлює Закон України від 11 грудня 2003 р. «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні». Ст. З цього Закону визначає місце проживання як адміністративно-територіальну одиницю, на території якої особа проживає строком понад шість місяців нарік. Терміна «постійне місце проживання» Закон «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» не використовує. Відтак існує потреба узгодження підходів зазначеного закону та Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» щодо визначення постійного місця проживання та порядку його підтвердження.

Стаття 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» встановлює, що всі суб'єкти ЗЕД мають рівне право здійснювати будь-які її види, прямо не заборонені законами України, незалежно від форм власності та інших ознак, та визначає умови реалізації права на здійснення ЗЕД.

Фізичні особи мають право здійснювати ЗЕД з моменту набуття ними цивільної дієздатності згідно з законами України. Фізичні особи, які мають постійне місце проживання на території України, мають зазначене право, якщо вони зареєстровані як підприємці відповідно до чинного законодавства України. Фізичні особи, які не мають постійного місця проживання на території України, мають зазначене право, якщо вони є суб'єктами господарської діяльності за законом держави, в якій вони мають постійне місце проживання або громадянами якої вони є (ч. 2 ст. 5). Разом з тим спеціальне законодавство не визначає постійне місце проживання фізичної особи на території України обов'язковою умовою її державної реєстрації як підприємця в Україні.

Відповідно до ст. 7 Закону України від 4 лютого 2004 р. «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства мають право займатися в Україні інвестиційною, а також зовнішньоекономічною та іншими видами підприємницької діяльності, передбаченими законодавством України. При цьому вони мають такі ж права і обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не випливає з Конституції та законів України.

Чинним законодавством, що регулює підприємницьку діяльність в Україні, не встановлено особливостей та окремого порядку державної реєстрації іноземних фізичних осіб як підприємців. Відтак іноземна фізична особа, яка на законній підставі перебуває на території України, може реєструватись як підприємець в порядку, встановленому Законом України від 15 травня 2003 р. «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» Законними підставами перебування на території України для іноземців та осіб без громадянства згідно з ст. 5 Закону «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» є реєстрація на території України паспортного документа або наявність посвідки на постійне або тимчасове проживання в Україні, або документів, що посвідчують отримання статусу біженця чи притулку в Україні.

Юридичні особи мають право здійснювати ЗЕД відповідно до їх статутних документів з моменту набуття ними статусу юридичної особи (ч. 2 ст. 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність »).

Спеціальна реєстрація суб'єктів господарювання саме як учасників ЗЕД в Україні не здійснюється, що цілком співзвучно принципові свободи зовнішньоекономічного підприємництва. Ще Декретом Кабінету Міністрів України від 12 січня 1993 р. № 6-93 «Про квотування і ліцензування експорту товарів (робіт, послуг)» було встановлено, що здійснення зовнішньоекономічної діяльності суб'єктами підприємницької діяльності України не потребує державної реєстрації їх як учасників зовнішньоекономічної діяльності.

Усі суб'єкти ЗЕД України мають право відкривати свої представництва на території інших держав згідно із законами цих держав, а також брати участь у міжнародних неурядових економічних організаціях.

Іноземні суб'єкти господарювання, що здійснюють ЗЕД на території України, мають право на відкриття своїх представництв на території України.

Представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності - це установа або особа, яка представляє інтереси іноземного суб'єкта господарської діяльності в Україні і має на це належним чином оформлені відповідні повноваження (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»). Порядок реєстрації представництв встановлений ст. 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» та інструкцією про порядок реєстрації представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затвердженою наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків та торгівлі (МЗЕЗТоргу) України від 18 січня 1996 р. №30.

Реєстрацію представництв здійснює Міністерство економіки України протягом шістдесяти робочих днів з дня подання іноземним суб'єктом господарювання документів на реєстрацію. Для реєстрації представництва необхідно подати:

- заяву з проханням про реєстрацію представництва, яка складається у довільній формі;

- виписку з торговельного (банківського) реєстру країни, де іноземний суб'єкт господарювання має офіційно зареєстровану контору;

- довідку від банківської установи, в якій офіційно відкрито рахунок подавця;

- довіреність на здійснення представницьких функцій, оформлену згідно з законом країни, де офіційно зареєстровано контору іноземного суб'єкта господарювання;

- копію дозволу державних установ країни місцезнаходження іноземного суб'єкта господарювання на відкриття представництва (у випадку, коли законодавство цієї країни вимагає такого дозволу).

