Конституционный символизм, модернизация конституции и информационное общество (между учредительным и информационным конституционализмом для России)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Конституционный символизм, модернизация конституции и информационное общество (между учредительным и информационным конституционализмом для России)

Кравец Игорь Александрович, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории и истории государства и права, конституционного права Института философии и права Новосибирского национального исследовательского государственного университета Новосибирск, Россия

Аннотация

В статье обсуждается конституционный символизм в теории и практике российского конституционализма, проблема конституционной модернизации в контексте государственно-правовой традиции России, природа и юридические формы учредительной власти, конституционный статус и генеративные возможности учредительной власти как конституанты. Рассматриваются научные подходы к пониманию конституционной модернизации в современной отечественной юриспруденции, значение конституционного символизма и конституции как правовой, политической и моральной коммуникации в современном обществе. Особое внимание уделяется анализу взаимосвязи конституционного процесса и учредительной власти с позиций когнитивного конституционализма и исторической рациональности. Отмечаются проблемные зоны юридического оформления и реализации полномочий учредительной власти в контексте российского конституционного развития. Используются формально-юридический, конкретно-исторический и сравнительно-правовой методы анализа, метод конституционного проектирования и юридической герменевтики. В статье предлагаются для осмысления следующие выводы: 1) следует переосмыслить круг субъектов права на внесение поправок и пересмотр Конституции в российском конституционном праве, который скорее отражает конституционную традицию (в сравнительном и историческом плане), намеченную в XVШ--XIX вв., нежели современные возможности информационного общества и электронного правительства (электронного правления); 2) повышение значимости и эффективности демократического вовлечения требуют пересмотра тезиса о том, что глава государства (в истории России -- монарх, император, президент) является единственным авторитетным и конституционно значимым «стражем» неизменности Конституции и основным политико-правовым каналом ее преобразования и изменения; возможно правовое оформление и использование юридических процедур конституционного волеобразования и волеизъявления граждан страны в процессе разработки, обсуждения, принятия и введения в действие как поправок к Конституции РФ (действующей), так и в перспективе -- разработки и принятия проекта новой Конституции страны; 3) в условиях стремления России войти в четвертую промышленную революцию и развития институтов информационного общества (в том числе в области избирательных процедур и формирования информационного и цифрового конституционализма) необходимо создавать конституционный сектор интернет-пространства с наличием государственной поддержки на федеральном и региональном уровнях для целей использования информационных технологий и институтов цифрового конституционализма в ходе выявления мнения граждан относительно возможности, перспектив, содержания поправок к Конституции РФ, их всенародного обсуждения через интернет-пространство.

Ключевые слова: конституционный символизм, конституция, информационный конституционализм, конституционная модернизация, учредительная власть, конституционный дизайн, конституционная охрана, поправки к Конституции, конституционализация, цифровой конституционализм.

Constitutional Symbolism, Modernization of the Constitution and the Information Society (between Constituent and Information Constitutionalism for Russia) конституция гражданство общество демократический

Igor A. Kravets, Dr. Sci. (Law), Professor, Head of the Department of Theory and History of the State and Law and Constitutional Law at the Institute of Philosophy and Law, Novosibirsk State University, Russia

Abstract. The article discusses constitutional symbolism in the theory and practice of Russian constitutionalism, the problem of constitutional modernization in the context of the Russian state and legal tradition, the nature and legal forms of the constituent power, the constitutional status and the generative possibilities of the constituent power as constituents. The paper examines scientific approaches to understanding constitutional modernization in contemporary Russian jurisprudence, the meaning of constitutional symbolism and constitution as legal, political and moral communication in modern society. Particular attention is paid to the analysis of the relationship between the constitutional process and the constitutional power from the standpoint of cognitive constitutionalism and historical rationality. The author has determined the problem zones of legal registration and implemetation of powers of the constituent power in the context of the Russian constitutional development. The study has been carried out on the basis of formal-legal, concrete historical and comparative legal methods of analysis, the method of constitutional design and legal hermeneutics. The author suggests the following conclusions: 1) It is necessary to rethink the range of subjects of the right to amend and revise the Constitution in the Russian constitutional law that reflects the constitutional tradition (in comparative and historical contexts) outlined in 18th-19th centuries rather than modern capabilities of the information society and e-government (e-ruling); 2) The importance and efficiency of democratic involvement increases and requires revision of the thesis that the head of state (in the history of Russia -- the monarch, emperor, president) is the only authoritative and constitutionally significant "guardian" of the Constitution rigidity and the main political and legal route of its transformation and change; 3) Legal formalization and use of legal procedures of the constitutional will and expression of the will of citizens of the country in the process of elaboration, discussion, adoption and introduction of amendments to the Constitution of the Russian Federation (current), and in the future amount to the development and adoption of the draft new Constitution of the country; 4) In the context of Russia's intent to join the 4th Industrial Revolution and the development of institutions of information society (including in the field of electoral procedures and the formation of information and digital constitutionalism), it is necessary to create a constitutional sector of the Internet supported by the State at the federal and regional levels for the use of information technologies and institutions of digital constitutionalism in the process of determining citizens' opinion on opportunities, prospects, content of amendments to the Constitution of the Russian Federation, their nation-wide discussion in the Internat.

