Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан: проблемы теории и практики

По мнению Президента нотариальной палаты провинции Квебек Д.Тальписа, нотариат играет важную социальную роль. Социальная значимость нотариата проходит красной нитью через его превентивную и воспитательную функции, его потенциально большое влияние на формирование правосознания граждан. Джеффри Тальпис. Как статус, функции и роль нотариуса в рыночной экономике способствуют экономическому развитию страны?

Признаком публичного договора, наряду с публичным характером деятельности исполнителя, является обязанность исполнителя заключить договор с каждым, кто обратится. В рассматриваемом правоотношении лицо, имеющее право на совершение нотариальных действий, также не имеет права отказать в совершении нотариальных действий кому бы то ни было, кроме случаев, прямо предусмотренных законом. Если потребитель услуг сочтет отказ исполнителя необоснованным, закон предоставляет ему право обжаловать такой отказ вплоть до суда. Тем самым вступают в действие нормы ст.399 Гражданского кодекса об обязательном заключении договоров.

Публичность нотариальных услуг обусловливает и возможность отказа в совершении нотариальных действий, исчерпывающий перечень оснований которого предусмотрен ст.48 Закона «О нотариате». В совершении нотариального действия может быть отказано, если:

1) совершение такого действия противоречит законодательству;

2) действие подлежит совершению другим нотариусом;

3) с просьбой о совершении нотариального действия обратился недееспособный гражданин либо представитель, не имеющий необходимых полномочий;

4) сделка, совершаемая от имени юридического лица, противоречит целям, указанным в его уставе или положении;

5) сделка не соответствует требованиям законодательства;

6) документы, представленные для совершения нотариального действия, не соответствуют требованиям законодательства.

При отказе лицу, обратившемуся за совершением нотариального действия, нотариусом вручается мотивированное постановление в письменном виде с указанием причин отказа в течение десяти дней со дня обращения лица за совершением нотариального действия.

О публичном характере нотариальных услуг свидетельствует также обязанность частных нотариусов застраховать свою гражданско-правовую ответственность.

Особый интерес представляет статус «исполнителей» по договору возмездного оказания нотариальных услуг. Исполнителями нотариальных услуг являются в первую очередь нотариусы - государственные либо частные, являющиеся гражданами нашего государства и имеющие высшее юридическое образование, а также прошедшие стажировку у действующего нотариуса. Следует отметить, что за последнее десятилетие, после введения в Казахстане института частного нотариата, число государственных нотариусов к 2009 г. практически сошло на нет. Причем компетенция государственных и частных нотариусов в Казахстане, в отличие, например, от Российской Федерации, является одинаковой, удостоверенные ими документы имеют одинаковую юридическую силу. Частные нотариусы должны иметь лицензию на право занятия нотариальной деятельностью, а также застраховать свою гражданско-правовую ответственность. Нотариусом не может быть лицо, имеющее не погашенную или не снятую в установленном законом порядке судимость, признанное в установленном порядке недееспособным либо ограниченно дееспособным. Нотариусом также не может быть лицо, в отношении которого прекращено уголовное дело по нереабилитирующим основаниям, прекратившее нотариальную деятельность ввиду отзыва лицензии либо увольнения с должности государственного нотариуса за допущенные им нарушения законодательства Республики Казахстан при совершении нотариального действия, в течение трех лет после наступления таких событий.

Частные нотариусы не являются частными предпринимателями (хотя с 2001 по 2003 годы в Законе была и такая норма), они обязательно должны быть членами профессионального общественного объединения - Нотариальной палаты. Конечно, нотариусы не относятся к предпринимателям, но это единственный признак, который ставит под сомнение вопрос об отнесении рассматриваемого договора к публичным договорам. В отличие от адвокатов, нотариусы осуществляют деятельность, в основном касающуюся частных, имущественных правоотношений.

Другой стороной договора возмездного оказания нотариальных услуг - потребителями, клиентами, являются дееспособные физические лица, независимо от гражданства, в том числе индивидуальные предприниматели, а также юридические лица. Число их неограниченно, а с дальнейшим развитием и интенсификацией имущественных отношений становится все больше.

Форма договора оказания нотариальных услуг - письменная, выражается в проставлении удостоверительной надписи нотариуса (нотариальной надписи) на предъявленных нотариусу документах либо в выдаче документа, являющегося нотариальной надписью. Примером первого будет проставление оттиска удостоверительного штампа на тексте договора, доверенности, завещании, заявлении и т.п., а примером второго - выдача документов под названием «свидетельство», «акт». Кроме того, нотариус должен выдать клиенту фискальный чек об оплате нотариальных услуг.

Требование об оказании услуги по одинаковой для всех потребителей цене является еще одним признаком публичного договора. В нотариальной деятельности цена действительно должна быть одинаковой для всех клиентов, поскольку она закреплена в законодательном акте - Кодексе о налогах. При этом в качестве основы за исчисление размера государственной пошлины взят размер МРП, а в некоторых случаях - сумма сделки. В качестве дополнительной к госпошлине сумме нотариусы взимают деньги за оказание ими платных технических услуг. К сожалению, на сегодня в Казахстане данная сфера пока не универсализирована, наблюдается разнобой в установлении платы за оказание технических услуг.

Во исполнение нормы ст.13 Конституции РК, Кодекс о налогах содержит нормы не только о размерах государственной пошлины за совершение нотариальных действий, но и специальную статью о льготах по уплате госпошлины, которая касается не только государственных, но и частных нотариусов. В этом мы усматриваем также подтверждение принадлежности к публичному договору, т.к. ст.387 ГК РК предусматривает и предоставление исполнителем льгот по цене в предусмотренных законом случаях.

