Реализация международных стандартов по защите экономических и финансовых интересов в правовых актах Европейского Союза

Размещено на http://www.allbest.ru/

РЕАЛИЗАЦИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ СТАНДАРТОВ ПО ЗАЩИТЕ ЭКОНОМИЧЕСКИХ И ФИНАНСОВЫХ ИНТЕРЕСОВ В ПРАВОВЫХ АКТАХ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА

Глотов В.И., заместитель директора Федеральной службы по финансовому мониторингу, к.э.н., профессор, директор Института информационных технологий и экономической безопасности, НИЯУМИФИ

Кржечковскис И., доцент кафедры № 75 «Финансовый мониторинг», НИЯУ МИФИ

Аннотация

Результаты и обсуждение

Принятие 40 Рекомендаций ФАТФ в области противодействия отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию оружия массового уничтожения в феврале 2012 г. заложило правовой фундамент для всех международных организаций, разрабатывающих и внедряющих конкретные меры в данной области. Не стал исключением и Европейский союз (далее - ЕС), одной из целей и задач которого является обеспечение защиты финансовых и экономических интересов на пространстве государств - членов организации. На момент принятия 40 Рекомендаций ФАТФ в Европейском союзе уже было разработано несколько директив, регулирующих внедрение международных стандартов в области противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма, на основании которых страны - члены ЕС разработали и внедрили свои национальные правовые акты. После публикации новых требований ФАТФ эксперты соответствующих директоратов Европейской комиссии незамедлительно приступили к разработке документов, основной задачей которых было направление политического сигнала странам ЕС приступить к комплексному обновлению систем противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма с целью эффективного противодействия использования финансовой системы в целях легализации средств, полученных преступным путем, поддержки террористических групп и движений, а также перекрытие каналов сотрудничества с государствами, нарушающими мировые требования в области распространения оружия массового уничтожения.

К сожалению, процесс разработки европейской правовой базы в области противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма несколько затянулся, поскольку разработанный экспертами Европейской комиссии проект директивы стал объектом активных, но не всегда продуктивных дискуссий между представителями государств-членов ЕС в рабочих группах Совета Европейского союза. Также к процессу дискуссий по данному вопросу подключилось множество международных общественных организаций, объединяющих представителей частного бизнеса, эксперты которых представили большое количество замечаний и предложений. Поэтому консенсус по вопросу содержания новой Директивы ЕС в области отмывания денег и финансирования терроризма удалось найти только к концу 2014 г. отмывание денег терроризм директива

При этом необходимо отметить, что многие государства-члены ЕС начали внедрение 40 Рекомендаций ФАТФ еще до принятия указанной директивы. Например, во многих странах, согласно Рекомендации 1 ФАТФ, была инициирована процедура национальной оценки риска отмывания денег и финансирования терроризма, результаты и выводы которой предназначались для субъектов первичного финансового мониторинга при разработке и внедрении мер по риск-ориентированному подходу при реализации мероприятий по идентификации клиента, анализа его деятельности, а также выявления подозрительных операций и сделок. Государственному сектору выводы указанной оценки были необходимы для разработки долгосрочных планов действий по снижению рисков и угроз отмывания денег и финансирования терроризма, а также для направления необходимых материальных ресурсов для выполнения данных задач. В это же время финансовые учреждения государств-членов ЕС начали без промедления внедрять новые рекомендации ФАТФ, поскольку их партнеры по бизнесу из государств, которые не являлись членам ЕС, незамедлительно потребовали придерживаться правил ФАТФ, особенно в таких ключевых сферах, как проведение надлежащей проверки клиента, установление корреспондентских отношений, запрет на сотрудничество с банками-ширмами и др.

I. Принятие Директивы Европейского парламента и Совета Европейского союза 2015/849 о предотвращении использования финансовой системы в целях отмывания денег и финансирования терроризма (далее - 4-я Директива ЕС) 20 мая 2015 г. стало важным моментом, как для всего ЕС, так и для его государств-членов, поскольку национальным правительствам и парламентам был представлен конкретный список мер, которые должны быть реализованы в области защиты национальной финансовой и экономической системы от угроз и рисков «вливания и перемещения» преступных активов. Также был установлен двухгодичный срок для принятия всех правовых актов, необходимых для реализации положений данной директивы.