Keywords: constitutional symbolism, constitution, information constitutionalism, constitutional modernization, constitutional power, constitutional design, constitutional protection, constitutional amendments, constitutionalization, digital constitutionalism.

Конституция как символ и конституция как процесс политико-правовой модернизации

Термины «конституция» и «конституирующая власть» (constituentpowers) -- производные составляющие в современной конституционной теории, имеющие общую родословную. В российском юридическом языке используется термин «учредительная власть» гораздо чаще, чем термин «конституирующая власть»; учредительная власть как правовая категория акцентирует внимание на функции конституирования правового и политического порядка, хотя в этимологическом смысле данный термин значительно уже своего аналога -- термина «конституирующая власть».

Учредительная власть -- категория конституционного права настолько же, насколько и современной демократической теории, освещающей вопросы архитектуры и политико-правовых процедур демократического конституционного государства. По всей видимости, концепция учредительной власти старше теории демократии или соперничает с ней по времени возникновения в части создания демократической политии. Без сомнения, учредительная власть использовалась для создания совершенно различных по своей конфигурации государств как политических сообществ. В доктрине конституционализма стало преобладать представление о генеративном значении учредительной власти для всей системы конституционных органов публичной власти, для конституционного правопорядка, а в правовых системах, основанных на писаной конституции, -- и для правовой системы в целом. Учредительная власть с позиций конституционной генеративности -- правовой, политический и социальный феномен одновременно, т.к. проявляет себя и в правовом, и в политическом, и в социальном мироустройстве социума, задавая на относительно длительную (во времени четко не определенную) перспективу развития архитектуру государства и общества.

Учредительная генеративность -- часто скрываемое, не явно артикулируемое свойство конституанты, которую политические силы и господствующие институты публичной власти стремятся «упрятать» в существующие конституционно-правовые «одежды», умерить возможную спонтанность и даже в какой-то степени социальную иррациональность проявлений учредительной власти.

Конституционные компаративисты отмечают, что «учредительная власть -- привилегированное место современного мышления о появлении правопорядка» Lindahl H. Possibility, Actuality, Rupture: Constituent Power and the Ontology of Change // Constellations. 2015. Vol. 22. Iss. 2. Pp. 163-174. DOI: 10.1111/1467-8675.12154.. Такая власть характеризует способность создавать новый правовой порядок, будь то революционными средствами или иным образом, в отличие от способности принимать правовые нормы в рамках существующего правового порядка, а именно конституированной власти. Другие исследователи настаивают на том, что «учредительная власть не является любимым понятием среди современных правовых и политических теоретиков». Как гласит один шутливый комментарий о проникновении учредительной власти на Facebook: «Если бы мы столкнулись с идеей учредительной власти в РаееЬоок, мы вряд ли ответили бы на нее, нажав "Мне нравится"» Somek A. Constituent Power in National and Transnational Contexts // Transnational Legal Theory. 2012. Vol. 3. Iss. 1. P. 32..

Во-первых, учредительная власть является серьезной проблемой для конституционного права; она порождает юридические парадоксы в конституционной юриспруденции и практике современного конституционализма. Во-вторых, поиск надлежащей юридической формы для конституанты -- дело сложное, соединяет мотивированные и случайные элементы в условиях констелляции конкретно-исторических, политико-правовых, социально-экономических и духовно-культурных факторов развития государства и общества. В-третьих, существует проблема эффективного использования учредительной власти в условиях сложившейся правовой и политической архитектуры современного государства и общества. В-четвертых, конституционализм, выходя за пределы суверенных национальных (многонациональных) государств, вынужден откликаться своими идейными, нормативными и организационно-функциональными компонентами на разработку форм учредительной власти, приспособленной для участия в международных и интеграционных отношениях. В-пятых, интернационализация конституционного права и конституционализация международного публичного права создает реальные предпосылки для формирования научных представлений, институтов и нормативных структур в сфере учредительной власти как правового и политического образования, относящегося одновременно к отечественному и наднациональному конституционному праву, к международному публичному праву.

Многие ученые-конституционалисты в России и в мире (в контексте конституционной компаративистики) отмечают, что «учредительная власть является загадкой для конституционной теории» Grimm D. Constituent Power and Limits of Constitutional Amendments // Nomos. 2016. No 2. P. 1.; и такая загадка требует постоянного поиска конституционно-правовых средств ее разрешения как применительно к отечественному опыту и перспективам развития, так и в связи с международными отношениями государств и интеграционными процессами, в которых участвуют различные государства, и Россия в частности.

Научный поиск в сфере конституционной модернизации нередко актуализирует и беспокойство, и сомнения в жизненной необходимости и конституционной целесообразности научного интереса в одинаковой степени и со стороны представителей учрежденных конституцией публичных властей, и со стороны «живородящих» авторов конституции. Особенно актуализируется данный вопрос, если и конституция, и ее авторы являются современниками и соучастниками процесса конституционной модернизации. Конституционное развитие России в XX--XXI вв. свидетельствует о том, что концепция конституирующей (учредительной) власти не становилась преобладающей в создании и обосновании как архитектуры и содержания российского конституционализма, так и системы органов публичной власти, учрежденных конституцией страны.