Заключение договора в форме присоединения выражается в проставлении нотариальной надписи, которая по структуре является универсальной, а все разновидности содержания нотариальной надписи утверждены государством в Приложении к Инструкции по нотариальному делопроизводству от 16 июля 1998 г.

Дополнительный признак публичного договора - исполнение договора в соответствии с нормативными требованиями, закрепленными в специальных законодательных и подзаконных нормативных правовых актах в договоре возмездного оказания нотариальных услуг выражается в том, что буквально каждый шаг нотариуса либо иного уполномоченного на совершение нотариальный действий должностного лица «расписан» детально в названной выше Инструкции, а также в Инструкции о порядке совершения нотариальных действий от 28 июля 1998 г.

Следовательно, договор возмездного оказания нотариальных услуг содержит практически все признаки публичного договора и на него должны распространяться правила, закрепленные в ст.387 ГК РК «Публичный договор».

3.4.8 Договор возмездного оказания образовательных услуг

Рассмотрим договорной институт, регулирующий совершенно иную группу общественных отношений - возмездное оказание образовательных услуг в сфере высшего образования. Ст. 30 Конституции РК гарантирует гражданам бесплатное среднее образование в государственных учебных заведениях, а также возможность получения только на конкурсной основе бесплатного высшего образования в государственном высшем учебном заведении.

Получение же платного образования в государственных и частных учебных заведениях осуществляется на основаниях и в порядке, установленных Законом РК «Об образовании» Закон РК «Об образовании».

Публичный характер деятельности по оказанию образовательных услуг в целом, а не только бесплатных услуг, явствует из нормы пункта 4 статьи 30 Конституции РК: «Государство устанавливает общеобязательные стандарты образования. Деятельность любых учебных заведений должна соответствовать этим стандартам».

В настоящей работе объектом исследования являются правоотношения по возмездному оказанию образовательных услуг, которые наиболее широко применяются в высшем образовании. Дошкольное, начальное, основное среднее и общее среднее образование нами рассматриваться не будут.

Институт оказания образовательных услуг, особенно высшее образование, в настоящее время особенно востребован и актуален. На высшие учебные заведения возложена задача по реализации публичной функции государства - подготовка специалистов с высшим образованием, от уровня знаний и умений которых напрямую зависит будущее страны. Тем самым образовательные услуги имеют повышенную ценность для общества. Эта публичная функция государства напрямую связана с удовлетворением частных интересов каждого обучающегося или абитуриента, число которых ежегодно составляет десятки и даже сотни тысяч. В связи с этим регулирование договорных правоотношений в сфере получения высшего образования основывается на сочетании публичных и частных начал, что является одним из признаков публичного договора, регламентированного ст. 387 ГК РК.

Содержание образования определяется образовательными учебными программами, которые разрабатываются на основе государственных общеобязательных стандартов образования. В.М. Сырых также отмечает, что «объект образовательных отношений - это не любые знания, навыки и умения, приобретенные в процессе обучения, а такие, уровень которых соответствует государственному образовательному стандарту, что подтверждается итоговой аттестацией обучающихся и удостоверяется соответствующим документом» Сырых В.М. Введение в теорию образовательного права. - М.: Готика, 2002.

Как известно, оказание образовательных услуг не выделено законодателем в Гражданском кодексе в качестве самостоятельного договора, помещена лишь общая ссылка о том, что услуги по обучению регулируются нормами Главы 33 ГК РК. Полагаем, что образовательные услуги и есть наиболее распространенная форма услуг по обучению. Сущность образовательной услуги можно раскрыть как деятельность по обучению и воспитанию, состоящую в передаче знаний, умений и навыков, направленную на развитие духовного состояния личности обучаемого.

Легального понятия договора о возмездном оказании образовательных услуг в законодательстве не существует, поэтому обратимся к доктринальным определениям. М.Н. Малеина предлагает следующее определение: «По договору возмездного оказания образовательных услуг образовательное учреждение высшего профессионального образования (исполнитель) обязуется оказать образовательные услуги студенту или слушателю (потребителю), прошедшему по конкурсу и обязанному выполнять учебный план специальности, а физическое и (или) юридическое лицо (заказчик) обязуется оплатить эти услуги» Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита.- М.: МЗПРЕСС, 2000.- С.87.

Рассматривая вопрос об обязанной стороне публичного договора, следует отметить, что в Казахстане высшие учебные заведения создаются большей частью в организационно-правовой форме коммерческих организаций - это государственные казенные предприятия, акционерные общества, товарищества с ограниченной ответственностью. В меньшей степени в Казахстане исполнителями договора возмездного оказания образовательных услуг в сфере высшего образования являются некоммерческие образовательные учреждения. В Российской Федерации организации образования могут создаваться только в организационно-правовой форме некоммерческих образовательных учреждений.

По общему правилу, некоммерческим организациям разрешено заниматься предпринимательской деятельностью, то есть получать чистый доход, но не в результате выполнения своей основной деятельности, а путем выполнения дополнительных видов деятельности. Здесь же мы видим субъекта, одной из основных целей деятельности которого, помимо оказания образовательных услуг, является получение чистого дохода, иначе по причине нерентабельности создание такого юридического лица является бессмысленным. В качестве примера можем привести ситуацию с Казахским академическим университетом, который вынужден был прекратить свою деятельность по такой причине. Зиманов С.З. Что случилось с Казахским академическим университетом? //Зангер.- 2005.- №5; Юрист.- 2005.- №4.- С. 44-48; №5.- С.22-27 П. 5 ст. 63 Закона «Об образовании» гласит, что частные организации образования используют доходы от реализации товаров (работ и услуг), предоставленных на платной основе, в том числе за обучение в рамках государственных общеобязательных стандартов образования, средства учредителей и другие, не запрещенные законодательством, источники финансирования самостоятельно.