В директиве представлена детальная регламентация применения Рекомендаций ФАТФ, но при этом особое внимание уделено следующим ключевым положениям:

- расширению списка субъектов первичного финансового мониторинга;

- установлению определения бенефициарного собственника и созданию национального регистра бенефициарных собственников;

- проведению Европейской комиссией наднациональной оценки рисков отмывания денег и финансирования терроризма;

- проведению национальной оценки рисков отмывания денег и финансирования терроризма, а также разработке и внедрению на уровне субъектов первичного финансового мониторинга мер по оценке данных рисков, включая риски, связанные с клиентами, зарубежными государствами и юрисдикциями, продуктами и услугами, сделками или каналами предоставления данных услуг;

- установлению Европейской комиссией списка государств, в которых существует высокий риск отмывания денег и финансирования терроризма;

- применению более строгих мер по идентификации клиента и бенефициарного собственника;

- международному сотрудничеству подразделений финансового мониторинга;

- применению строгих санкций за нарушение правил применения отмывания денег и финансирования терроризма.

I.I. В список субъектов первичного финансового мониторинга, наряду с «традиционными» банками и финансовыми учреждениями, были включены также и «другие лица, осуществляющие торговлю товарами, расчет за которые производится наличными, а сумма платежа составляет 10 000 евро и более, независимо от того, была ли сделка осуществлена в виде одноразовой операции или как несколько взаимосвязанных операций». К сожалению, но Европейская комиссия не указала, какие именно товары подразумеваются в 4-й Директиве, в связи с чем возникла проблема с точным исполнением данного требования, особенно на территории тех государств - членов ЕС, в которых развита система расчетов за товары наличными деньгами. И хотя основное внимание создателей директивы в данной сфере было направлено на усиление контроля расчетов с наличными деньгами, а также поступательное снижение их оборота, у законодателей ряда стран, особенно Восточной Европы, возникли трудности с гармонизацией данного требования в национальном законодательстве, в связи с тем что возникла угроза включения в список субъектов первичного финансового мониторинга широкого спектра юридических лиц, деятельность которых связана с производством или реализацией товаров широкого потребления, включая продукты питания, а также тех предприятий, деятельность которых не связана с предоставлением кредитных и финансовых услуг, что, безусловно, могло загрузить дополнительной работой национальные подразделения финансового мониторинга. Также необходимо отметить, что, исходя из социальной значимости расчетов наличными деньгами, которые до сих пор во многих странах ЕС традиционно и широко используются при оплате не только за ежедневные товары и услуги, но и при приобретении дорогостоящих предметов движимого и недвижимого имущества, требования 4-й Директивы в данной сфере не привели к ожидаемому Европейской комиссией законодательному ограничению оборота наличных денег.

I.II. В отличие от Рекомендаций ФАТФ, при разработке стандартов ЕС в области противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма эксперты Европейской комиссии уделили особенное внимание вопросам, связанным с эффективной реализацией мер, направленных на выявление бенефициарного собственника юридических лиц и юридических образований. В данном случае речь идет о детальном определении самого понятия бенефициарного собственника, а также о создании и развитии государственного регистра бенефициарных собственников, данные которого государственные учреждения и субъекты первичного финансового мониторинга могут использовать в целях реализации мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма.

Согласно п. 6 ст. 3 4-й Директивы, бенфициарным собственником является:

1) в юридических лицах:

1.1) физическое лицо, которому фактически принадлежит собственность юридического лица или контроль над юридическим лицом, поскольку оно напрямую или косвенно имеет:

- достаточное количество акций данного субъекта;

- процент прав голосования или части собственности, кроме того, посредством управления акций на предъявителя или другими мерами контроля (за исключением очевидно прозрачных юридических лиц);

- физическое лицо, которое имеет 25% плюс одну акцию или часть собственности клиента, превышающую 25%, при этом данное физическое лицо признается прямым владельцем;

- физическое лицо, контролирующее юридическое лицо или несколько юридических лиц, которое (которые) имеют 25% плюс одну акцию или часть собственности клиента, превышающую 25% собственности клиента, признается косвенным владельцем;

1.2) физическое лицо, которое исполняет обязанности старшего руководителя, в том случае если, применив все возможные средства и не имея обоснованных подозрений, указанное в пункте 1.1 лицо не установлено или если возникают подозрения, что установленное лицо является бенефициарным собственником. При этом субъекты первичного финансового мониторинга хранят записи о действиях, которые применили в целях установления бенефициарных собственников;

2) В трастах или трастовых структурах:

2.1) доверитель;

2.2) доверенное лицо (управляющий траста);

2.3) лицо, ответственное за хранение данных о доверителе;

3) получатели пользы/выгоды или лица (в том случае если лица, получающие выгоду от юридического лица или действуя от имени юридического лица, еще не установлены), в интересах которых данное юридическое лицо было создано или интересы которых он представляет в настоящее время;

4) другое физическое лицо, фактически контролирующее структуру траста, будучи прямым или косвенным владельцем, а также другими средствами;

5) в случае таких юридических лиц, как фонды и юридических лиц, структура которых близка к структуре траста - физическое лицо (физические лица), которое исполняет обязанности старшего руководителя.

