Способы обеспечения исполнения обязательств: проблемы теории и практики

Размещено на http://www.allbest.ru/

Северо-Западный филиал Федерального Государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования

"Российская академия правосудия"

Факультет подготовки специалистов для судебной системы

Кафедра гражданского права

Курсовая работа

по дисциплине "Гражданское право"

Тема: Способы обеспечения исполнения обязательств: проблемы теории и практики

Выполнил: студентка

4 курса, группы 432-2

заочной формы обучения

Райцес М.В.

Научный руководитель: доцент,

кандидат юридических наук

Саченко А.Л.

Санкт-Петербург 2012

Содержание

• Введение
• 1. Способы обеспечения обязательств
• 1.1 Сущность и значение способов обеспечения исполнения обязательств
• 1.2 Акцессорные и неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательств
• 1.3 Иные способы обеспечения исполнения обязательств
• 1.3.1 "Титульные" обеспечительные средства
• 1.3.2 Способы обеспечения, не предусмотренные законом
• 1.3.3 Обеспечительная передача права собственности или обеспечительные сделки
• 2. Некоторые проблемы теории и практики обеспечения исполнения обязательств
• 2.1 Проблемы, связанные с применением норм Гражданского кодекса о неустойке
• 2.2 Проблемы, связанные с применением норм Гражданского кодекса о залоге
• 2.2.1 Необходимость залога земельного участка под заложенной недвижимостью
• 2.2.2 Соотношение права следования с интересами приобретателя заложенного имущества
• 2.2.3 Изменение основного обязательства не прекращает залог
• 2.3 Проблемы, связанные с применением норм Гражданского кодекса об удержании
• 2.4 Проблемы, связанные с применением норм Гражданского кодекса о поручительстве
• 2.5 Проблемы, связанные с применением норм Гражданского кодекса о банковской гарантии
• 2.6 Проблемы, связанные с применением норм Гражданского кодекса о задатке
• Заключение
• Список использованных источников и литературы

Введение

Конец 20 века, явился для российского государства поворотным в переосмыслении и переустройстве не только государства и экономики, но и права. Это время ознаменовалось переходом от экономики, основанной на общенародной собственности, к экономике, в основе которой находятся частная собственность и товарно-денежные отношения. Все это оказало прямое воздействие и на систему права в целом, и на гражданское право в частности. обязательство акцессорный залог поручитель

В таких условиях одной из главных задач государства становится правовое обеспечение рыночных отношений, создание наиболее благоприятных условий для развития товарно-денежных отношений в условиях конкуренции, а применительно к теме курсовой работы, и выработка наиболее эффективных способов обеспечения исполнения договорных обязательств.

Обеспечение исполнения обязательств в целом и способы обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве России занимают особое место при анализе эффективности норм гражданского права и их влияния на экономические отношения. Обеспечение исполнения обязательств является одной из традиционных и довольно подробно разработанных областей гражданского права государств как континентальной, так и англо-американской систем права.

С развитием рыночных отношений в государстве на первое место выходят именно договоры как основание возникновения правоотношений. В то же время значительно снижается количество способов обеспечения исполнения обязательств, основанием возникновения которых является закон. Именно договором определяются элементы гражданского правоотношения: субъекты, объекты, содержание прав и обязанностей.

Повышение роли договора в современных экономических условиях нашло отражение и в Гражданском кодексе РФ 1994 г., который закрепил свободу договора, в качестве важнейшего принципа гражданского права.

Гражданский кодекс РФ 1994 г. создавался как основа гражданско-правового регулирования развивающихся рыночных отношений в России. Смена государственного строя, изменение базовых экономических отношений государства, поставили законодателя перед необходимостью выработки системы способов обеспечения исполнения договорных обязательств, которая была бы способна защитить интересы, как кредитора, так и должника, не допуская их разорения и содействуя стабилизации отношений собственности. Эта система разрабатывалась с учетом историко-правовых особенностей России и опыта других стран, в первую очередь относящихся к странам континентальной системы права, к которым относится и Россия. В то же время нельзя было не учитывать опыт государств англо-саксонской системы права, который позволяет более широко взглянуть на существующую систему способов обеспечения исполнения обязательств при прогнозировании ее развития и выработке предложений по ее совершенствованию.

С увеличением объема частной собственности в экономике государства на первый план все больше выходит экономическое стимулирование, а соответственно появляются и нормы права, которые его закрепляют.

Рыночная экономика требует наличия новых эффективных материальных стимулов исполнения договорных обязательств. Именно поэтому по сравнению с гражданским правом советского периода в Гражданском кодексе РФ 1994 г. система способов обеспечения исполнения обязательств была расширена путем добавления таких способов как банковская гарантия и удержание.

Развитие экономических отношений, после принятия Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) показало, что залог и неустойка становятся одними из ведущих способов обеспечения обязательств только при достаточно интенсивном развитии экономики, сосредоточении значительных материальных средств в руках субъектов гражданских правоотношений и высоком уровне достатка общества в целом. При недостаточности собственных материальных средств стороны гражданско-правовых отношений прибегают к иным способам обеспечения исполнения договорных обязательств.