Кроме того, организации образования получают денежные средства также за дополнительные образовательные услуги; за пользование библиотечным фондом; компьютерные услуги; от сдачи в аренду помещений организациям общественного питания или фирмам по продаже канцелярских товаров; выдачу читательских, студенческих билетов, зачетных книжек, дипломов о соответствующем уровне образования, а также их дубликатов; пересдачу экзаменов, зачетов, консультации и т.д.

Выше отмечалось, что аналогичное мнение о возможности некоммерческих организаций быть субъектами публичного договора высказывал и российский исследователь С. Дедиков. Дедиков С. Публичный договор // Хозяйство и право. - 1997.- № 11.- С. 118.

Основными видами высших учебных заведений (исполнителями) являются университет, академия, институт и приравненные к ним (консерватория, высшая школа, высшее училище).

Статья 35 ЗРК «Об образовании» 2007 г. «Высшее образование» определяет, что высшее образование приобретается гражданами, имеющими общее среднее или техническое и профессиональное, или послесреднее образование, что характеризует потребителя образовательных услуг в сфере высшего образования. Обучающемуся, успешно прошедшему итоговую аттестацию по освоению профессиональной учебной программы высшего образования, присваивается квалификация и (или) академическая степень «бакалавр».

Обучающийся - это гражданин, заказывающий образовательные услуги для себя. Обучающимся может выступать без ограничений любое лицо (за исключением случаев, предусмотренных законодательством, например, если гражданин признан недееспособным вследствие психического расстройства), которое нуждается в правомерных услугах образовательного характера. Типовые Правила деятельности вузов 2005 г. констатируют, что главным субъектом образовательного процесса в высшем учебном заведении является обучающийся, независимо от пола, расы, вероисповедания и т.д. Возраст граждан, которые могут быть абитуриентами, законом не ограничивается. В Европе поступать в вузы могут и граждане пожилого возраста, без какой-либо дискриминации по возрастному признаку. Пункт 18 Типовых правил деятельности организаций образования, реализующих образовательные программы высшего профессионального образования в РК от 5.03.2005 г. определяет, что обучающимися в организациях образования, дающих высшее профессиональное образование, являются студенты, магистранты, курсанты, слушатели, зачисленные на обучение приказом руководителя высшего учебного заведения. Дееспособность обучающихся также не имеет существенного значения. Так, обучающимися могут быть и несовершеннолетние граждане, хотя в сфере высшего образования несовершеннолетние обучающиеся представлены в незначительном количестве. В этом случае возмездный договор об оказании образовательных услуг по правилам статей 22 и 23 ГК РК заключают их родители или иные законные представители. Но права и обязанности (за исключением обязанности по оплате) возникают у самих обучающихся.

Вопрос о характеристике рассматриваемого нами договора возмездного оказания образовательных услуг как публичного в российской науке гражданского права является дискуссионным, а в казахстанской науке вообще не рассматривается. Некоторые российские исследователи подчеркивают, что данный договор публичным не является, поскольку не содержит, по меньшей мере, двух признаков публичных договоров: он заключается некоммерческой организацией - образовательным учреждением и лишь с гражданами, успешно выдержавшими вступительные испытания и прошедшими по конкурсу среди претендентов на заключение договора Волчанская Л. Определить в законе форму и содержание договора оказания образовательных услуг //Российская юстиция. - №9. - 2002. - С.42.. Стойкая позиция россиян по первому из названных признаков объясняется особенностями российского законодательства, по которому организации образования могли создаваться только в форме некоммерческих учреждений.

Организация образования по характеру своей деятельности должна оказывать услуги каждому, кто к ней обратится, успешно пройдя вступительные испытания. Кроме того, исполнитель обязан заключить договор при наличии возможности оказать запрашиваемую потребителем образовательную услугу Кванина В.В. Гражданско-правовое регулирование отношений в сфере высшего профессионального образования. - М., 2005. - С. 49. Если вуз принял у абитуриента документы, абитуриент прошел вступительные испытания, то вуз не имеет права отказать в заключении договора на возмездное оказание образовательных услуг. В противном случае у абитуриента возникает право судебного обжалования отказа в приеме, предусмотренного ст.399 Гражданского кодекса РК.

Отсюда можно вывести особенность договора возмездного оказания образовательных услуг в сфере высшего образования: заключение договора состоит из двух стадий - стадия вступительных испытаний и стадия зачисления в число студентов. Без прохождения первой стадии невозможно заключение договора. Задачами преддоговорных взаимоотношений сторон в сфере высшего профессионального образования являются: ознакомление абитуриента с необходимой организационной документацией и с учебно-материальной базой вуза; выявление возможностей исполнения договора организацией образования в части надлежащего оказания образовательных услуг; определение общей цены договора, а также цены дополнительных образовательных услуг, порядка их оплаты; проведение вступительных испытаний и согласование других аспектов будущей совместной деятельности. Непринятие мер по предварительному выяснению и согласованию соответствующих вопросов может повлечь возникновение разногласий в процессе оказания и получения образовательных услуг.