В положениях 4-й Директивы также содержится много указаний на необходимость установить личность бенефициарного собственника в ходе надлежащей проверки клиента, а также анализа операций и сделок, которые осуществляет клиент. С целью обеспечения эффективной реализации данных мер в 30 статье упомянутой директивы было установлено требование государствам - членам ЕС организовать хранение адекватной, точной и обновленной информации о бенефициарных собственниках юридических лиц в базе данных коммерческого регистра либо регистре предприятий или в любом другом государственном регистре, за предоставление которой отвечают сами юридические лица. Доступ к данной информации должен быть предоставлен:

- компетентным учреждениям и подразделениям финансового мониторинга без каких-либо ограничений;

- субъектам первичного финансового мониторинга в ходе процедуры осуществления надлежащей проверки клиента;

- любому другому лицу или организации, которые могут иметь легитимный интерес в получении данной информации.

Также в указанной статье был установлен минимальный пакет данных, которые может получить из регистра о бенфициарном собственнике после регистрации в интернете и уплаты определенного административного сбора лицо или организация, имеющая легитимный интерес:

- имя и фамилия бенефициарного собственника;

- год и месяц рождения;

- гражданство и страна проживания;

- характер и масштаб прав в отношении юридического лица.

В отличие от частных лиц и организаций, компетентным учреждениям и подразделению финансового мониторинга предоставляется право неограниченного доступа к регистру данных о бенефициарном собственнике, обеспечивая при этом конфиденциальность запросов. При этом 4-я Директива указывает на необходимость обеспечения возможности своевременной передачи такой информации и зарубежным компетентным учреждениям, и подразделениям финансового мониторинга. Субъекты первичного финансового мониторинга в ходе реализации мер надлежащей проверки клиента на основании риск-ориентированного подхода также обязаны использовать данные из указанного регистра.

I.III. Одним из самых интересных нововведений 4-й Директивы стал раздел II «Оценка рисков», включающий статьи 6-8, в которых была установлена трехуровневая система оценки риска и угроз отмывания денег и финансирования терроризма. Подробное описание данной процедуры было представлено в статье «Опыт проведения наднациональной оценки риска отмывания денег и финансирования терроризма», авторы В.И. Глотов, И. Кржечковскис, опубликованной в журнале Ростовского государственного экономического университета (РИНХ) «Финансовые исследования» № 3 (64), сентябрь, 2019.

I.IV. В девятой статье третьего раздела 4-й Директивы «Политика в отношении третьих стран» европейский законодатель установил обязательство для Европейской комиссии по выявлению и установлению стран, не являющихся государствами - членами Европейского союза, национальные системы противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма которых содержат существенные недостатки, в связи с чем для финансовой системы Европейского союза могут возникнуть большие риски (высокорискованные третьи страны). В качестве основных стратегических недостатков были указаны несоответствия международным требованиям и стандартам, связанные с:

1. Правовой и институциональной системой высокорискованных третьих стран, в первую очередь в области:

- криминализации отмывания денег и финансирования терроризма;

- применения мер по надлежащей проверке клиентов;

- применения требований по сохранению записей и документов;

- применения требований по направлению сообщения о подозрительных сделках;

- предоставления компетентным учреждениям доступа к аккуратной и своевременной информации о бенефициарных собственниках юридических лиц.

2. Полномочиями компетентных органов высокорискованных третьих стран и процедурами, применяемыми в области борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма.

3. Эффективностью системы борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма, направленной на уменьшение рисков отмывания денег и финансирования терроризма в третьей стране.

В случае выявления указанных стратегических недостатков Европейская комиссия в течение месяца должна принять соответствующие правовые акты, содержащие позицию и меры, которые должны быть приняты государствами - членами ЕС по отношению к высокорискованной третьей стране. В ходе разработки указанных правовых актов эксперты Европейской комиссии также используют актуальные оценки или отчеты о рисках конкретных третьих стран, подготовленные международными организациями, действующими в области противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма.