Документи надаються Мінекономіки не пізніше 6 місяців з дати їх видачі, мають бути нотаріально засвідчені за місцем їх видачі, легалізовані належним чином у консульських установах, які представляють інтереси України, якщо міжнародними договорами України не передбачено інше, і супроводжуватися перекладом українською мовою, який завіряється печаткою офіційного перекладача.

Верховною Радою України 10 січня 2002 р. прийнято Закон № 2933-ІП, відповідно до якого Україна приєдналася до Гаазької конвенції 1961р., що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів. Конвенція набрала чинності для України 22 грудня 2003 р. і застосовується у відносинах з державами, що не висловили заперечень проти приєднання України до Конвенції. Офіційні документи таких держав, які представляються на території України, мають бути засвідчені апостилем, що проставляє компетентний орган відповідної держави. Апостиль - це спеціальний штамп, який проставляється на офіційних документах, що надходять від держав - учасниць Конвенції. Він засвідчує справжність підпису особи під документом і автентичність відбитку печатки або штампа, яким скріплено відповідний документ. Документ, на якому проставлений апостиль, може бути використаний у будь-якій з країн-учасниць Конвенції. Дія Конвенції не поширюється на «документи, що прямо стосуються комерційної або митної операції» (довіреності на укладання угод, переміщення товарів через кордон, договори (контракти) про поставку товарів, виконання робіт, надання послуг), відтак такі документи підлягають консульській легалізації у випадках, коли це передбачено законодавством України.

У разі реєстрації представництва заявнику видається Свідоцтво про реєстрацію встановленого зразка з відповідним номером. Представництво вважається відкритим з дати реєстрації.

Представництво зобов'язане протягом місяця з моменту отримання Свідоцтва стати на облік в органах державної податкової служби за місцезнаходженням представництва та в органах статистики. Положення про порядок реєстрації і обліку постійних представництв нерезидентів в Україні як платників податку на прибуток затверджене наказом Державної податкової адміністрації України від 12 серпня 1997 р. № 293.

Представництво іноземного суб'єкта господарювання не є юридичною особою і не займається самостійно комерційною діяльністю, у всіх випадках воно діє від імені і за дорученням іноземного суб'єкта господарювання, зазначеного у Свідоцтві про реєстрацію, і виконує свої функції згідно з чинним законодавством України. Представництво може здійснювати функції, пов'язані з виконанням представницьких послуг тільки в інтересах іноземного суб'єкта господарювання, зазначеного у Свідоцтві. Керівник представництва діє на підставі довіреності від іноземного суб'єкта господарювання, засвідченої з дотриманням вимог чинного законодавства України.

Підходи нормативно-правових актів, які регулюють правове становище відокремлених підрозділів іноземних господарюючих суб'єктів в Україні, не уніфіковані. Так, у Законі «Про зовнішньоекономічну діяльність» та прийнятій відповідно до нього Інструкції вживається термін «представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності», тоді як у Законі України від 28 грудня 1994 р. (в редакції від 22 травня 1997 р.) «Про оподаткування прибутку підприємств» - «постійне представництво нерезидента» . Останній термін стосується підрозділів, через які здійснюється господарська діяльність нерезидентів в Україні. Так, згідно з п. 1.17 ст. 1 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» постійне представництво нерезидента в Україні - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється господарська діяльність нерезидента на території України. До постійних представництв, зокрема, відносяться: місце управління, філіал, офіс, завод, фабрика, майстерня, шахта, нафтова чи газова свердловина, кар'єр або інше місце розвідки чи видобутку корисних копалин. Крім того, у Законі «Про оподаткування прибутку підприємств» вживається термін «представництва іноземних організацій та фірм, які не здійснюють господарської діяльності відповідно до законодавства України» (п. 1.16).