Принцип свободы договора, закрепленный в ГК РФ, предоставил возможность не только для дальнейшего совершенствования традиционных способов обеспечения исполнения договорных обязательств, но и развитию таких способов, которые не закреплены законом.

В период экономических реформ, развития институтов договорного права России было существенно обновлено законодательство и появилась обширная правоприменительная практика в области обеспечения договорных обязательств. Дальнейшее совершенствование экономических отношений, практики заключения и исполнения договоров предполагает изучение накопленного опыта и выработки предложений по его совершенствованию. Анализ эффективности гражданско-правового регулирования отношений по обеспечению исполнения договорных обязательств - основа для его совершенствования.

1. Способы обеспечения обязательств

1.1 Сущность и значение способов обеспечения исполнения обязательств

Каждое обязательство основывается на вере кредитора в будущее исполнение должником действия, необходимого для удовлетворения интереса кредитора. Поэтому в русском гражданском праве кредитор в обязательстве традиционно именуется "веритель". Вера любого кредитора опирается в первую очередь на убежденность в том, что, вступая в обязательство, он вступает в правоотношение, вследствие чего его права становятся обеспеченными принудительной силой государства. Действительно, надлежащее исполнение гражданско-правовых обязанностей обеспечивается мерами гражданско-правового принуждения в виде либо мер ответственности, либо мер защиты.

Вместе с тем практика экономического оборота показывала и показывает, что применения государственно-принудительных мер воздействия и иных правовых средств, предназначенных для защиты интересов любого управомоченного лица, во многих случаях недостаточно для удовлетворения имущественных интересов кредитора, права которого были нарушены неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Так, решение суда о принудительном взыскании долга может оказаться неисполнимым ввиду отсутствия у должника какого-либо имущества. Вследствие этого в механизме гражданско-правового регулирования используются правовые средства, конструкции которых создавались в различных правовых системах специально для обеспечения исполнения обязательств. Нормы гражданского законодательства, закрепляющие эти конструкции, по общему правилу объединяются в специальном институте обеспечения исполнения обязательств. В действующем российском гражданском законодательстве подобный институт закреплен в нормах гл. 23 ГК РФ (ст. 329-381) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2009. - №7. - ст. 775.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ к специальным способам обеспечения исполнения обязательств относятся неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Суть специальных способов обеспечения исполнения обязательств можно объяснить следующим образом. Кредитор, вступая в обязательства и предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника. Но кредитор может заключить с должником или с третьим лицом соглашение о том, чтобы ему был предоставлен дополнительно, сверх гарантий, выданных должником, кредит - личный или реальный. Подобный кредит может быть предоставлен в силу предписания закона при наступлении юридических фактов, указанных в нем. Если сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в том, что наряду с должником личную ответственность за его долг принимает на себя какое-то третье лицо, то имеет место личный кредит.

Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то имеет место реальный кредит Система римского права. Учебник/В. М. Хвостов.- М, 1996.

Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как поручительство и банковская гарантия, являются формами личного кредита, ибо при их установлении кредитор руководствуется принципом: верю не только личности должника, но и личности поручителя (гаранта). В свою очередь, задаток, залог, удержание как способы обеспечения исполнения обязательств представляют собой формы реального кредита, ибо при их установлении кредитор руководствуется принципом: верю не личности должника, а имуществу.

Сущность обеспечения исполнения обязательства может состоять в установлении помимо общей санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства - возмещения убытков (ст. 393 ГК РФ) - также и дополнительной санкции за эти же нарушения - неустойки. В этих случаях нет дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место предположение, что должник, связанный угрозой строго определенной имущественной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство надлежащим образом.

1.2 Акцессорные и неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательств

Способы обеспечения исполнения обязательств подразделяются на акцессорные (дополнительные) и неакцессорные. Задаток, поручительство, залог и удержание являются акцессорными способами.

Соглашение об установлении какого-либо из перечисленных способов обеспечения исполнения обязательств порождает принадлежностное, акцессорное (obligationes accessoriae) обязательство, призванное обеспечить исполнение главного, основного (obligationes principales) обязательства. Акцессорные обязательства, обеспечивающие исполнение основного обязательства, могут возникать также непосредственно из предписаний закона при наступлении определенных юридических фактов.

Так, право залога в силу закона возникает при наличии условий, предусмотренных п. 3 ст. 334 ГК РФ, а право удержания возникает у кредитора при наличии предусмотренных п. 1 ст. 359 ГК РФ юридических фактов при условии, что в договоре, породившем обеспечиваемое обязательство, нет оговорки о невозможности применения кредитором права удержания (п. 3 ст. 359 ГК РФ).

Следствиями акцессорного характера обязательства, обеспечивающего исполнение основного, являются следующие правила. Во-первых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК). Во-вторых, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности самого этого обязательства (основного обязательства). В-третьих, при переходе права требования от первоначального кредитора к новому кредитору к последнему переходят права, обеспечивающие исполнение основного обязательства (переданного права требования).