С целью увеличения эффективности данного процесса 22 июня 2018 Европейской комиссией была утверждена Методология по идентификации высокорискованных третьих стран согласно требованиям 4-й Директивы (далее - Методология). Согласно положениям данного документа, Европейская комиссия в ходе проведения анализа, выявления и утверждения списка высокорискованных третьих стран проводит консультации и опирается на мнение группы экспертов Европейской комиссии по противодействию отмыванию денег и финансированию терроризма, в деятельности которой принимают участие представители соответствующих компетентных министерств и ведомств государств - членов Европейского союза. Европейская комиссия также отметила, что любая страна, которая была признана высокорискованной ФАТФ, также автоматически признается страной, представляющей риск для внутреннего рынка Европейского союза, но при этом высокорискованная страна из списка ФАТФ может быть включена в аналогичный список Европейской комиссии только после дополнительного анализа обстоятельств включения данной страны в список ФАТФ, а также другой имеющейся информации о недостатках системы противодействия отмывания денег и финансирования терроризма. До принятия окончательного решения о включении в списки высокорискованных третьих стран также могут быть проведены переговоры со «страной-кандидатом» с целью разработки и согласования мер по исправлению установленных стратегических недостатков.

На основании Методологии в целях принятия решения о включении государства в список высокорискованных третьих стран эксперты Европейской комиссии должны осуществить следующие действия:

1. Проведение анализа национальных систем противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма с целью выявления стран со стратегическими недостатками, которые могут иметь негативное влияние на финансовую систему Европейского союза. В первую очередь проводится анализ ситуации в странах, которые идентифицированы Европейским бюро полиции (Европолом) как страны с высоким уровнем организованной преступности. Для данных целей Европолом была разработана и успешно внедрена методология оценки угроз тяжкой организованной преступности (Serious Organised Crime Threat Assessment (SOCTA)). Другим важным источником информации является Рапорт Европейского союза о ситуации и тенденциях в сфере терроризма, который формируется на основании данных государств - членов Европейского союза, а также других стран и организаций, сотрудничающих с Агентством Европейского союза по оказанию правовой помощи в рамках расследования уголовных дел (Евроюст). Также оценивается ситуация в странах, являющихся международными офшорными финансовыми центрами согласно критериям, разработанным Европейской комиссией для идентификации стран, чья налоговая система не соответствует международным требованиям и стандартам.

2. Выявление третьих стран, соответствующих критериям существенного риска (Приоритет I):

- в которых Европол выявил существенные угрозы отмывания денег и финансирования терроризма;

- которые включены в список Европейского союза по странам, не сотрудничающим в области администрирования налогов;

- которые были включены в списки высокорискованных стран ФАТФ и незадолго до утверждения данной Методики были из него исключены;

- которые являлись субъектами процесса взаимной оценки согласно методики ФАТФ, которая была завершена до июня 2018 г., и страны, идентифицированные Европолом как имеющие системное воздействие на финансовую систему Европейского союза.

С данными странами Европейская комиссия незамедлительно начинает переговоры с целью получения всей необходимой информации, а также с целью информирования о возможном включении в список высокорискованных третьих стран.

3. В ходе анализа ситуации в отдельной третьей стране эксперты Европейской комиссии проводят детальный анализ рисков, а также информации, находящейся в открытом доступе, например, данных Базельского индекса противодействия отмыванию денег, отчетов взаимной оценки по методике ФАТФ и др.

Также проводится всесторонняя оценка эффективности мер, применяемых страной в области противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма, классифицированных по восьми основополагающим направлениям, которые дополнительно к требованиям, указанным в девятой статье 4-й Директивы, включают наличие в стране правовых актов, позволяющих применять пропорциональные и эффективные санкции, практику взаимодействия и обмена информацией между третьими странами и компетентными учреждениями государств - членов Европейского союза, а также реализацию целевых финансовых санкций, связанных с терроризмом и финансированием терроризма. При этом в ходе оценки каждого из восьми направлений анализируются не только действующие правовые акты, но и эффективность их реализации. И только в том случае, если экспертами Европейской комиссии был установлен «высокий уровень» стратегических недостатков, принимается решение о включении данной страны в список высокорискованных третьих стран.

4. Повторный анализ и оценка ситуации в области противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма отдельной третьей страны, которая прошла оценку и не была включена в список высокорискованных третьих стран, может быть проведен на основании результатов данных нового отчета взаимной оценки по методике ФАТФ, получения информации о существенном изменении законодательства, которые могут негативно повлиять на систему противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма, информации негативного характера из других объективных источников.