Публичной офертой вуза выступает письменное объявление, сделанное организацией образования до начала приемной кампании о перечне и форме вступительных испытаний, правилах подачи и рассмотрения апелляций по результатам вступительных испытаний, указания стоимости по формам и видам обучения и пр. Это еще один признак публичного договора. Акцепт абитуриента проявляется в подаче заявления о приеме вместе с установленными законодательством документами.

Возражение о том, что договор об оказании образовательных услуг заключается не со всеми гражданами, а только с теми, которые успешно прошли предварительные испытания, представляется несостоятельным хотя бы потому, что ни у кого не вызывает сомнения публичный характер договора энергоснабжения. Но и договор энергоснабжения заключается не со всеми потребителями, а только с теми, кто имеет соответствующие сети, присоединенные к сетям энергоснабжающей организации, устройства, оборудование и т.д., и, тем не менее, он отнесен законодателем к публичным договорам (ст.482 ГК РК).

Одной из причин разногласий по рассматриваемому вопросу, на наш взгляд, является незакрепленность рассматриваемого договора в качестве самостоятельного института в Гражданском кодексе, где по правилам законодательной техники могла бы быть введена норма о его публичном характере. Вместе с тем, М.И. Брагинский считает, что публичным является любой договор, который удовлетворяет указанным в ст.326 ГК РФ признакам, даже не названный в ГК или в ином правовом акте Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая.- М.: Статут, 2001.- С.252 (выделено нами). Ведь публичный характер образовательных услуг очевиден, действие договора распространяется на неограниченный круг лиц, затрагивает интересы множества потребителей. К тому же образование, как мы отмечали, - это сфера интересов и самого государства, общества; организации образования выполняют и публичную функцию государства.

Что касается попытки рассмотрения договора возмездного оказания образовательных услуг с позиций принципа свободы договора, то буквального воплощения данного принципа здесь не усматривается. Так, заказчик, как будущая сторона договора, действительно может в соответствии с принципом свободы договора выбирать вуз, с которым он намерен вступить в договорные отношения. Однако самостоятельно определять условия договора либо вносить изменения и дополнения в данный договор заказчик не может.

Еще одним признаком публичного договора является заключение договора способом присоединения к варианту, разработанному самим услугодателем, или разработанным на основе типового договора или правил. Именно такой Типовой договор оказания образовательных услуг утвержден Приказом Министра образования и науки РК от 12.12.2007 г. № 621.

А отсюда налицо и жесткая регламентированность договора государством путем издания и утверждения типовых договоров, правил. В сфере высшего профессионального образования по состоянию на 1.11.2009 г. действуют следующие нормативные правовые акты: Типовые правила деятельности организаций образования, реализующих образовательные программы высшего профессионального образования от 2.03.2005 г.; Типовые правила деятельности организаций образования, реализующих образовательные программы послевузовского профессионального образования от 7.02.2005 г.; Типовые правила приема на обучение в организации образования, реализующие профессиональные учебные программы высшего образования от 19.12.2007 г.; Правила организации и осуществления учебно-методической работы от 29.11.2007 г.; Форма типового договора на предоставление товаров (работ, услуг) на платной основе организацией образования от 18.01.2008 г.; Типовые правила проведения текущего контроля успеваемости, промежуточной и итоговой аттестации обучающихся от 18.03.2008 г. Приказ Министра образования и науки Республики Казахстан от 18.03.2008 г. № 125 «Об утверждении Типовых правил проведения текущего контроля успеваемости, промежуточной и итоговой аттестации обучающихся» Названные нормативные правовые акты регламентируют весь процесс оказания образовательных услуг в сфере высшего профессионального образования в Республике, что также характерно для публичного договора.

Возмездность договора следует из его названия и означает право исполнителя получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (ст.384 ГК РК); а также право обучающегося взамен за оплату получить соответствующие услуги.

Кроме того, исполнитель обязан заключить договор по одинаковой цене для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством предусматривается предоставление льгот для отдельных категорий граждан. В частности, имеются в виду обучение на основании образовательных грантов, рассрочка оплаты, льготы самого вуза для определенных категорий студентов, предоставление стипендий и т.д. Кстати, в этом виде договора также присутствует предоставление льгот по цене договора самим «исполнителем», а не только установление их государством.

Министерство антимонопольной политики Российской Федерации из года в год в своих докладах «Защита прав потребителей» останавливается в том числе и на нарушениях по договорам на оказание возмездных образовательных услуг Государственный доклад «Защита прав потребителей в Российской Федерации в 2001 году» /Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимателей (МАП России). - М.: Издательский Дом «Правовое просвещение», 2002. - 310 с.; Решение коллегии МАП России «О соблюдении законодательства о защите прав потребителей при оказании платных образовательных услуг» от 24.11.1999 //СИС «Гарант». В 2004 г. им была выпущена «Памятка для потребителей платных образовательных услуг в сфере высшего профессионального образования», в которой также подробно были проанализированы нарушения, касающиеся образовательных услуг и даны рекомендации абитуриентам и студентам.

Образовательные услуги как объект субъективных гражданских прав характеризуются специфическими признаками: публичным характером образовательной услуги, ее повышенной ценностью для всего общества, а не только для конкретного студента; неосязаемость образовательной услуги: ее невозможно увидеть, убедиться в количестве, качестве и целесообразности приобретения до момента потребления; целостностью, ведь для потребителя образовательная услуга будет иметь потребительную стоимость только тогда, когда он получит ее в полном объеме и с положительным результатом; длительностью потребления и последующего использования, поскольку процесс потребления результата образовательной услуги растянут во времени на несколько лет, а периодом использования полученной услуги может быть вся дальнейшая жизнь потребителя; неразрывная взаимосвязь с ее потребителем, от потребителя требуется активное личное участие и определенный набор навыков, умений, усилий для потребления этой услуги; невозможностью гарантировать достижение высокого результата образовательной услуги, поскольку результат зависит не только от исполнителя, но и самого обучающегося, от его способностей, внимательности, старания и т.п.