Неустойка как санкция в обязательстве во всех случаях является элементом самого обеспечиваемого обязательства. Поэтому недействительность самого обязательства всегда означает недействительность права на неустойку, обеспечивающую его исполнение. Но недействительность соглашения о неустойке не может повлечь недействительность обеспечиваемого обязательства, ибо недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной части (ст. 180 ГК РФ).

К неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств относится банковская гарантия, так как предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ).

Обязательства, обеспечивающие исполнение основных обязательств, но не носящие характер акцессорных, являются просто взаимосвязанными с основными.

При простой (без признаков акцессорности) взаимосвязанности основного и обеспечительного обязательства возможно сохранение действительности обеспечительного обязательства при признании недействительности основного. Например, обязательство гаранта перед бенефициаром сохраняется даже в случае недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

1.3 Иные способы обеспечения исполнения обязательств

1.3.1 "Титульные" обеспечительные средства

В последнее время наблюдается тенденция расширения использования "титульных" непосессорных обеспечительных средств, существо которых сводится к использованию для целей обеспечения того или иного правового титула (права требования, вещного права), что выражается либо в обеспечительной передаче, либо, наоборот, в удержании правового титула. Российская кодификация может служить примером фрагментарного восприятия отдельных, пока еще недостаточно развитых законодательно и доктринально, правовых конструкций подобного рода.

Примером могут выступать:

1) сохранение права собственности за продавцом (ст. 491 ГК РФ), что представляет собой достаточно хорошо известное иностранным правопорядкам обеспечительное средство - удержание правового титула (retention of title);

2) обеспечительная уступка права (требования) (ст. 824 ГК РФ).

Практика восприятия оборотом данных обеспечительных мер пока весьма незначительна, что объясняется целым рядом причин (новизна и неполнота законодательного регулирования, отсутствие доктринальной проработки, негативное отношение судебной практики, отсутствие достаточной добросовестности участников оборота и др.).

Представляется необходимым расширение видового разнообразия таких обеспечительных средств, их более глубокое изучение наукой и практикой, детализация правового регулирования Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств//Вестник ВАС РФ, 2007, N 7.

1.3.2 Способы обеспечения, не предусмотренные законом

Современная договорная техника не может свидетельствовать о создании участниками гражданского оборота на основе принципа свободы договора, реализованного в институте обеспечительных мер, широкого спектра не предусмотренных законом способов обеспечения, которые оказались поддержанными доктриной и судебной практикой. Здесь можно привести, пожалуй, только один пример: гарантийный депозит.

Такой способ обеспечения представляет собой внесение в обеспечительных целях определенной суммы самому кредитору или чаще третьему лицу, с условием, что в случае неисполнения обязательства должником соответствующие суммы пойдут на удовлетворение требований кредиторов.

При рассмотрении одного из дел арбитражный суд указал, что способ обеспечения обязательств, названный сторонами "гарантийный депозит", является широко распространенным в деловом обороте Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.03.1999 N А56-20282/98.

1.3.3 Обеспечительная передача права собственности или обеспечительные сделки

Данный обеспечительный механизм заключается в том, что в целях обеспечения должник передает право собственности кредитору. При надлежащем исполнении обязательства право собственности подлежит возврату, а при неисполнении или ненадлежащем исполнении остается у кредитора, который, являясь собственником, может получить удовлетворения из стоимости вещи. Юридическое оформление данного отношения может быть различным и нередко принимает форму так называемых сделок РЕПО. Такая сделка по внешним признакам представляет соединение двух сделок купли-продажи. Первая сделка предусматривает как бы приобретение имущества у должника, а вторая, наоборот - обратный выкуп должником вещи у кредитора, но по более высокой цене, в чем заключается элемент кредитования, а в передаче титула скрывается обеспечение. При этом обычно такие договоры устанавливают право кредитора в одностороннем порядке расторгнуть договор с прекращением всех обязательств по нему, в случае, если выкупная цена по второй сделке не будет уплачена должником в предусмотренный договором срок. Юридическая квалификация таких сделок различна и может обнаружить три возможных подхода.

Согласно первому подходу данные сделки рассматриваются как два договора купли-продажи, а некоторая их взаимообусловленность не рассматривается в качестве имеющей юридическое значение. Второй подход заключается в признании сделки РЕПО ничтожной, как прикрывающей подразумеваемые заемное и залоговое отношение. Третий подход может базироваться на признании обеспечительного характера сделки. Адаптация в российской системе именно третьего варианта представляется наиболее целесообразным.

При этом важно установить такой подход к данной конструкции, который обязывал бы кредитора возвратить в соответствующих случаях должнику разницу между стоимостью невыкупленной должником вещи и размером его долга.

2. Некоторые проблемы теории и практики обеспечения исполнения обязательств

2.1 Проблемы, связанные с применением норм Гражданского кодекса о неустойке

Прежде всего, хотелось бы сказать, что отнесение нашим законодательством к способам обеспечения исполнения обязательств неустойки представляется весьма спорным, ибо обязанность должника уплатить неустойку едва ли вообще может представлять реальную гарантию для кредитора. В литературе часто указывается, что она оказывает стимулирующее воздействие на должника. Но на практике видно огромное количество судебных споров о взыскании неустойки, что, видимо, и свидетельствует о том, что она своего стимулирующего воздействия не оказала: обязательства не исполнены.