Сутність колізії полягає у тому, що Закон «Про зовнішньоекономічну діяльність» та Інструкція про порядок реєстрації представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні тлумачать поняття «представництво» вузько - для позначення підрозділу, який здійснює власне представництво і захист інтересів юридичної особи. Тимчасом податкове законодавство об'єднує терміном «постійне представництво нерезидента» будь-які відокремлені підрозділи іноземного суб'єкта господарювання - як представництва у вузькому розумінні, так і філії (тобто підрозділи, через які повністю або частково здійснюються господарська діяльність суб'єкта господарювання, що їх створює, - виготовлення продукції, виконання робіт тощо).

Власною термінологією щодо відокремлених підрозділів іноземних суб'єктів господарювання оперує Інструкція про порядок відкриття, використання та закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затверджена постановою Правління НБУ від 12 листопада 2003 р. № 492. Вона розрізняє постійні представництва (тобто представництва юридичних осіб-нерезидентів (іноземних компаній, фірм, міжнародних організацій, що представляють інтереси юридичних осіб-нерезидентів в Україні), через які повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність нерезидента на території України) та представництва юридичних осіб-нерезидентів, що не займаються підприємницькою діяльністю.

Таким чином, у різних нормативно-правових актах відокремлені підрозділи іноземних суб'єктів господарювання, що мають один і той самий статус, названі по-різному. Від того, чи підпадає конкретний підрозділ під визначення того чи іншого нормативно-правового акта, залежатиме поширення на нього вимог цього акта, а також застосування передбачених цим актом процедур.

Неоднозначно в українському законодавстві вирішене і питання про обов'язковість процедури реєстрації представництв Міністерством економіки України. Так, п. 22.20 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлює, що у зв'язку з введенням обов'язкової реєстрації постійних представництв нерезидентів як платників податку державна реєстрація таких постійних представництв нерезидентів з моменту набрання чинності цим Законом не застосовується, у тому числі в Міністерстві зовнішніх економічних зв'язків та торгівлі України або інших органах державної влади. Ця позиція уявляється некоректною, оскільки реєстрація представництва як платника податку має вузькофункціональне призначення та не замінює загальної легітимації представництва, яку здійснює Мінекономіки. Тому Мінекономіки продовжує здійснювати реєстрацію представництв іноземних суб'єктів господарювання та розглядає її як обов'язкову.

У свою чергу, Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» встановлює, що представництва, філії іноземних компаній в Україні підлягають акредитації на території України в порядку, встановленому законом (ч. 5 ст. 4). Ані визначення терміна «акредитація» щодо представництв та філій іноземних компаній, ані порядку здійснення такої акредитації чинне законодавство не передбачає. Це підтверджує потребу уніфікації регулювання правового становища підрозділів іноземних суб'єктів господарювання в Україні.

3. Загальна характеристика зовнішньоекономічної діяльності

Основною правовою формою, що опосередковує господарські зв'язки суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України та їх іноземних контрагентів, є зовнішньоекономічний договір.

Чинне українське законодавство оперує кількома близькими за змістом поняттями: зовнішньоекономічна угода, зовнішньоекономічний договір, зовнішньоекономічний контракт. Зовнішньоекономічна угода доктринально може бути визначена як угода, що опосередковує господарську діяльність у сфері міжнародного обміну товарами, роботами, послугами, інформацією, інтелектуальною власністю1.

Зовнішньоекономічна угода, як і угода (правочин) загалом, може бути односторонньою, коли для її вчинення є необхідним і достатнім волевиявлення однієї сторони (наприклад, довіреність), та дво- або багатосторонньою, коли для її вчинення необхідним є узгоджене волевиявлення двох або більше сторін. Дво- або багатосторонні зовнішньоекономічні угоди є зовнішньоекономічними договорами.

Термін «контракт» вказує на матеріальну форму зовнішньоекономічного договору, існування його у вигляді правового документа, в якому зафіксований факт угоди та зміст зобов'язань сторін. У законодавстві України поняття «зовнішньоекономічний договір» та «зовнішньоекономічний контракт» вживаються як рівнозначні.

Легальне визначення зовнішньоекономічного договору (контракту) міститься в ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»: це матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності.

З цього визначення випливають дві кваліфікуючі ознаки зовнішньоекономічного договору:

1) спрямованість на забезпечення господарської (зовнішньоекономічної) діяльності контрагентів (ця ознака визначає зовнішньоекономічний договір як різновид господарського договору);

2) різна державна належність контрагентів (ця ознака пояснює, за яких умов господарський договір набуває міжнародного характеру, стає власне «зовнішньоекономічним»).