В настоящей работе предпринимается попытка осмыслить три символических для российского конституционализма вопроса: 1) почему в научных представлениях российской конституционной юриспруденции, формировавших взгляды на теорию современной конституции, чрезвычайно мало внимания уделяется формам взаимодействия учредительной власти с демократическим волеобразованием и волеизъявлением народа, а также использованию учредительных полномочий народа в процессе осуществления конституционного развития страны; 2) насколько длительной остается конституционная традиция страны, в которой преобладает государственноправовой элемент (формальный или фактический глава государства: монарх, президент, генеральный секретарь) в теории и практике принятия поправок к конституции, а сама теория принятия конституционных поправок и пересмотра конституции не обеспечивает соединения демократических процедур и стабильного правового прогресса, инновационных изменений в конституционном праве; 3) в какой степени информационное общество в России будет способствовать формированию информационного и цифрового конституционализма, предполагающего широкое использование современных информационных технологий и интернет-пространства в том числе для конституционного волеобразования и конституционного волеизъявления граждан страны.

Глобализация не проникает вообще или проникает едва заметно в сознание исследователей конституционного права; существует мнение, что глобализация мало связана с процессом развития конституционализма и конституционного права. Существует позиция, что конституционное право и отечественный конституционализм должны защищаться от последствий глобализации, защищать Российское государство и общество от такого процесса; не быть его проводниками, адаптирующими к правовой системе страны глобальные вызовы. С конституции и конституционного права не всегда начинается процесс включенности права и юридической науки в глобализацию. Однако конституции и наука конституционного права с позиций баланса самобытности, идентичности и универсальности оказываются наиболее чувствительными как для процесса осмысления юридического взаимодействия, так и для выработки конкретных правовых (конституционных) форм участия в процессах глобализации, в том числе в структуре и нормативных положениях действующей конституции страны.

Не менее важно понять, насколько современные конституции испытывают влияние глобализации и изменяются в части регулирования учредительной власти под влиянием международных и интеграционных отношений? Тем более что в юридической науке отмечается: «Глобализация конституционного права является общепризнанным, но плохо понимаемым явлением» Law D. S., Versteeg M. The Evolution and Ideology of Global Constitutionalism // California Law Review. 2011. Vol. 99. No 5. P. 1166.. Одни авторы критикуют конституционную науку за неспособность рассмотреть последствия глобализации^{6 SpiroP J. Globalization and the (Foreign Affairs) Constitution // Ohio State Law Journal. 2002. Vol. 63. No 2. Pp. 649, 650-651.}; другие пытаются ответить на вопросы: в какой степени практика формального конституционализма признает признаки глобализации и являются ли конституции уникальными и закрепляющими формулировки о национальных устремлениях и самобытности, как часто утверждают ученые- правоведы? Law D. S., Versteeg M. Op. cit. P. 1167. Третьи ученые выдвигают «провокационную гипотезу о влиянии глобальных моделей инвестиций и миграции на всемирное развитие определенных конституционных прав» Law D. S. Globalization and the Future of Constitutional Rights // Northwestern University Law Review. 2008. Vol. 102. No 3. Pp. 1281-1282.. В частности, Дэвид С. Лоу (DavidS. Law) в своей статье обсуждает потенциал конституционной «гонки на вершину», обусловленной конкуренцией между странами за капитал и квалифицированных мигрантов. Так как капитал и квалифицированная рабочая сила становятся все более мобильными, по его мнению, «страны столкнутся с растущим стимулом для конкуренции за обе стороны, предлагая пакет человеческих и экономических прав, привлекательных для инвесторов и элитных работников». Остается, впрочем, спорным вывод автора, предпочтут ли инвесторы и элитные работники юрисдикции, в которых соблюдаются индивидуальные права «первого поколения», а именно гражданские свободы и имущественные права такого типа, как в Конституции США?

Во всяком случае, в российском конституционализме перечень конституционных прав и свобод должен быть открытым не только для инвесторов и высококвалифицированных работников, но и для процессов интернационализации, воздействия интеграционного права и международных отношений. Структурные особенности российской Конституции не должны рассматриваться как непреодолимые препятствия для развития и наращивания каталога конституционных прав и свобод. Более того, закономерным явлением становится появление цифрового конституционализма и цифровых прав и свобод в публичной и частной сферах отраслевого регулирования и реализации. Заслуживает внимания проблема каталогизации и межотраслевого регулирования цифровых прав и свобод, отмеченная в последних публикациях Шахрай С. М. Цифровая конституция. Основные права и свободы личности в тотально информацион-ном обществе // Вестник РАН. 2018. Т. 88. № 12. С. 1076--1077.. Цифровые права и свободы в отраслях публичного и частного права порождают феномен цифрового конституционализма, который становится предметом внутригосударственного и наднационального регулирования.

Конституция как процесс политико-правовой модернизации страны нуждается в постоянном возобновлении поиска баланса интересов личности, общества и государства. Проблема конституционной стабильности и устойчивого правового прогресса разрешается в ходе конституционного развития страны. Важно иметь широкое социальное и политическое основание для такой конституционной политико-правовой модернизации. Современное информационное общество предоставляет такие возможности: перспективам циклического алгоритма конституционных преобразований может прийти на смену линейно-кумулятивный тип развития.