Ряд недостатков правоприменительной практики и закона о неустойке, среди которых отсутствие четких критериев "явной несоразмерности" неоднократно обсуждался в литературе.

Принятие Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" является в известной степени обновлением позиции высших судебных инстанций по данному вопросу.

Предметом судебного толкования стала довольно краткая ст. 333 Гражданского кодекса, а именно, следующее правило:

"Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку".

Здесь представляется уместным процитировать В.В. Витрянского Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. 3-е изд., стереотип. - М., 2001, который, как нельзя лучше выразил значение данного лаконичного правила для российского правопорядка в целом: "…Несмотря на кажущуюся простоту, применение неустойки за нарушение договорных обязательств сопряжено с немалыми трудностями. Это в полной мере относится и к законной, и к договорной неустойке. Иллюстрацией к сказанному могут служить многочисленные разъяснения Высшего Арбитражного Суда (далее - ВАС) Российской Федерации, основанные на обобщении и анализе материалов дел, рассмотренных арбитражными судами, по вопросам применения неустоек за наиболее типичные нарушения в сфере предпринимательства".

В 1997 году Президиум ВАС рассматривал тематический "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (Информационное письмо Президиума ВАС Российской Федерации № 17 от 14 июля 1997 г.). Указанный документ в существенной степени развивал положения, ранее сформулированные в совместном постановлении Пленумов ВАС и Верховного суда Российской Федерации № 6/8 от 1 июня 1996 г., который в свое время явился одним из первых опытов судебного нормотворчества в сфере гражданских правоотношений.

Таким образом, сложившаяся практика на уровне высших судебных инстанций не обобщалась уже более 15 лет, что позволяло практикующим юристам считать походы органов правосудия в данной сфере устоявшимися.

Однако новое постановление высшей арбитражной инстанции (от 22 декабря 2011 года № 81) вносит настолько существенные новеллы в толкование отдельных положений Гражданского кодекса, что его уже не представляется возможным рассматривать как развитие ранее сложившейся практики.

Ключевыми моментами этого постановления являются:

- категорический запрет судам снижать неустойку по своему усмотрению, без соответствующего заявления со стороны ответчика;

- создание перечня фактов, которые сами по себе не могут быть основанием;

для снижения судом неустойки по просьбе ответчика;

- введение объективных критериев для оценки соразмерности неустойки

(двойная учетная ставка Банка России, существовавшая в период такого нарушения; при этом стороны вправе доказывать нерыночный характер такой учетной ставки, что неоднократно имело место в современной истории);

- распространение ст. 333 Гражданского кодекса на правила о задатке.

Указанные новеллы, безусловно, окажут существенное влияние на правоприменительную практику.

2.2 Проблемы, связанные с применением норм Гражданского кодекса о залоге

Залог, как один из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств, весьма широко используется на практике, порождая вместе с этим и целый ряд проблемных вопросов, рассмотрение и разрешение которых требует значительного места.

В этих целях Пленум ВАС РФ принял Постановление от 17.02.2011 № 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" (далее - Постановление), в котором арбитражным судам даны разъяснения, касающиеся правильного и единообразного применения законодательства о залоге, разрешены многие спорные вопросы.

Остановимся лишь на некоторых проблемах правоприменительной практики, связанных с залогом.

2.2.1 Необходимость залога земельного участка под заложенной недвижимостью

В п. 11 Постановления сказано, что при залоге нежилого помещения не требуется передачи в залог земельного участка, на котором расположено нежилое здание (многоквартирный дом), где находится закладываемое помещение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка, поскольку к приобретателю помещения переходит принадлежащее залогодателю право на долю в общем имуществе здания.

Исходя из ст. 69 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" залог здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды участка.

Реализация этих законоположений вызвала на практике вопрос об их применимости к случаям, когда собственник здания или сооружения не имеет права собственности или аренды на соответствующий земельный участок. До принятия вышеуказанного Постановления высшие судебные инстанции на этот счет установили следующее. При разрешении споров необходимо иметь в виду, что данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК РФ) Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств//Вестник ВАС РФ, 2007, N 7.

Пунктом 12 Постановления оговорено, что содержащиеся в законе ограничения либо запрет ипотеки земельного участка или права его аренды не влекут недействительность договоров ипотеки зданий и сооружений, расположенных на соответствующих земельных участках, если при этом из закона не вытекает ограничения или запрета ипотеки названных зданий и сооружений. Пункт 3 ст. 340 ГК РФ к названным отношениям не применяется.

Приведенные разъяснения хотя и нельзя признать чем-то принципиально новым, однако закрепление их на уровне Постановления Пленума ВАС РФ поможет в дальнейшем избежать спорных ситуаций, в том числе и с официальными органами, зачастую демонстрирующими чрезмерно формальный подход при оценке договоров ипотеки.