5. Государство может быть исключено из списка высокорискованных третьих стран только на основании результатов оценки, в ходе которой проводится анализ прогресса государства, достигнутого в области реализации требований Европейского союза в первую очередь, в области криминализации отмывания денег и финансирования терроризма, реализации мер по надлежащей проверке клиента, сохранению полученных документов и данных, направлению сообщений о подозрительных операциях, обеспечению прозрачности данных о бенефициарной собственности юридических лиц и юридических образований, а также в области международного сотрудничества. В том случае, если установлено, что выполнение указанных требований соответствует международным стандартам, Европейская комиссия принимает решение о исключении государства из списка высокорискованных третьих стран.

В ходе проведенного всестороннего анализа эксперты Европейской Комиссии подготовили и передали в феврале 2019 г. в Совет Европейского союза список из 23 государств, который после негативной оценки не был утвержден Советом и был возвращен на доработку.

I.V. Процедура надлежащей проверки клиента является ключевой мерой, применяемой частным сектором в области реализации международных и национальных стандартов по противодействию отмывания денег и финансирования терроризма. В данной области европейский законодатель реализовал требования ФАТФ в полной мере с целью создания для банков и других субъектов первичного финансового мониторинга эффективного инструмента для выявления подозрительных клиентов и их операций. Согласно требованиям 13 статьи 4-й Директивы в список данных мер входит:

- идентификация клиента и проверка идентичности клиента с помощью документов, данных и информации, полученной из надежного и независимого источника;

- идентификация личности бенефициарного собственника и применение необходимых и пропорциональных мер, направленных на проверку личности данного лица в целях достижения субъектом первичного финансового мониторинга полного понимания, кто конкретно является бенефициарным собственником, а также применение необходимых и пропорциональных мер в целях достижения полного понимания структуры собственности и контроля над клиентом, в том случае если клиентом является юридическое лицо, траст, общество, фонд и похожие юридические образования;

- оценка цели и планируемого характера деловых отношений, а в соответствующих случаях - получение о них детальной информации;

- постоянный мониторинг деловых отношений, включая проверки сделок, заключенных в ходе реализации данных отношений, который необходимо проводить в целях установления соответствия данных об осуществляемых сделках имеющейся у субъекта первичного финансового мониторинга информации о клиенте, характере его коммерческой деятельности и связанных с ней рисках, а также информации об источнике происхождения средств, обеспечивая при этом постоянное обновление имеющихся документов, данных и информации. В ходе применения данных мер субъекты первичного финансового мониторинга также проводят проверку наличия соответствующего разрешения или доверенности у лица, заявляющего, что действует от имени клиента, а также устанавливает и проверяет идентичность данного лица.

Необходимо подчеркнуть, что данный список мер является базовым и масштаб их применения должен устанавливаться субъектом первичного финансового мониторинга исходя из уровня рисков. При этом указанные субъекты в случае проверки их деятельности со стороны подразделения финансового мониторинга, надзорных или других компетентных учреждений должны представить доказательства, свидетельствующие о том, что применяемый ими комплекс мер по надлежащей проверке клиента является полным и всеохватывающим, а также полностью соответствует установленным рискам отмывания денег и финансирования терроризма.

В положениях 4-й Директивы предусмотрен ряд специфических мер надлежащей проверки клиента в отношении трастов и компаний, предоставляющих услуги по страхованию жизни, направленных на применение дополнительных мер по установлению бенефициарного собственника при осуществлении таких выплат, как страховая премия, а также других выплат.

Выполняя процедуры по идентификации клиента, согласно требованиям 14 статьи 4-й Директивы, субъекты первичного финансового мониторинга должны установить идентичность клиента и бенефициарного собственника до начала деловых отношений либо до начала осуществления сделки. Но в некоторых случаях могут быть применены исключения:

- процедура проверки идентичности клиента и бенефициарного собственника может быть завершена уже в процессе установления деловых отношений, если данные действия необходимы, чтобы избежать нарушения обычной практики коммерческой деятельности и только тогда, когда риск отмывания денег или финансирования терроризма является небольшим. В таких случаях данные процедуры завершаются как можно быстрее после первых действий, направленных на установление деловых отношений;

- могут быть открыты счета в кредитном или финансовом учреждении, включая счета, предоставляющие возможность осуществить сделки по передаче ценных бумаг с условием, что при этом предусмотрены адекватные меры безопасности, гарантирующие, что сделки не будут осуществлены самим клиентом или от его имени до тех пор, пока не будут реализованы в полном объеме предусмотренные в 4-й Директиве меры по надлежащей проверке клиента и бенефициарного собственника.