Наряду с данными признаками для образовательной услуги, кроме того, характерно следующее:

1) целью оказания образовательной услуги как действий (деятельности) является не просто передача знаний, умений, навыков, но и усвоение этих знаний и умений обучающимся, иначе договор не сможет быть исполнен образовательной организацией;

2) ни в одном из других договоров возмездных услуг исполнитель не обязан осуществлять систематический контроль за исполнением встречной обязанности другой стороной путем проведения текущего контроля, зачетов, экзаменов, аттестации и т.д.

Если абитуриент успешно прошел вступительные испытания, организация образования не может свободно решать - вступать ей или не вступать с ним в договорные отношения по оказанию образовательных услуг. Количество пользователей образовательной услуги характеризуется неопределенным кругом лиц, что определено нами как дополнительный признак публичного договора.

Кроме того, организация образования при составлении ею текста договора должна соблюдать действующее законодательство в сфере образования. Следовательно, принцип свободы договора в рассматриваемом правоотношении имеет определенные ограничения и для исполнителя.

Отсюда представляется обоснованным внесение дополнений в ГК РК с целью включения договора возмездного оказания образовательных услуг в качестве самостоятельного договора видовой принадлежности и закрепления за ним статуса «публичного договора». Ведь признание того или иного договора публичным влечет за собой ряд серьезных правовых последствий, направленных на защиту слабой стороны в договоре.

3.4.9 Договор возмездного оказания обязательных аудиторских услуг

Аудиторские услуги являются новым видом легальных услуг в гражданском обороте как Республики Казахстан, так и других стран СНГ. Хотя в последние годы существования СССР предпосылки для легализации аудиторской деятельности на законодательном уровне уже были созданы. Так, Постановлением Совета Министров СССР от 8.09.1987 г. «О создании советской аудиторской организации» на базе Главного управления валютного контроля Министерства финансов СССР была создана фирма «Инаудит», а в 1990 г. в СССР появилось совместное предприятие «Эрнест энд Янг Внешаудит», которое проводило аудиторские проверки совместных предприятий по их просьбе Толмачева Э. Аудит - новый вид предпринимательской деятельности //Хозяйство и право. - 1994. - №6.- С.38..

В условиях рыночных отношений государственный контроль за финансовой деятельностью субъектов гражданского оборота, особенно в части налогового контроля, является необходимым. Одновременно с этим иные участники гражданского оборота обладают правом получать сведения о финансовом состоянии партнеров по бизнесу, поэтому нормальное состояние и развитие рыночных отношений предполагает проведение помимо государственного контроля, независимых проверок состояния бухгалтерского учета и финансовой отчетности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Такая проверка именуется аудиторской проверкой. Проведение аудиторской проверки позволяет и государству, и каждому субъекту имущественных отношений узнать реальное положение дел с тем, чтобы определиться с дальнейшими способами и формами осуществления гражданских прав и требовать соответствующего исполнения обязанностей от обязанных лиц. Тем самым аудиторские услуги способствуют реализации публичных функций государства по защите гражданских прав «всех и каждого» и носят публичный характер.

В Гражданском кодексе РК договор на оказание аудиторских услуг специально не урегулирован, в системе гражданско-правовых договоров аудиторские услуги относятся к группе договоров о возмездном оказании услуг, регламентированных Главой 33 ГК РК. Поэтому к ним применяются лишь общие правила о договорах возмездного оказания услуг и субсидиарно - общие положения о договорах подряда.

Понятие аудиторских услуг законодателем не выработано, но его можно вывести путем анализа норм ст. 3 «Аудиторская деятельность» ЗРК «Об аудиторской деятельности» «Об аудиторской деятельности». Закон РК от 20.11.1998 г.. Аудит - это проверка в целях выражения независимого мнения о составлении финансовой отчетности и прочей информации в соответствии с законодательством РК. Существенное отличие аудита от ревизии заключается в ключевом значении определения аудита именно как предпринимательской деятельности: такая форма финансового контроля рождена потребностями и спецификой рыночного хозяйства, тогда как ревизия - контрольная функция соответствующих государственных органов или внутренняя функция самого хозяйствующего субъекта в отношении своих подразделений.

В соответствии со ст. 5 названного Закона видами аудита являются обязательный аудит и инициативный аудит. Обязательный аудит проводится в порядке и случаях, которые предусмотрены законодательными актами РК. Организации, для которых аудит является обязательным и которые в соответствии с законодательством публикуют в периодических печатных изданиях годовую финансовую отчетность, обязаны публиковать вместе с годовой финансовой отчетностью и аудиторский отчет. Инициативный аудит проводится по инициативе аудируемого субъекта либо его участника с учетом конкретных задач, сроков и объемов аудита, предусмотренных договором на проведение аудита между инициатором и аудиторской организацией. Как добровольный, так и обязательный аудит проводится на основании договора оказания аудиторских услуг.