Остался, однако, неразрешенным вопрос о том, каким образом возможно заложить отдельное помещение (или несколько помещений) в нежилом здании, если у такого здания имеется один собственник, являющийся собственником или арендатором земельного участка под зданием. Если требовать от собственника непременной передачи всего земельного участка в залог одновременно с залогом отдельного помещения, то при обращении взыскания на предмет залога собственность на оставшиеся в здании помещения не найдет "опоры" в правах на землю, ибо последняя отойдет новому собственнику реализованного помещения (помещений). Заложить долю в праве собственности на земельный участок собственник помещения не имеет возможности, поскольку образование идеальных долей в праве на неделимую вещь возможно лишь при наличии, по крайней мере, двух собственников (п. 4 ст. 244 ГК РФ). Если, вопреки подходу, содержащемуся в п. 3 ст. 340 ГК РФ, допустить залог помещения без одновременного залога прав на землю, то принцип единства судьбы земли и расположенной на ней недвижимости будет нарушен.

В связи с изложенным представляется необходимым совершенствование законодательства, предусматривающее возможность залога помещений в здании без одновременного залога земельного участка, однако с тем, чтобы при реализации предмета залога новый собственник помещения, получал бы в силу закона право на соответствующую долю в праве собственности на земельный участок. Аналогичный подход можно было бы применить и для случаев залога одного из зданий, расположенного на одном земельном участке Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств//Вестник ВАС РФ, 2007, N 7.

2.2.2 Соотношение права следования с интересами приобретателя заложенного имущества

Допущение отечественным законодателем в отличие от некоторых иностранных правопорядков оставления движимой вещи во владении залогодателя с неизбежностью приводит к появлению таких случаев, когда в противоречие с требованиями закона владеющий предметом залога должник (или залогодатель - третье лицо) отчуждает имущество покупателю, который не знает и объективно не может знать о наличии обременения права на отчуждаемую вещь. При обращении взыскания на предмет залога новый собственник нередко ссылается на свое добросовестное неведение в отношении залога, полагая тем самым возможным освободить вещь от залогового обременения. До недавнего времени арбитражно-судебная практика стояла на следующей позиции: добросовестность приобретателя вещи, обремененной залогом, не может повлиять на право залогодержателя обратить взыскание на предмет залога (ст. 353 ГК РФ), поскольку она имеет значение лишь для отказа в удовлетворении виндикационного иска собственника (ст. 302 ГК РФ), каковым иск залогодержателя не является Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.07.2003 N 2729/02; Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.06.2004 N 77 «Обзор практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов», (п. 9). Последствия широкого распространения такой практики могли представить известное осложнение для оборота движимых вещей, увеличивая риски покупателей.

С принятием Постановления решение вопроса изменено. ВАС РФ применил аналогию права и, дополнив ее авторитетом ссылок на требования добросовестности, разумности и справедливости, указал: не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога (пункт 25). Аналогия с защитой добросовестного приобретателя от виндикационного иска очевидна.

Продолжая аналогию, ВАС РФ в том же пункте лишает добросовестного приобретателя защиты от взыскания, если заложенное имущество находилось во владении залогодержателя, но выбыло из владения последнего помимо его воли.

Между тем отсутствие какого-либо реестра или другого источника информации о залогах хотя бы на некоторые виды движимого имущества (например, автотранспорт) допускает ситуации, когда приобретатель такого имущества узнает о залоге только при обращении взыскания на имущество по иску залогодержателя. Это способно привести к злоупотреблениям со стороны залогодателей и причинению убытков тем приобретателям, которые действительно не знали и не могли знать о существовании залога.

При этом ВАС РФ сформулировал некоторые подходы к определению добросовестности покупателя. В частности, суды должны установить, был ли приобретателю вручен первоначальный экземпляр документа, свидетельствующего о праве продавца на продаваемое имущество, либо его дубликат; имелись ли на заложенном имуществе в момент его передачи приобретателю знаки о залоге.

Подобные разъяснения будут способствовать, прежде всего, надлежащей осмотрительности самих залогодержателей, чья беспечность зачастую приводит к отчуждению предмета залога приобретателям, неосведомленным об имеющихся обременениях (некоторые банки при залоге не изымают у залогодателей паспорта ТС, тем самым предоставляя возможность собственникам заложенного имущества отчуждать его и без получения дубликата данного документа) Трушков А. Вся правда о залоге// Юридическая газета, 2011, № 13 .

Приемлемым выходом из положения, является введение системы регистрации непосессорного обеспечения, как это делается в современном законодательстве ряда стран (Норвегия, Словакия, Испания, Новая Зеландия и др.). С учетом стремительно развивающихся информационных и коммуникационных технологий, их доступности, особенно в коммерческом секторе оборота, существование технического и иного учета отдельных видов объектов, данное направление развития отечественного законодательства выглядит вполне перспективным Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств // Вестник ВАС РФ, 2007, N 7.

2.2.3 Изменение основного обязательства не прекращает залог

В соответствии с п. 13 Постановления изменение размера или срока исполнения обеспеченного залогом обязательства по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о залоге, само по себе не является основанием для прекращения залога - залог продолжает обеспечивать обязательство должника в том размере, в каком оно существовало бы без этого изменения.