В том случае, если субъект первичного финансового мониторинга не может осуществить меры по надлежащей проверке клиента, он должен воздержаться от осуществления сделок, используя для этого банковские счета, от начала деловых отношений и осуществления сделок, а также он обязан немедленно прекратить уже начатые деловые отношения и оценить возможность направления в подразделение финансового мониторинга сообщения о подозрительной сделке, связанной с клиентом. При этом необходимо учитывать, что данное требование не применятся к нотариусам, независимым юристам, аудиторам, бухгалтерам, осуществляющим индивидуальную деятельность, а также к налоговым консультантам в тех случаях, если они устанавливают правовой статус своего клиента, предоставляют услуги по защите данного клиента или представляют его интересы в суде или в случаях, связанных с таким процессом, включая предоставление консультаций по вопросам инициирования процесса или уклонение от него. В целях обеспечения эффективной реализации политики по надлежащей проверки клиента субъекты первичного финансового мониторинга обязаны применять указанные меры не только в отношении всех новых клиентов, но и, используя риск-ориентированный подход, к клиентам, с которыми деловые отношения были начаты раннее, особенно в тех случаях, когда меняются обстоятельства, связанные с деятельностью клиента.

I.VI. Особое внимание в 4-й Директиве уделяется повышению оперативности и эффективности сотрудничества и взаимодействия подразделений финансового мониторинга с зарубежными партнерами. В преамбуле и в статье 56 данной директивы указывается, что государства - члены ЕС должны требовать, чтобы подразделения финансового мониторинга обменивались информацией, применяя безопасные каналы, поощряя при этом использовать децентрализованную компьютерную сеть FIU.net. Данная сеть, администрируемая Европолом, была создана и запущена в 2002 г. как инициатива подразделения финансового мониторинга Королевства Нидерландов, которую на начальном этапе поддержали и к которой присоединились подразделения, выполняющие аналогичные функции во Франции, Италии, Люксембурге и Великобритании. В январе 2016 FIU.net была включена в информационную сеть Европола, через которую все подразделения финансового мониторинга государств - членов ЕС, а также некоторых третьих стран получили возможность обмениваться информацией и запросами в ходе анализа сообщений о подозрительных операциях и сделках. При этом данная сеть не только предоставляет возможности оперативной и безопасной передачи информации, но и дает возможность установить факты передачи по каналам FIU.net данных о тех же юридических или физических лицах, событиях, адресах, автомобилях и т.д. в прошлом.

I.VII. Рекомендации ФАТФ и положения 4-й Директивы содержат положения, требующие применения эффективных, соразмерных и сдерживающих санкций уголовного, гражданского или административного характера, которые должны применяться в отношении физических и юридических лиц, включая руководство юридических лиц, не выполняющих требования в области противодействия отмыванию денег и финансирования терроризма. Но необходимо отметить, что в 59 статье 4 раздела «Санкции» 4-й Директивы сформулированы дополнительные требования применения более суровых санкций за нарушения, совершенные грубо, повторно, систематически либо в комбинации из нескольких указанных способов при применении мер по надлежащей проверке клиента, направлению сообщения о подозрительной сделке, хранению документов, а также разработке, утверждению внедрению правил внутреннего контроля. В качестве санкции физическому или юридическому лицу может быть назначен административный денежный штраф, максимальная сумма которого должна быть не менее чем в два раза выше суммы, которая была получена в виде пользы или прибыли от совершенного нарушения или достигала не менее 1 млн евро. В том случае, если нарушение было совершено кредитным или финансовым учреждением, максимальная сумма административного денежного штрафа должна быть не меньше 5 000 000 евро (в том случае если нарушителем является юридическое или физическое лицо) или не меньше 10% общего годового оборота согласно отчетам, утвержденным руководством юридического лица, сотрудники которого осуществили нарушение требований противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма.