В зависимости от выполняемых задач различают внешний и внутренний аудит. В соответствии с целями нашей работы объектом настоящего исследования будет являться обязательный внешний аудит. В рамках этого договора его исполнитель самостоятельно определяет формы и методы проведения аудита, вправе проверять соответствующую финансовую документацию заказчика и наличие имущества, а также получать у его должностных лиц письменные и устные разъяснения. Составленное по результатам проверки аудиторское заключение является официальным документом и может быть оспорено (признано ложным) только по решению суда.

Исходя из условий статьи 5, приведем перечень законодательных актов, в которых закреплено требование о проведении обязательного аудита. Так, обязательного проведения аудита требуют: п. 2 ст. 21-1 ЗРК «Об инвестициях», ст. 57 ЗРК «О банках и банковской деятельности», п. 11 ст. 6, ст. 49-1, ст. 49-3 ЗРК «О пенсионном обеспечении», пункт 7 ст.7 ЗРК «О естественных монополиях и регулируемых рынках», ст. 20 ЗРК «О страховой деятельности», ст. 78 ЗРК «Об акционерных обществах», ст. 9 ЗРК «О рынке ценных бумаг», ст. 11 ЗРК «О государственном регулировании гражданской авиации», ст. 5 ЗРК «О секьюритизации», ст. 20 ЗРК «О зерне», ст. 68 ЗРК «О национальном Банке» и другие. Электронный правовой справочник Законодательство, 2009

В Российской Федерации аудиторская деятельность и порядок ее проведения определяются Федеральным законом «Об аудиторской деятельности» и изданными в его дополнение правилами (стандартами) аудиторской деятельности, которые могут быть федеральными и актами объединений и крупных аудиторов. Федеральный закон от 7 августа 2001 г. «Об аудиторской деятельности» //www garant.ru Обязательный ежегодный аудит в России предписан законом для организаций, имеющих организационно-правовую форму открытого акционерного общества, кредитных и страховых организаций, а также иных организаций, индивидуальных предпринимателей и государственных и муниципальных унитарных предприятий, годовой объем выручки которых в 500 тыс. раз превышает размер МРОТ или сумма активов баланса на конец года более 200 тыс. МРОТ. Для муниципальных предприятий этот показатель может снижаться. // www garant.ru

В Казахстане аудиторская деятельность и договор о проведении обязательного аудита в юридической науке не рассматривались, учебников для юридических специальностей по данной услуге не имеется. В результате чего в теории отечественного гражданского права не изучены многие вопросы, связанные с договором на оказание аудиторских услуг, в том числе обязательного аудита.

В Российской Федерации защищено несколько диссертаций об аудиторской деятельности в целом и об обязательном аудите в частности такими авторами, как Чирков А. А., Колесников В.Н., Попова Т.А., Тордия И.В., Чумаков А.А. Чирков А. А. Гражданско-правовое регулирование деятельности исполнителя (аудитора) по договору об оказании аудиторских услуг. Волгоград, 2006; Колесников В.Н. Договор возмездного оказания аудиторских услуг. М., 2004; Попова Т.А. Правовое регулирование обязательного аудита в Российской Федерации. М., 2005; Тордия И.В. Правовое регулирование аудиторской деятельности в Российской Федерации. Екатеринбург, 2003; Чумаков А.А. Гражданско-правовое регулирование договора на оказание аудиторских услуг. М., 2005 Кроме того, в России существует значительное количество учебников по аудиту и ряд статей, написанных аудиторами (неюристами), однако в этих трудах вопрос о собственно договоре на оказание обязательных аудиторских услуг, как правило, затрагивается косвенно и на научном уровне не исследуется.

Согласно общему правилу, аудиторы обязаны хранить тайну об операциях проверяемых лиц. Однако при проведении обязательного аудита в соответствии с приведенными выше законодательными актами Республики Казахстан аудиторский отчет (заключение) должны, наоборот, быть опубликованными, а также обязательно должны представляться лицам, указанным в соответствующих законодательных актах. В частности, п.4 ст. 57 ЗРК «О банках и банковской деятельности» гласит: «Аудиторский отчет финансовой отчетности банка или других юридических лиц, входящих в состав банковского конгломерата, и прочей информации не составляет коммерческой тайны». Аналогичные нормы содержатся и в других законодательных актах, предусматривающих обязательное проведение аудита. По нашему мнению, данный факт свидетельствует о наличии публичного интереса, то есть интереса как со стороны государства, так и отдельных субъектов, что характерно именно для публичных договоров в гражданском праве.

Как отмечают российские исследователи, обязательные аудиторские услуги - это комплексный правовой институт, в котором гармонично сочетаются частно-правовые и публично-правовые начала. Толмачева Э. Аудит - новый вид предпринимательской деятельности //Хозяйство и право. 1994. №6. С.38; Чирков А. А. Гражданско-правовое регулирование деятельности исполнителя (аудитора) по договору об оказании аудиторских услуг. Автореферат дисс… к.ю.н. - Волгоград, 2006. -32с. Не следует при этом забывать, что в основе данного института лежат гражданско-правовые нормы, так как отношения с участием аудиторской организации регулируются, прежде всего, гражданским, а затем государственным и финансовым правом. Дело в том, что с переходом к рыночным отношениям, когда предприятия получили финансовую и хозяйственную самостоятельность, их стало некому проверять, так как исчезли традиционные вышестоящие инстанции. В условиях рынка и реальной конкуренции вмешательство государственных органов в финансовую деятельность предприятий ограничено. Однако собственнику важно знать истинное финансовое положение предприятия и доказывать его эффективность государству и партнерам, с которыми предприниматель вступает в имущественные правоотношения и от которых зависит его дальнейшее благополучие. Такое доказательство может быть предоставлено только авторитетным и независимым аудитором. Сказанное подтверждает наличие основного признака публичного договора в рассматриваемом виде договора.