Вопрос о судьбе залога при изменении обеспеченного им обязательства действительно был актуальным из-за отсутствия прямого ответа на него в законодательстве. На практике встречались различные позиции судов.

Часть судов, при изменении, например, процентной ставки в кредитном договоре и отсутствии соответствующих изменений в договоре залога, указывали на прекращение договора (Постановление Десятого ААС от 16.12.2010 № А 41-880/10) либо на его незаключенность (Постановление ФАС МО от 01.06.2010 № КГ-А 41/6195-10). В итоге кредитору отказывали в обращении взыскания на предмет залога.

В других судебных актах сформулирована более конструктивная позиция: подобные изменения не влекут прекращения договора залога, исследованию подлежит лишь вопрос об объеме ответственности залогодателя (постановления Восьмого ААС от 06.10.2010 № А 70-4123/2010; ФАС ПО от 08.11.2 010 № А 12-25344/2009; ФАС ЗСО от 18.01.2011 № А 70-5570/2009).

В связи с этим позиция ВАС РФ, сформулированная в п. 13 Постановления, внесла определенную ясность в проблему.

В названном пункте также содержится разъяснение, что отсутствие в договоре условий о размере и/или порядке уплаты процентов за пользование кредитом означает ограничение обеспечиваемых залогом требований уплатой суммы основного долга по кредитному договору, но не влечет незаключенности договора о залоге в целом.

2.3 Проблемы, связанные с применением норм Гражданского кодекса об удержании

Общие нормы данного способа обеспечения сосредоточены законодателем в параграфе 4 главы 23 части первой ГК РФ, однако данный параграф включает всего две относительно небольшие по объему статьи - ст.ст. 359, 360 ГК РФ, содержание которых не позволяет однозначно ответить даже на принципиальные для теории и практики вопросы о правовой природе удержания.

Так, в науке высказываются неоднозначные позиции относительно того, можно ли считать удержание сделкой, является ли удержание мерой оперативного воздействия или самозащитой, как соотносится право удержания с предусмотренным в ст. 328 ГК РФ правом приостановления встречного исполнения обязательств, можно ли отнести право удержания к числу ограниченных вещных прав. Не всегда просто разграничить удержание имущества должника и самоуправство.

Такая непроработанность основополагающих позиций об удержании не соответствует правовому и экономическому значению данного института, его роли в современных хозяйственных отношениях.

Обладая значительным своеобразием, ближе всего он к залоговым правоотношениям, т.к. обеспечением для кредитора служит вещь, принадлежащая должнику, а удовлетворение требований ретентора (лица, удерживающего вещь) осуществляется из стоимости вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ).

Сам по себе этот способ обеспечения базируется на весьма понятной и достаточно справедливой идее, которая заключается в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства перед кредитором удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Практика показала, что одной из проблем определения правомерности удержания оказался вопрос о посессорном характере данного способа обеспечения. Удержание относится к так называемым владельческим способам обеспечения (посессорным), применение которых возможно лишь при наличии владения удерживаемой вещью. На практике возник вопрос о характере такого владения: любой ли факт владения достаточен для применения удержания? Из обстоятельств одного дела, например, следовало, что истец, истребовавший свое имущество из владения ответчика, утверждал, что спорное имущество он во владение ретентора не передавал, никаких договоров, по которым тот мог бы получить право владеть этим имуществом, не заключал, поскольку оно было оставлено внутри помещения ответчика после окончания договора аренды указанного помещения Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой", (п. 14)//Вестник ВАС РФ.- 2002. N 3.

Данный вопрос восходит к проблеме владения, дискуссионной для современного права: является ли владение правом или фактом. Применительно к удержанию Президиум ВАС РФ полагает, что для удержания достаточно самого факта владения, однако при условии, что ретентор не совершал каких-либо противоправных действий по завладению имуществом, а само имущество оказалось в его владении по воле собственника.

Другой проблемой применения удержания является проблема объекта. Неточность законодателя, выражающаяся в том, что в ст. 329 ГК РФ говорится об удержании имущества, а в ст. 359 ГК РФ фигурирует понятие "вещь", достаточно легко устранима с применением метода lex speciales derogat generalis ("специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон"). Поскольку ст. 359 ГК РФ является специальной по отношению к ст. 329 ГК РФ, предпочтение следует отдать специальной норме, заключив тем самым, что предметом удержания может быть только вещь, а не имущество вообще.

Несколько сложнее обстоит дело с тем, что термин "вещь" обнимает собой как движимые, так и недвижимые вещи. Удержание недвижимости представляется весьма опасным. Допущение удержания недвижимости приведет к тому, что в силу одностороннего волеизъявления кредитора недвижимое имущество окажется обремененным, причем без какой-либо регистрации указанного обременения. Такое положение вещей может привести не только к дестабилизации оборота недвижимости, нарушению прав третьих лиц, но и к серьезным негативным социальным последствиям.