II. Проводя постоянный мониторинг рисков, угроз и уязвимостей, с которыми сталкиваются национальные системы противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма государств - членов ЕС, а также в целях применения адекватных мер, направленных на повышение эффективности защиты финансовой системы ЕС от негативного преступного воздействия, 30 мая 2018 г. Европейским парламентом и Советом Европейского союза была утверждена Директива 2018/843 по противодействию отмыванию денег и финансированию терроризма (или так называемая 5-я Директива). Положения данной директивы, которая по своему правовому статусу является документом по изменению 4-й Директивы, направлены на дальнейшее усиление мер по противодействию отмывания денег и финансирования терроризма, включая решение таких важных вопросов, как:

- ограничение анонимности, которая обеспечивалась при использовании виртуальных валют, усиление контроля деятельности лиц, представляющих услуги по открытию и управлению кошельками для хранения виртуальных валют;

- установление требований к государствам - членам Европейского союза по созданию центральной базы данных реестров счетов или специальных систем, позволяющих осуществлять поиск информации об открытии счетов и сдаче в аренду банковских сейфов.

II.I. Разрабатывая положения 5-й Директивы, эксперты Европейской комиссии уделили особенное внимание проблеме контроля операций с виртуальными валютами. Было отмечено, что:

- финансовая система Европейского союза может столкнуться с серьезными проблемами безопасности при использовании виртуальных валют;

- ответственным за реализацию мер по противодействию отмыванию денег и финансированию терроризма учреждениям следует получить эффективные инструменты мониторинга и контроля операций с виртуальными валютами;

- подразделения финансового мониторинга должны иметь доступ к информации, позволяющей связать адрес криптовалюты с личностью ее владельца. Хотя виртуальные валюты часто могут быть использованы как средство расчета, но при этом они также применяются для других целей, например, для обмена и инвестирования.

Исходя из этого, одной из основных целей 5-й Директивы было создание системы контроля всех операций с использованием виртуальных валют. В качестве новых субъектов первичного финансового мониторинга были указаны лица, предоставляющие услуги по конвертации виртуальных валют, а также администрированию кошельков, созданных для хранения виртуальных валют. При этом установлено, что администратором кошелька виртуальных валют является субъект, который предоставляет услуги, предназначенные для обеспечения от имени клиентов сохранности частных шифровальных ключей, а также администрирования, хранения и передачи виртуальных валют. Одновременно государства - члены ЕС должны разработать и внедрить систему регистрации поставщиков указанных услуг.

Все лица, предоставляющие данные услуги, после внедрения требований указанной директивы в национальном законодательстве обязуются применять меры по противодействию отмыванию денег и финансированию терроризма, указанные как в правовых актах ЕС, так и в требованиях ФАТФ. Также в текст 5-й Директивы, на основании которой государства - члены ЕС должны разработать и внедрить соответствующе внутренние правовые акты до 10 января 2020, включено определение виртуальной валюты:

«Цифровая форма актива, который не выпущен и не обеспечен Центральным банком или государственным учреждением, при этом не является в обязательном порядке связанным с установленной правовыми актами валютой и не имеет статуса валюты или денег, но при этом признается физическими или юридическим лицами в качестве расчетного инструмента и может передаваться, храниться или продаваться в электронном виде».

Исходя из данного определения, государствам-членам ЕС была дана рекомендация включить в список субъектов первичного финансового мониторинга лиц, которые осуществляют от имени и по поручению клиентов следующие операции:

- обмен виртуальных активов на традиционные валюты;

- обмен виртуальных активов одной формы на виртуальные активы другой формы;

- перевод виртуальных активов;

- хранение или администрирование виртуальных активов или инструментов, позволяющих контролировать виртуальные активы;

- участие в деятельности, связанной с предоставлением финансовых услуг в области первичного выпуска и/или продаже виртуальных валют.

Необходимо отметить, что в целях разработки дополнительных мер контроля операций с криптовалютами, экспертами Европейской комиссии был проведен дополнительный анализ угроз и уязвимостей виртуальных валют в ходе Второй Наднациональной оценки рисков отмывания денег и финансирования терроризма, рапорт которой был утвержден 24 июля 2019 г. (Второй отчет ННОР). В выводах документа указано, что для финансовой системы Европейского союза риски финансирования терроризма и отмывания денег при использовании криптовалют являются существенными. Также отмечено, что определение виртуальных активов и лиц, предоставляющих услуги в сфере виртуальных активов указанное в документах ФАТФ шире, чем в 5-й Директиве.