Циклический алгоритм конституционных преобразований соединяет чередование реформ и революций, реформ и контрреформ в политико-правовом развитии страны; в таком конституционном алгоритме нередки случаи разрыва преемственности в государственноправовом развитии, конституционные откаты к авторитаризму и автократии (монократии).

Линейно-кумулятивный алгоритм конституционных преобразований способствует формированию накопительного эффекта для государственно-правовых традиций и правовых инноваций. Важные для конституционной самобытности государства и нации правовые традиции и правовые институты не исчезают; они обновляются, совершается их правовая модернизация. В такой же степени происходит инкорпорирование правовых и социальных инноваций в конституционно-правовую среду под влиянием информационного общества и иных факторов современного развития. Линейно-кумулятивный алгоритм конституционных преобразований содействует созданию открытого пространства конституционных возможностей как для гражданских инициатив, так и для публичного общественного обсуждения инициатив органов публичной власти в сфере конституционных преобразований страны. Важно иметь современные информационные каналы выявления и распространения конституционных ожиданий граждан, которые позволяют использовать информационные и цифровые технологии для поддержания высокого уровня конституционной коммуникации в стране.

Развивая теоретико-правовые основы учредительной власти, отечественные ученые обращают внимание, что интерес к данной форме власти прежде всего связан вопросами разработки и принятия предусмотренного Конституцией РФ Федерального конституционного закона о Конституционном Собрании¹¹, которого нет и после того, как сама Конституция РФ отметила свое 25-летие в 2018 г. С исследовательских позиций и методологии данной работы важным является объяснение взаимосвязей между конституционным символизмом и учредительной властью в процессе развития конституционализма в России. Предлагаемая доктрина конституционного символизма исходит из того, что конституция постулирует как ценность и проецирует в правовое и историческое пространство страны важный символический смысл. Ценность конституционного символизма в политической и правовой реконструкции нации и отражении целей развития государства и общества в конституционном тексте, конституционном правосознании и культуре народа. Конституционный символизм связывает правовое и историческое пространство и создает эффект конституционных ожиданий нации в политическом смысле. Выражая ценностные ориентации для граждан и публичной власти, конституция аккумулирует и конституционные ожидания граждан в процессе правового, политического, экономического, социального и культурного развития государства и общества.

Конституция многочисленными правовыми и социальными нитями связана с ожиданиями граждан в сфере правовой и социальной справедливости; она должна иметь факторы идентификации гражданских и общественных надежд на улучшение социального благополучия и расширение демократического участия граждан в целях согласования потребностей и интересов индивидов с интересами общества и государства. Важным является понимание вопроса о том, в какой степени конституция несет в себе символический ген традиции в сфере конституционного развития страны? Такой ген традиции отражает в действующей конституции страны возможные формы участия народа или формы доминирования правителей (монарха, президента, др. лиц) в процессе разработки, обсуждения, принятия конституции и поправок к ней. Символический ген традиции может и не находить непосредственного закрепления в тексте конституции, но, несомненно, он будет преобладать в политико-правовой практике, в политическом и правовом мышлении, в публичном политическом пространстве страны.

Конституционный символизм коммунициру- ется в правовом и политическом пространстве, опираясь на историческую традицию и порождая новые формы взаимодействия граждан и государства. Одни исследователи отмечают важность коммуникации, которую осуществляют конституции внутри правовой системы между ее различными компонентами и отраслями права; другие указывают на значимость конституционной коммуникации не только в рамках правовой системы, но и между правовой и иными формами социальных систем (такие как экономика и политика)¹⁰ Комарова В. В. Теоретико-правовые основы учредительной власти // Электоральная демократия: рос-сийский опыт / под общ. ред. Б. С. Эбзеева. М. :РЦИОТ, 2017. С. 326--327. Prosser T Constitutions as communication // International Journal of Constitutional Law. 2017. Vol. 15, is. 4. Pp. 1039--1065. URL: https://DOI.org/10.1093/icon/mox085.. Третьи смотрят на коммуникационные возможности конституции с позиций общей теории коммуникации и коммуникационных систем: в этом случае конституция -- только часть правовой, политической и моральной коммуникации в современных обществах (Иржи Пршибань) Priban J. Legal Symbolism: on law, time and European identity. Aldershot :Ashgate, 2007. P. 4.. Конституционный символизм тесно связан с конституционными мифами; более того, многие конституционные мифы имеют символический и коммунициру- емый характер, они соединяют историю, традицию и верования граждан в пространстве культуры, поддерживаются в публичном пространстве, хотя могут и не отражаться в писаной конституции страны непосредственно.

Авторы исследования вводят понятие основополагающих мифов для объяснения устойчивости конституционных и социальных систем. По их мнению, основополагающие мифы -- эти истории, которые объясняют происхождение обществ; они имеют тенденцию становиться широко распространенными и в то же время могут быть ложными. Тогда, и именно из-за слабой связи с фактами, история, события, мифы большую часть времени принимаются как таковые и могут не подлежать обсуждению. Эффект использования таких мифов заключается в том, что они «создают инерцию, то есть слишком большую стабильность, и, соответственно, увековечивают социальные структуры, которые в конечном итоге оказываются неэффективными и неблагоприятными для граждан». Вывод, к которому приходят авторы, гласит, что «при всей их важности мифы должны быть разоблачены, обсуждены и подвергнуты сомнению» Marciano A. (ed.) Constitutional Mythologies: New Perspectives on Controlling the State. NewYork :Springer-Verlag, 2011. Pp. 1-7..