С учетом отсутствия единообразного подхода в науке по вопросу о возможности удержания недвижимого имущества, особый интерес представляет судебная практика по соответствующей проблематике. Решения судов, в которых затрагивался данный аспект, не столь многочисленны, что не позволяет говорить об устойчивости и единообразии судебной практики и уж тем более о какой-либо сформировавшейся позиции по вопросу о возможности удержания недвижимого имущества.

Судебные инстанции в этих случаях не указывают, что удерживать недвижимое имущество в принципе недопустимо, отмечая лишь, что не видят оснований для удержания недвижимого имущества в данных конкретных ситуациях. См. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.06.2006 N КГ-А40/4967-06; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.09.2007 N Ф08 6094/2007; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.07.2009 по делу N А58-8507/08

Таким образом, как видим, "лаконичность" ст.ст. 359, 360 ГК РФ обусловила объективную неопределенность в вопросе о возможности удержания недвижимого имущества, что вызвало противоречивые подходы в разрешении этого вопроса в теории гражданского права. В судебной практике, хотя и не удается обнаружить позиций, однозначно отрицающих само право удержания недвижимого имущества, однако явно наблюдается неопределенность в механизме реализации данного права.

Можно согласиться с тем, что положения ст.ст. 359, 360 ГК РФ (в их буквальном истолковании) не исключают удержание недвижимого имущества. Однако законодатель в названных статьях неоправданно "умолчал" о правовых условиях и специфике удержания недвижимого имущества. Неурегулированным остался вопрос о необходимости государственной регистрации удержания недвижимого имущества: ст. 131 ГК РФ и специальные законодательные акты о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, обязывая регистрировать ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество, с одной стороны, прямо не упоминают об удержании, с другой стороны, - не исключают его из перечня возможных ограничений (обременений) прав на недвижимое имущество. При этом в названных актах на настоящий момент отсутствует правовой механизм и необходимые процедурные нормы, которые можно было бы использовать при регистрации удержания недвижимого имущества. Цахариас А. С. К вопросу о допустимости удержания недвижимого имущества // Юридические науки: проблемы и перспективы: материалы междунар. заоч. науч. конф. (г. Пермь, март 2012 г.).  -- Пермь: Меркурий, 2012

Состояние правового института удержания на сегодняшний день таково, что кредитор имеет возможность вещь удерживать, но реализовать эту вещь он не может, что практически сводит к нулю действие самого института удержания как способа обеспечения обязательств, ибо без реализации вещи трудно говорить об обеспечении обязательства в целом.

Еще одна проблема удержания состоит в том, что не отрегулирована процедура реализации удерживаемого имущества. Отсылка при этом ст. 360 ГК РФ к нормам, регулирующим удовлетворение требований кредитора в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом, привело к тупику. Одной из проблем является то, что залогодателем может быть только собственник вещи, и, таким образом, слепое наложение этих правовых институтов видится неверным. Так, суды при рассмотрении требования кредитора о реализации удерживаемой вещи предлагают кредитору представить доказательства наличия права собственности на вещь должника, что видится как минимум нелогичным, к тому же противоречит позиции ВАС РФ о том, что удерживать можно вещь, которая находилась во владении должника, поскольку факт владения вещью должником является достаточным основанием для удержания. Таким образом, возникает необходимость законодательно закрепить механизм возможности реализации удерживаемой вещи для удовлетворения требований кредитора. Леонов А.В. Правовые проблемы, связанные с удержанием имущества должника//Юрист, 2009, N 3

2.4 Проблемы, связанные с применением норм Гражданского кодекса о поручительстве

Естественное стремление кредитора обеспечить исполнения обязательства еще до самого момента его возникновения подвигло законодателя разрешить заключение договора поручительства до возникновения обеспечиваемого обязательства, т.е. установить возможность обеспечить поручительством обязательство, которое возникнет в будущем (ч. 2 ст. 361 ГК РФ). Судебная практика свидетельствует, что для реализации этого правомочия необходимо четкое определение (идентификация) будущего обязательства. Это необходимо для устранения неопределенности в вопросе о том, какое именно обязательство обеспечено поручительством, ибо ответственность поручителя не может быть предположительной.

В одном из судебных дел было установлено, что на момент заключения договора поручительства кредитный договор, который предполагалось обеспечить этим поручительством, еще заключен не был, сумма кредита определена не была, и объем ответственности поручителя не установлен. В связи с этим суд указал, что ссылка в договоре поручительства на кредитный договор, который будет заключен в будущем, возможна при условии определения в договоре поручительства суммы, в пределах которой поручитель несет ответственность Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.11.95 N 7045/95.

Этот пример позволяет поставить вопрос о том, является ли для данного вида договора поручительства (обеспечивающего исполнение "будущего" обязательства) существенным условие о размере (объеме) ответственности поручительства. По общему правилу объем ответственности поручительства не является существенным условием (п. 2 ст. 363 ГК РФ). Если применить названную норму и к такому виду поручительства, которое обеспечивает исполнение обязательства, возникающего в будущем (а никакого другого положения закон не предусматривает), то может возникать риск крайней неопределенности в объеме ответственности поручителя, и, как следствие, возрастание рисков нарушения его имущественных интересов. Нельзя исключать и того обстоятельства, что в отдельных случаях недобросовестные кредитор и должник, вступив в сговор, установят в основном (возникающем в будущем) обязательстве такие условия, которые могут привести к искусственному разорению поручителя с оставлением всей выгоды должнику и кредитору. Недостаточность защиты интересов поручителя может выступать сдерживающим для него фактором в предоставлении обеспечения, что, в конечном счете, с макроэкономических позиций способно оказать негативное воздействие на доступ к кредиту и, следовательно, на эффективное развитие экономики.