По сравнению с выводами Первого отчета ННОР был отмечен рост уровня угрозы, которую несут для системы ПОД/ФТ операции с криптовалютой. Установлено, что правоохранительные органы располагают данными об обмене значительных сумм преступных активов на криптовалюту, услуги по обмену и трансграничному переводу виртуальных валют предоставляются лицами без какой-либо регистрации, наряду с биткоином на рынок вышли и стремительно набирают популярность другие виды криптовалют. Особое беспокойство правоохранительных органов вызывают возможности быстрого первичного выпуска криптовалют (ICO), а также проведения операций по обмену криптовалют с помощью государств, на территории которых ни плательщик, ни получатель физически в момент операции не находятся.

В ходе проведения наднациональной оценки рисков отмывания денег и финансирования терроризма были получены данные, свидетельствующие, что операции с криптовалютами используются террористическими группами. Также выросло количество расследований преступных деяний с использованием криптовалюты. Установлено, что операции с криптовалютой использует «широкий спектр» международной организованной преступности, причем в качестве наиболее активных выделены киберпреступники и наркодилеры.

Согласно выводам оценщиков, деятельность поставщиков всех видов услуг, связанных с криптовалютами не попала под полный контроль правовых актов ЕС, в связи с чем была дана рекомендация гармонизовать требования ЕС в области противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма с рекомендациями ФАТФ. Хотя новые правовые акты ЕС частично и решили данную проблему, но применение их было начато относительно недавно. При этом операции с криптовалютами могут быть осуществлены с легкодоступными технологиями, обеспечивающими анонимность (интернет, международные переводы, технологические особенности).

II.II. В целях улучшения эффективности деятельности подразделений финансового мониторинга в области анализа информации положения 32а статьи 5-й Директивы содержат требования по созданию и внедрению единых регистров или единых систем поиска электронных данных, позволяющих оперативно идентифицировать любые физические или юридические лица, которые владеют или контролируют:

- платежные счета;

- счета, открываемые с помощью системы международных номеров банковских счетов IBAN (International Bank Account Number);

- банковские сейфы, услуги по использованию которыми предоставляются кредитными учреждениями.

Информация, хранящаяся в указанных единых регистрах или единых системах поиска электронных данных, должна быть в полном объеме доступна подразделению финансового мониторинга, а также национальным компетентным органам. При этом подразделение финансового мониторинга должно иметь все необходимые полномочия по обмену данной информацией с аналогичными зарубежными учреждениями.

Согласно указаниям 5-й Директивы, единые регистры данных о принадлежащих лицам счетах или арендуемых ими сейфах должны содержать следующую информацию:

- о владельце счета клиента, о любом лице, которое действует от имени клиента, а также о бенефициарном собственнике владельца счета: фамилия, а также любые другие данные, необходимые для идентификации, или уникальный код для идентификации;

- о банковском или платежном счете: код IBAN, дата открытия и закрытия счета;

- о банковском сейфе - фамилия лица, которое заключило договор об аренде сейфа, другие данные, необходимые для идентификации клиента, или уникальный код для его идентификации, а также предусмотренный в договоре срок аренды.

III. С целью усиления эффективности уголовного преследования отмывания денег, включая применение санкций в отношении физических и юридических лиц за указанное преступное деяние, 23.10.2018 была принята Директива Европейского парламента и Совета Европейского союза 2018/1673 о борьбе с отмыванием денег, применяя меры уголовного права (6-я Директива).

В данной директиве особое внимание уделяется определению понятия предикатного преступления, в ходе которого может быть получено имущество, любые операции с которым, включая приобретение, хранение или использование, зная, что имущество получено в результате преступного деяния, должны признаваться отмыванием денег и преследоваться согласно нормам уголовного законодательства. При этом предикатным преступлением считается преступное деяние, за которое, согласно нормам национального права, может быть применена санкция в виде лишения свободы сроком не менее 6 месяцев, а также такие тяжкие преступления, как участие в деятельности преступной группы, терроризме, торговле людьми, незаконной торговле наркотиками и т.д. Всего в 6-й Директиве указано 22 состава преступлений, которые должны признаваться предикатным преступлением для отмывания денег. Также положения 6-й Директивы требуют от государств - членов ЕС внедрить правовые нормы, которые позволят обеспечить, чтобы:

- обвинительный приговор, принятый ранее или одновременно в отношении предикатного преступления, в ходе которого было получено преступное имущество, не являлся обязательным условием для принятия обвинительного приговора в отношении отмывания денег и указанных в директиве тяжких преступлений;

- обвинительный приговор в отношении отмывания денег и указанных в директиве тяжких преступлений мог быть принят в том случае, если установлено, что имущество было получено от преступного деяния, но при этом установление всех фактических элементов или всех обстоятельств, включая личность совершившего их лица, не является обязательным.