Конституционные мифы вплетаются в нормативную и организационную структуру конституционализма и влияют на доминирование правовых символов, которые участвуют в процессе разработки и принятия конституции и в конституционном развитии страны. Правовой символизм становится особенно влиятельным в ходе разработки и принятия конституции, который сопровождается комплексными правовыми и политическими трансформациями. Конституционализм, базирующийся на писаной конституции, включает в качестве своей идейной и нормативной основы разграничение учредительной власти и конституированных (учрежденных) публичных властей, которые функционируют при демократическом правопорядке.

В отечественной конституционной юриспруденции длительное время обсуждается вопрос о необходимых качественных поправках к Конституции РФ. В. А. Кряжков отмечает, что «поправки к Конституции РФ представляют собой вид ее активной (волевой) модернизации, осуществляемый в особом порядке» Кряжков В. А. Поправки к Конституции Российской Федерации: правовые основы, пределы и их обе-спечение // Государство и право. 2016. № 1. С. 5.. Термин «волевая модернизация конституции» оставляет открытым вопрос об источнике конституционной воли и о формах конституционного волеобразования.

Предложенные учеными проекты законов о поправках к Конституции РФ, сформулированные к 20-летию Конституции РФ, не приняты и после того, как страна отметила 25-летний юбилей Основного закона Авакьян С. А. Проекты законов о поправках к Конституции Российской Федерации // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 2. С. 20-25.. Ценность стабильности конституции преобладает в отечественной конституционной аксиологии. Между тем современная концепция конституирующей (учредительной) власти развивается в юридической компаративистике, инкорпорируя новые элементы и постулаты: 1) в частности, демократические процедуры легитимации учредительной власти; 2) коммуникационную теорию конституции, которая обеспечивает эффективные юридические и информационные связи между гражданами и органами публичной власти в сфере конституционной модернизации; 3) институты и технологические возможности информационного общества и электронного государства для обсуждения и принятия как поправок к Конституции, так и проекта новой Конституции; 4) народный конституционный мониторинг необходимых и желательных изменений конституции, оценка их регулирующего воздействия, а после введения в действие поправок мониторинг эффективности реализации конституционных норм.

В исследованиях акцентируется внимание на пробелах в Конституции РФ и на их отграничении от других смежных явлений Кондрашев А. А. Пробелы в Конституции России: понятие, классификация и отграничение от смежных явлений // Российский юридический журнал. 2014. № 2. С. 20-37.. При этом признается важность продвижения конституционных преобразований, в том числе для устранения пробелов, чтобы не происходила «консервация Конституции» и превращение ее в аналог деклараций. В работах по конституционной компаративистике существует конвенциональное определение конституции (связанное с демократической теорией) как высшего закона, который не может быть изменен через обычный процесс законотворчества в общена-циональном представительном органе Holmes S. Constitutions and Constitutionalism // The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / ed. by M. Rosenfeld and A. Sajo. Oxford : Oxford University Press, 2012. P. 189.. Конституция ограничивает и юридические формы реализации учредительной власти, создавая эффект парадоксов ограничений публичной власти и парадоксов конституционализма. В своих работах Мартин Лафлин отмечает роль напряжения между конституционной формой существования публичной власти и конституирующей властью, которое может приводить как к реформам, так и революциям Loughlin M., Walker N. (eds). The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form. Oxford : Oxford University Press, 2007. Pp. 1--8.. Дифференциация между конституирующей властью и конституированными властями никогда не является законченной как с политической точки зрения, так и с позиции источника власти. От имени народа учредительная власть может присваиваться и осуществляться учрежденными конституцией органами государственной власти (например, монархом, президентом или партийным руководителем государства или высшим органом партии). Современное публичное право в демократическом государстве тесно связано с концепцией учредительной власти. По мнению М. Лафлина, учредительная власть сопротивляется простому «поглощению в юридические категории» и основной причиной чего является то, что учредительная власть, основанная на конституции, выражает власть (публичные полномочия) множества. М. Лафлин сравнивает конституирующую власть с юридическим выражением демократического импульса (или демократической движущей силы, «democraticimpetus») Loughlin M. Constituent Power // The Idea of Public Law. Oxford: Oxford University Press, 2004. Oxford Scholarship Online, 2010. DOI: 10.1093/acprof:oso/9780199274727.003.0006..

Следовательно, концепция конституирующей власти выражает сильное напряжение между демократией, демократическими процедурами и конституционным правом и правопорядком. Конституирующая власть как принцип публичного права становится порождающим (генеративным) принципом современных конституционных процедур и конституционного правопорядка. Она обеспечивает и предлагает юридические формы выражения тем силам, которые постоянно «раздражают» или «бередят» формальную конституцию. Однако одновременно конституирующая власть содействует и правовому, экономическому и социальному прогрессу при поступательном развитии конституции и конституционализма. Очевидно, что учредительная власть содержит в себе юридическую и политическую -- в более широком смысле социальную основу для развития современной демократии.