С учетом изложенного, приведенный пример из судебной практики может рассматриваться как индикатор для развития права, что служит основанием для изучения вопроса о необходимости совершенствования норм ГК РФ о поручительстве с целью определения целесообразности установления для данного вида договора такого его существенного условия, как верхняя граница ответственности поручителя.

Близко к этой проблеме примыкает и встречающийся на практике такой прием договорной техники, как включение в договор условия о том, что поручитель соглашается на последующее изменение основного договора, влекущее увеличение его ответственности или иные неблагоприятные последствия. Развитие этой практики обусловлено тем, что кроме общего основания прекращения обеспечительных обязательств в связи с прекращением обеспеченного обязательства, поручительство имеет еще один, присущий только этому способу, случай прекращения данных правоотношений. Он связан с таким изменением основного обязательства, которое, во-первых, произведено должником и кредитором без согласия поручителя и, во-вторых, влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для последнего (п. 1 ст. 367 ГК РФ).

Поскольку законодательство не устанавливает какого-либо регулирования не только института согласия (одобрения) в гражданском праве, но и согласия поручителя для данного случая, требуется определить, может ли указанное согласие поручителя быть получено изначально, в том числе посредством включения соответствующего условия в договор, а также о самом содержании такого согласия.

Очевидно, что согласие в данном случае есть частный случай проявления воли. Как известно воля, проявленная вовне, получает форму волеизъявления и при отсутствии специальных требований она может быть объективирована и в договоре поручительства. Само по себе заранее выраженное согласие поручителя на последующее изменение основного обязательства, влекущее для него негативные последствия, не нарушает интересов поручителя, ибо он имеет возможность защитить свой интерес, не давая такого согласия. Что же касается содержания согласия поручителя, то здесь следует считать, что с учетом необходимости защиты его интересов, праву следует ограничить возможность выдачи неопределенного по содержанию согласия, которое не определяет верхней границы его ответственности. Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств//Вестник ВАС РФ, 2007, N 7

Воля поручителя в случае изменения обеспечиваемого обязательства должна быть выражена "прямо, недвусмысленно и таким способом, который исключал бы сомнения относительно намерения поручителя отвечать за должника в связи с изменением обеспеченного обязательства".

Этот вывод Верховного Суда РФ основан на материалах Определения N 77-В 11-10 "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2011 года" (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 14.03.2012).

Ранее аналогичной позиции придерживался также и Президиум ВАС РФ (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве"), признававший договор поручительства прекратившимся в случае увеличения обязанностей по основному обязательству без получения необходимого согласия со стороны поручителя, даже если возможность такого изменения договора по обеспечиваемому обязательству была прямо предусмотрена в нем.

Однако можно предположить, что практика арбитражных судов по этому вопросу изменится в ближайшее время, поскольку в п. 16 проекта Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" (размещен на сайте http://arbitr.ru/_upimg/E6D6889260293797FBB86664C2987568_plenum_poruchit.pdf) указывается, что увеличение основного обязательства само по себе не ухудшает положение поручителя и не прекращает поручительство, поскольку в такой ситуации поручитель будет отвечать перед кредитором на прежних условиях.

Остается также неотрегулированным вопрос о сроке договора поручительства и прекращении поручительства.

Законом установлено, что поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Основания прекращения поручительства перечислены в ст. 367 ГК РФ. Среди указанных в данной статье оснований имеется правило, согласно которому в том случае, если срок действия поручительства не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения основного обязательства не предъявит иск к поручителю, а также когда такой срок не определен и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Несмотря на то, что в научной литературе нормы о сроке поручительства продолжают подвергаться анализу, данному обстоятельству в судебной практике уделено не так много внимания. Можно сказать, что только арбитражным судам удалось выработать единообразную позицию по поводу соотношения срока действия поручительства со сроком действия основного обязательства. Очевидно, что субъекты гражданского оборота, выступая кредиторами по основному обязательству, желали бы иметь поручительство так долго, как это позволила бы ситуация. В связи с этим появились формулировки в договорах поручительства относительно срока его действия, общий смысл которых сводится к следующему: срок действия поручительства совпадает со сроком действия основного обязательства (либо с моментом его исполнения). Данная формулировка противоречит гражданско-правовому пониманию срока как даты или периода времени, определенного календарными датами, либо же указанием на событие, которое неизбежно должно наступить (ст. 190 ГК РФ). К такому пониманию срока действия поручительства пришел еще в 1998 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, указав в п. 2 информационного письма от 20 февраля 1998 г. Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.01.1998 N 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве»//Вестник ВАС РФ.- 1998. N 3, что условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям ст. 190 Кодекса.

...