Суб'єкти, які є сторонами зовнішньоекономічного договору, мають бути здатними до укладання договору відповідно до законів України та/або закону місця укладання договору.

Зовнішньоекономічний договір складається відповідно до законів України з урахуванням міжнародних договорів України. Суб'єкти ЗЕД при складанні тексту зовнішньоекономічного договору мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі законами України.

Статусу (характеру) торгових звичаїв, що широко застосовуються в міжнародному комерційному обороті, набувають Принципи міжнародних комерційних договорів, які розроблені Міжнародним інститутом з уніфікації приватного права (УНІДРУА) та опубліковані у 1994 р. Ці принципи встановлюють загальні норми для міжнародних комерційних договорів та:

- підлягають застосуванню у разі якщо сторони погодилися, що їх договір буде регулюватися цими Принципами;

- можуть застосовуватися, коли сторони погодилися, що їх договір буде регулюватися «загальними принципами права» , «lex mercatoria» або аналогічними положеннями;

- можуть застосовуватися Для вирішення питання, що виникає у випадку,» коли виявляється неможливим встановити відповідну норму права, яке підлягає застосуванню;

- можуть застосовуватися для тлумачення та доповнення міжнародних уніфікованих правових документів;

- можуть слугувати моделлю для національного та міжнародного законодавства.

У практиці міжнародного комерційного арбітражу поширюється тенденція до застосування Принципів УНІД-РУА навіть за відсутності угоди сторін договору про це.

В силу принципу свободи зовнішньоекономічного підприємництва суб'єкти ЗЕД мають право укладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), крім тих, які прямо та у виключній формі заборонені законами України (ч. 4 ст- 6 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»).

Форма зовнішньоекономічного договору

Правове регулювання форми зовнішньоекономічного договору виражаються у встановленні вимог до неї та наслідків їх порушення. Мета вимог до форми договору полягає у тому, що вони дозволяють зробити відносини контрагентів більш визначеними, зняти підстави для суперечок у майбутньому з приводу самого факту укладення договору та його змісту.

Міжнародні акти про договори, що використовуються в зовнішній торгівлі» пішли шляхом повної відмови від висування будь-яких вимог до форми відповідних договорів. Так, ст.11 Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі продажу товарів 1980 р. закріплює загальний принцип, згідно з яким не вимагається, щоб договір купівлі-продажу був укладений або підтверджений у письмовій формі або підпорядковувався іншій вимозі щодо форми. При цьому договір може доводитися будь-якими засобами, у т. ч. показаннями свідків. Аналогічні приписи містить ст.1.2 Принципів УНІДРУА.

Україна при ратифікації Віденської конвенції зробила застереження про незастосовність будь-якого її положення, яке допускає вчинення договору не у письмовій формі, якщо хоча б одна з сторін договору має комерційне підприємство в Україні. Загалом, український законодавець перебуває на позиції обов'язковості письмової форми зовнішньоекономічного договору (хоч ця позиція значно пом'якшилася порівняно з радянською традицією).

Згідно з ч. 2 ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом (жоден чинний міжнародний договір України не скасовує вимогу для українських суб'єктів господарювання дотримуватися письмової форми зовнішньоекономічного договору; відтак мова може йти лише про обтяження форми, встановлені законами України, а саме: обов'язковість нотаріального посвідчення та/або державної реєстрації відповідного договору). Повноваження представника на укладення зовнішньоекономічного договору (контракту) може випливати з доручення, статутних документів, договорів та інших підстав, які не суперечать цьому закону. Дії, які здійснюються від імені іноземного суб'єкта ЗЕД суб'єктом ЗЕД України, уповноваженим на це належним чином, вважаються діями цього іноземного суб'єкта.

Для тлумачення поняття «письмова форма» згідно з українським законодавством слід звертатися до ст. 207 ЦК, відповідно до якої правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, або якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. При цьому правочин має бути підписаний його стороною (сторонами), для правочинів, вчинюваних юридичними особами, вимагається також скріплення печаткою. Використання ж при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законодавством, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їх власноручних підписів.

...