Гражданство как социально-политическая основа конституционной модернизации государства и общества

Граждане -- основные носители полномочий реализации народного суверенитета, однако, как правило, они лишены юридических возможностей и конституционных гарантий реализации учредительной власти в контексте развития и совершенствования конституции страны. С другой стороны, и доступ к гражданству в современных государствах ограничен. Гражданство является локально эксклюзивным Brubaker R. Citizenship and Nationhood in France and Germany. Harvard University Press, 1992. P. 31.. Каждое государство предпринимает усилия для ограничения круга своих граждан. Ограничивается круг лиц, которым предоставляется гражданство по рождению; в такой же степени требования и условия предоставления гражданства (в порядке приема или натурализации) также ограничивают возможности его приобретения в конкретном государстве. Граждане -- это социально-политический фундамент любого государства, без которого оно не может существовать. Конституционная модернизация государства и общества может быть успешной, если правовые институты и формы демократического участия вовлекают граждан в процесс оценки предлагаемых изменений и преобразований или в процесс формирования самих предложений о поправках к Конституции или разработки новой конституции страны.

Представляется важным включать граждан (особенно тех, кто приобрел гражданство по рождению) в процесс разработки, обсуждения и принятия поправок к конституции, а также в процесс разработки, обсуждения и принятия проекта новой конституции. Эффект правового и политического участия граждан (особенно прирожденных граждан) в конституционной модернизации страны влияет на формирование и развитие конституционной легитимности в стране, на уровень доверия к действующей и изменяемой конституции. Приобретение гражданства по рождению основано на презумпции членства в государстве или политическом сообществе. Как отмечает РоджерсБрубейкер, такая презумпция осмысляет тот факт, что при рождении определенные люди имеют высокую вероятность развития тесных привязанностей и лояльности к определенному обществу и государству, которые должны лежать в основе гражданства Brubaker R. Op. cit. P. 32.. Государство, по-видимому, оказывает взаимное доверие гражданам, которые доверили ему свои судьбы, когда создает необходимые правовые и политические условия их участия в конституционной модернизации страны.

России при формировании правовых основ института конституционной модернизации с позиций демократического конституционализма и перспектив развития следует учитывать, что гражданство в современных демократических государствах носит двойственный характер. Во-первых, гражданство отражает конституционное и политическое самоопределение и означает включение в самоуправляющееся политическое сообщество. Если граждане формально включены в источник государственной власти, однако не допущены к процедурам конституционного самоопределения и конституционной модернизации, они все еще не стали полноправными субъектами политического и конституционного сообщества. Во-вторых, гражданство означает принадлежность к определенному национальному (многонациональному) сообществу, определяемому как территориальными границами, так и культурной практикой. Следует отметить важность влияния многокультурного и полинационального состава населения (граждан) на процесс конституционного развития страны и отражения в нормах конституции прав и интересов различных по своей национальной принадлежности групп граждан. Как отмечается в исследованиях, политическое гражданство универсально и инклюзивно, а национальная принадлежность культурно специфична и исключительна CastlesS. Hierarchical Citizenship in a World of Unequal Nation-States // PS: Political Science & Politics. 2005. Vol. 38. Iss. 4. Pp. 689-692. DOI: 10.1017/S1049096505050353.. Для целей конституционной модернизации страны важно, чтобы мультинациональный (полиэтнический) и поликультурный факторы учитывались при реализации учредительной власти и формировании полноправных субъектов права на конституционную модернизацию страны.

Народные конституции -- необходимый элемент современных демократических государств. Они провозглашают народ источником власти и формируют представления в конституционной теории о генеративной роли народа в создании народных конституций. Для того чтобы конституции признавались в качестве народных, они должны удовлетворять нескольким требованиям, которые, несомненно, расширяются в условиях информационного общества и использования интернет-пространства: 1) демократическая процедура применяется для их принятия и введения в действие (дееспособные и полноправные граждане, не ограниченные в политических правах, участвуют непосредственно или через своих политических представителей в процедурах принятия современных конституций через общенациональные референдумы, или учредительные собрания, или парламентские ассамблеи, наделенные учредительными полномочиями); 2) демократическое вовлечение граждан используется для обсуждения и принятия поправок к Конституции; 3) динамические возможности конституции и перспективы ее развития обсуждаются в информационном публичном пространстве с применением технологий мониторинга и конституционных общественных инициатив через Интернет и специально созданные информационные ресурсы; 4) допускается возможность использования onlineтехнологий для сбора информации о проблемах, пробелах и иных недостатках конституции как акта и как правореализационного процесса.

Представление о том, что соблюдение демократической процедуры принятия конституции является самодостаточным для поддержания ее легитимности, по-видимому, ошибочно. Проблема в том, что конституционное воле- образование и конституционное волеизъявления граждан -- это политический конституционный процесс, который требует постоянного мониторинга и адекватных современному обществу и государству информационных технологий. Существует опасность признания того, что конституционная воля народа исчерпана и переведена в режим юридического и политического «замораживания» после принятия и продолжительного периода действия Конституции страны. Если государство не создает эффективные юридические и информационные процедуры политического вовлечения граждан, фактически полноправным «хранителем и распорядителем» конституционного правопорядка становятся учрежденные конституцией органы публичной власти, обладающие властными и организационными ресурсами развития или преобразования конституции.