Публичный характер деятельности аудиторов подтверждается и тем, что в соответствии с Постановлением Правления Нацбанка РК от 20.07.2007 г. №81 «О сроках составления аудиторского отчета финансовых организаций и его представления в уполномоченный орган по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций» аудиторские организации составляют и представляют аудиторский отчет в АФН в следующие сроки:

- до 01 апреля года, следующего за отчетным - по финансовой отчетности финансовых организаций, не имеющих дочерних организаций (за исключением страховых, перестраховочных организаций и страховых брокеров);

- до 30 апреля года, следующего за отчетным - по финансовой отчетности финансовых организаций, имеющих дочерние организации, страховых (перестраховочных) организаций и страховых брокеров, а также АО «Банк Развития Казахстана». Постановление Правления Нацбанка РК от 20.07.2007 г. №81 «О сроках составления аудиторского отчета финансовых организаций и его представления в уполномоченный орган по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций» // Электронный правовой справочник Законодательство, 2009

Кроме того, публичный интерес государства и общества в деятельности аудиторов проявляется также в принятии Закона РК от 13.06.2003 г. «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности аудиторских организаций». Закон РК от 13 июня 2003 г. «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности аудиторских организаций» //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009

Рассмотрим субъектный состав договора. Закон РК «Об аудиторской деятельности» в качестве основного исполнителя - аудитора - подразумевает физическое лицо, аттестованное Квалификационной комиссией, получившее квалификационное свидетельство о присвоении квалификации «аудитор». Однако аудитор должен работать в составе аудиторской организации, то есть коммерческой организации, созданной для осуществления аудиторской деятельности, в организационно-правовой форме товарищества с ограниченной ответственностью (ст. 9 Закона).

Сама аудиторская деятельность определена Законом как предпринимательская деятельность по проведению аудита финансовой отчетности и прочей информации и предоставлению иных услуг по профилю деятельности. Правом на занятие аудиторской деятельностью обладают аудиторские организации, имеющие лицензию на осуществление аудиторской деятельности (ст.3 Закона). Аудиторские организации, помимо аудита, могут оказывать также сопутствующие услуги по профилю своей деятельности. Аудиторским организациям запрещается заниматься иными видами предпринимательской деятельности, не относящимися к профилю своей деятельности.

Иностранная организация признается аудиторской, если ее статус подтверждается членством в профессиональной организации, являющейся членом Международной федерации бухгалтеров или компетентным органом государства, резидентом которого является. Иностранные аудиторские организации могут осуществлять аудиторскую деятельность в РК только при образовании ими соответствующих аудиторских организаций - резидентов Республики Казахстан. В уставном капитале аудиторской организации доля, принадлежащая аудиторам и (или) иностранным аудиторским организациям, должна составлять сто процентов.

Численность аудиторов в составе аудиторской организации должна составлять не менее трех человек.

Руководитель аудиторской организации и руководитель филиала аудиторской организации на территории РК обязаны иметь квалификационное свидетельство «аудитор». Руководителем аудиторской организации не может быть аудитор, возглавлявший аудиторскую организацию, которая в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан была лишена лицензии, с даты вынесения решения о лишении лицензии в течение трех лет. Аудиторская организация, осуществляющая аудиторскую деятельность на территории Республики Казахстан, не может быть участником другой аудиторской организации - резидента Республики Казахстан.

Потребителями аудиторских услуг, то есть, говоря языком аудиторского законодательства, «аудируемыми субъектами» может быть юридическое лицо, по финансовой отчетности и прочей информации которого осуществляется аудит (п.8 ст.1 Закона). Полагаем, что речь может идти не только о коммерческих юридических лицах, но и о некоммерческих. Ведь по ЗРК «О пенсионном обеспечении» накопительные пенсионные фонды создаются в форме некоммерческих акционерных обществ. При необязательном, добровольном аудите аудируемыми субъектами могут быть и частные предприниматели без образования юридического лица. В обязательном же аудите круг аудируемых субъектов четко очерчен законодателем и имеет тенденцию ко все большему расширению, что характеризует и публичный договор.

Уклонение от проведения обязательного аудита либо препятствование его проведению для аудируемых субъектов и их должностных лиц влечет административную ответственность, предусмотренную статьей 186 Кодекса РК об административных правонарушениях, что еще раз доказывает наличие публичного интереса.

Обязательность заключения договора со стороны аудиторской организации несомненна, что является также признаком публичного характера договора. Факт невозможности оказания аудиторских услуг должна доказать сама аудиторская организация, а заказчик может оспаривать факт отказа в заключении договора в суде на основании статьи 399 ГК РК.

В соответствии со ст.17 Закона «Об аудиторской деятельности» предмет договора, сроки, размер и условия оплаты, права, обязанности и ответственность сторон указываются в договоре, то есть определяются соглашением сторон. Однако в договорах о проведении обязательных аудиторских услуг цена договора у одного аудитора должна быть одинаковой для всех категорий аудируемых субъектов, может различаться только в зависимости от объема проведенной работы.

Типовых договоров и правил Правительством в данной сфере не утверждалось. Вместе с тем в составе законодательства Республики имеются постановления Правительства Республики о договорах на проведение внешнего аудита Национального Фонда РК в 2001-2009 годах и примерные формы таких договоров, одобренные Правительством. Аудиторские организации используют проформу данного договора, к которым присоединяются потребители их услуг. Сами аудируемые субъекты в определении условий договора участия не принимают.