Формально провозглашаемая в конституции учредительная власть дает право на принятие новой конституции, однако всегда остается проблемным вопрос о легитимности учредительной власти: какая правовая и политическая основа является достаточной и в то же время необходимой для принятия новой конституции? В случае революций существует преднамеренное отклонение от существующей конституции и процессов конституционных изменений -- не только законных, но и легитимных Klein C., Sajo A. Constitution-Making: Process and Substance // The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / Ed. by M. Rosenfeld and A. Sajo. Oxford University Press, 2012. Pp. 418--422.. Конституанта может не созываться, а конституирующая власть находится в дремотном состоянии, когда политические силы и органы государства не выражают каких-либо явных намерений актуализировать конституционные реформы. Существующая форма политического господства может сохранять видимость верности конституции и надевать маску неизменности политической формы для сохранения в устойчивом и монопольном владении современных демократических и юридических процедур преобразования конституционного строя и правопорядка в стране, тем самым демонстрируя не столько верность конституции, сколько верность само- воспроизводству политического господства.

Учредительная власть в современных демократических государствах служит внутренним источником конституционализма, конституционной системы органов публичной власти, но также создает проекцию политической системы с позиций ее организации, перспективной динамики и правового прогресса. Учредительная власть стала играть фундаментальную роль в самоконституировании современного общества, она приобретает большое символическое значение в условиях конституционного развития и конституционной модернизации страны, т.к. в ней черпает свою юридическую и институциональную основу существующий конституционный правопорядок и из нее проистекают юридический и политический запросы на постепенные конституционные трансформации, в некоторых случаях запрос на радикальный государственный переворот или конституционную революцию, совершенную как кардинальный разрыв с существующей конституционной или государственно-правовой традицией. Идея демократически самосозидающего народа имеет исключительное влияние на наше воображение. Как отмечают исследователи парадоксов конституционной демократии, новая нация смело заявляет о своей независимости от доминирующего диктатора, колониальной власти или оккупационных сил. Она провозглашает себя суверенной и фактически создает себя как таковую путем демократической ратификации конституции. В такой истории демократическая конституция является актом, посредством которого создается нация, и юридическим документом, вытекающим из этого акта. Такой акт конституционного самосозида- ния часто рассматривается как «высшее выражение народного суверенитета и национального самоопределения» Olson K. Paradoxes of Constitutional Democracy // American Journal of Political Science. 2007. Vol. 51, No 2. P. 330..

В Российской Федерации конституционализм существует без ясного понимания того, кто номинально и реально является носителем учредительной власти; к тому же отсутствует юридическое оформление порядка формирования и деятельности учредительной власти (в лице органа, способного разрабатывать и принимать новую конституцию страны). Российский опыт конституционной модернизации мало учитывает федеративный характер территориальной организации государства, его отражение в процедуре разработки и принятия конституции, хотя субъекты РФ участвуют в качестве пассивных реципиентов поправок к Конституции РФ, не имея фактического права отказаться от одобрения принятых на федеральном уровне поправок (к тому же ни одна из инициатив субъектов РФ пока не нашла поддержки и отражения в тексте Конституции РФ). Конституционный потенциал субъектов РФ во многом остается невостребованным политическим и правовым явлением. В отношении федеративных систем в исследованиях отмечается, что выбор правовых механизмов для конституционных изменений находится в достаточно большом диапазоне между реформами и эволюцией. Динамика конституционной политики показывает, что «федеральные системы сталкиваются с двусторонней дилеммой стабильности и гибкости», и вопрос заключается в том, «как можно осуществить конституционные изменения, несмотря на специальные правила внесения поправок и многочисленные вето» Behnke N., Benz A. The Politics of Constitutional Change between Reform and Evolution // Publius. 2009. Vol. 39, No. 2. Pp. 213-240. DOI: 10.1093/publius/pjn039.. Представляется важным для расширения социальной и территориальной основы российского конституционализма делегировать субъектам РФ право инициировать по кругу определенных вопросов (связанных с федеративным устройством) поправки в Конституцию РФ, которые должны выноситься (предварительно) на общероссийское обсуждение в региональном контексте и только после обсуждения в субъектах РФ рассматриваться в палатах Федерального Собрания РФ.

Демократическое вовлечение и проблемы конституционной модернизации в Конституции РФ 1993 г

Сравнительное конституционное право показывает, что по способу внесения изменений конституции делятся на гибкие, жесткие, в том числе особо жесткие, и смешанные, т.е. различные части которых изменяются по-разному. Конституция РФ 1993 г. относится к числу особо жестких и смешанных конституций. Предшествующие конституции, действовавшие на различных этапах российской истории, не отличались таким сложным порядком пересмотра и внесения поправок. По мнению М. В. Баглая, намеренная усложненность порядка пересмотра и внесения поправок «призвана отбить охоту у кого бы то ни было к изменению Конституции без серьезных оснований» Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации. М. : Инфра-М, Норма, 1997. С. 735.. Причем к различным конституционным положениям применяются разные процедуры внесения поправок или изменения конституции. В этом проявилось конституционное новаторство разработчиков конституции. Предшествующий советский опыт конституционного развития не допускал подобного подхода.

Следует согласиться с Ю. Юдиным, который выделял четыре принципиально новых момента в процедуре полного и частичного пересмотра Конституции. Во-первых, установление формальной иерархии конституционных норм, основанной на различиях в порядке их изменения. Во-вторых, приведение процедуры пересмотра в соответствие с принципом федерализма. В-третьих, образование нового органа учредительной власти в лице Конституционного Собрания. В-четвертых, возможность использования референдума как способа принятия новой Конституции Юдин Ю. Законодательная процедура внесения изменений в Конституцию РФ // Конституционное пра-во: восточноевропейское обозрение. 1996. № 3 (16)/ № 4 (17). С. 43..

На первый взгляд, Конституция РФ признает и разграничивает учредительную (конституирующую) и учрежденную (конституированную) власть в соответствии с современной доктриной конституционализма. Учредительная власть в российском конституционализме распространяется: 1) на пересмотр Конституции, 2) на принятие поправок к Конституции РФ (гл. 3--8), 3) на изменение положений ст. 65 Конституции. У Парламента России есть только право подтвердить необходимость разработки и принятия новой конституции в случае запуска пересмотра гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ. Реализация полномочий по внесению поправок в Конституцию -- сфера совместного ведения федерального парламента и региональных парламентов (законодательной власти Федерации и ее субъектов). Парламентские учреждения в этом случае осуществляют определенную долю учредительных полномочий. Полномочия по изменению ст. 65 Конституции рассредоточены между Президентом РФ и региональными парламентами (изменение наименования субъектов РФ), между Президентом РФ, региональными парламентами и гражданами РФ, участвующими в региональных референдумах (изменение состава РФ и статуса субъектов РФ вследствие объединения двух и более субъектов РФ); между Президентом, Парламентом России и уполномоченным органом государственной власти иностранного государства (в случае принятия в РФ части иностранного государства или в целом иностранного государства и заключения международного договора).

Полномочия учредительной власти в отношении принятия новой конституции могут осуществляться Конституционным Собранием или народом на общероссийском референдуме (референдуме РФ). Термин «пересмотр», допускающий полную ревизию действующей конституции, применяется для процедуры изменения положений гл. 1, 2 и 9. Выражение «внесение поправок», которым обозначается частичная ревизия конституционных норм, используется для наименования процедуры изменения гл. 3--8. Помимо этого, конституционно закреплен особый порядок изменения состава Российской Федерации и наименований субъектов РФ (положений ст. 65 Конституции РФ). Следует поддержать позицию В. Е. Чиркина о том, что термин «изменение» не очень удачный для характеристики изменяемых положений ст. 65 Конституции РФ Чиркин В. Е. Верна ли терминология о принятии поправок к Конституции Российской Федерации? // Конституционное и муниципальное право. 2018. № 2. С. 3--7.. Данный термин лучше использовать для идентификации общего процесса конституционных изменений (в широком смысле). Различный подход к правовому регулированию пересмотра и внесения в Конституцию поправок применяется в связи с неодинаковой важностью конституционных положений. В отношении пересмотра и внесения поправок в Конституцию РФ статьей 134 установлен единый круг инициаторов. Этот круг субъектов уже по сравнению с теми, кто обладает правом законодательной инициативы (ст. 104 Конституции РФ). Инициировать ревизию Конституции не могут высшие судебные органы и отдельные члены палат Федерального Собрания, нет такого права и у граждан РФ, их объединений. Вместе с тем следует признать, что круг таких субъектов достаточно широк и включает все политические органы государственной власти, действующие на федеральном уровне, а также в соответствии с принципом федерализма -- субъекты РФ в лице их законодательных органов. Однако такой круг отражает скорее конституционную традицию (в сравнительном и историческом плане), намеченную в XVШ--XIX вв., нежели современные возможности информационного общества и электронного правительства (электронного правления).

В соответствии с доктриной демократического конституционализма и конституционного плюрализма в России существует явный дефицит демократических форм участия граждан в формировании и изъявлении конституционной воли. Важные формы учредительной власти с участием граждан оказались не востребованными доктриной и практикой российского конституционализма. Гражданам не гарантируется участие в обсуждении поправок к Конституции; нет признанных юридических форм учета их мнения; граждане не могут инициировать поправки к Конституции и выступать инициаторами проведения референдума РФ по проекту новой Конституции; портал государственных услуг не предусматривает использования юридических форм конституционного волеобразо- вания и конституционного волеизъявления.

Рассматривая диалектику учредительной власти в современном конституционализме, исследователи отмечают изменение статуса данной власти ThornhillC. Contemporary constitutionalism and the dialectic of constituent power // Global Constitutionalism. 2012. Vol. 1. Iss. 3. Pp. 369--404. DOI: 10.1017/S2045381712000159.. Крис Торнхилл в своей работе ставит вопрос о том, как на первый взгляд современное конституционное право отражает постконституционный конституционный строй, который определяется разрывом с классическими конституционными принципами. Под влиянием процессов глобализации, с одной стороны, и информационного общества и развития информационных технологий, с другой стороны, учредительная власть меняет свои основополагающие принципы организации и осуществления. В России идет процесс научного осмысления правовых и политических границ учредительной власти, которая была бы адекватной и практике электронного государства, и развитию в стране цифрового конституционализма, цифровых прав и свобод в публичной и частной сферах.