Исследование показало, что договор возмездного оказания обязательных аудиторских услуг имеет все основные признаки публичного договора, в нем ограничено действие принципа свободы договора, а деятельность аудиторской организации носит публичный характер.

3.4.10 Договор обязательного страхования

В соответствии со ст.803 ГК РК договор страхования - это правоотношение, по которому одна сторона (страхователь) обязуется уплатить страховую премию, а другая сторона (страховщик) обязуется при наступлении страхового случая осуществить страховую выплату страхователю или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), в пределах определенной договором суммы (страховой суммы)

В зависимости от степени обязательности договоры страхования подразделяются на договоры обязательного и добровольного страхования; по объекту страхования - на личное и имущественное страхование; по основаниям осуществления страховой выплаты - на накопительное и ненакопительное страхование. В целях лицензирования страховой деятельности законодательными актами может быть предусмотрена иная классификация (ст.805 ГК РК).

Из приведенной классификации нас интересует такая форма, как обязательное страхование.

Пункт первый ст. 806 ГК РК определяет обязательное страхование как страхование, осуществляемое в силу требований законодательных актов, условия которого определяются соглашением сторон, если иное не установлено законодательными актами, регулирующими обязательные виды страхования. При обязательном страховании страхователь обязан заключить договор со страховщиком на условиях, определенных соглашением сторон, если иное не установлено законодательными актами, регулирующими данный вид страхования.

Помимо Гражданского кодекса, оказание страховых услуг регулируется также ЗРК от 18.12.2000 г. «О страховой деятельности» Закон РК «О страховой деятельности» //Электронный правовой справочник Законодательство, 2009 и другими законодательными и подзаконными актами. В настоящее время в Республике Казахстан на законодательном уровне принят ряд нормативных правовых актов об обязательном страховании различных объектов, в том числе: Законы «Об обязательном социальном страховании», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности работодателя за причинение вреда жизни и здоровью работника при исполнении им трудовых (служебных) обязанностей», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности перевозчика перед пассажирами» и «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности владельцев транспортных средств», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности аудиторских организаций», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности частных нотариусов», «Об обязательном экологическом страховании», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности владельцев объектов, деятельность которых связана с опасностью причинения вреда третьим лицам», «Об обязательном страховании в растениеводстве».

Перечень приведенных законов говорит о том, что сфера применения обязательного страхования путем заключения соответствующих договоров очень широка. Причем уже на стадии заключения каждого из регулируемых перечисленными законодательными актами договоров в случае возникновения разногласий автоматически применяются нормы ст.399 ГК РК о порядке обязательного заключения договоров. Нормы данной статьи не применяются к тем договорным отношениям, которые основаны на принципе свободы договора, а, наоборот, применяются к так называемым «обязательным», несвободным договорам. Именно этот признак, по нашему мнению, является определяющим для отнесения того или иного договора к категории публичных договоров со всеми вытекающими последствиями.

В Казахстане рассматриваемые договоры не исследовались на монографическом уровне, даже статей на данную тему опубликовано очень мало, а имеющиеся публикации не содержат их анализа в качестве публичных договоров. В Российской Федерации защищено несколько диссертаций, в том числе и на тему об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности (ГПО) владельцев транспортных средств Посох О.А. Правовое регулирование обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств. Москва, 2005; Копылкова Н.М. Правовые аспекты обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств. Москва, 2006; Маслова Е.Ю. Правовые основы обязательного страхования гражданско-правовой ответственности в Российской Федерации. Москва, 2006, и др. .

Рассмотрим далее вопросы о наличии либо отсутствии признаков публичных договоров при заключении договоров обязательного страхования.

Публичный интерес здесь налицо: поскольку регулируемые законодательными актами об обязательном страховании сферы затрагивают имущественные интересы множества, то есть неопределенного круга как физических, так и юридических лиц, государство вводит институт обязательного страхования, в основном гражданско-правовой ответственности субъектов. Государству такой шаг дает возможность установления публичного правопорядка в целом в обществе, а вместе с тем и оно (государство) выступает гарантом обеспеченности осуществления прав членов своего общества в случае имущественных лишений. Более того, в правоотношения по обязательному страхованию страхователи вступают не своей волей и в своем интересе, а в силу обязательных требований закона, публичной власти. Поэтому страховые организации, имеющие соответствующие лицензии, не вправе отказать им в заключении договора обязательного страхования. Более того, мы полагаем, что и договоры добровольного страхования должны рассматриваться в качестве публичных договоров.

Требование публичной власти об обязательном заключении названных видов договоров страхования свидетельствует о наличии публичного интереса в обеспечении интересов каждого из членов общества в случае вовлечения его в орбиту какого-либо из обеспечиваемых государством страховой защитой правоотношения.

Публичный интерес присутствует также в том, что договоры обязательного страхования направлены на правовое регулирование, в том числе на обеспечение восстановления нарушенных имущественных интересов большого количества субъектов гражданских правоотношений. Такая политика направлена также на обеспечение правопорядка в обществе, стабильности и уверенности в завтрашнем дне. Поэтому основной признак публичных договоров в рассматриваемых правоотношениях имеет место быть. Об этом же говорит Фогельсон Ю.Б. Фогельсон Ю.Б. Договор страхования в российском гражданском праве. Автореферат диссертации на соискание ученой степени д. ю.н. - Москва, 2005. - С.4,6,7