Формирование нового гражданского общества в России в течение последнего десятилетия непосредственно связано с изменением экономической и правовой системы государства. Принятая в 1993 г. Конституция РФ провозгласила свободу предпринимательской деятельности, правовые основы которой заложены Гражданским кодексом РФ. [2; с. 241] С самого начала экономических реформ в Российской Федерации реклама как неотъемлемая часть рыночных преобразований стала активно внедряться в нашу жизнь.

Государственная политика в области рекламы направлена на защиту от недобросовестной конкуренции в области рекламы, в том числе на предотвращение и пресечение рекламы, способной ввести потребителей в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц либо вред чести, достоинству и деловой репутации граждан.

Чтобы понять правовую природу рекламы, необходимо отграничить ее от смежных категорий и выделить основные признаки.

Согласно статье 3 Федерального закона №38 от 13 марта 2006 г. «О рекламе» рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама - это всегда информация, т.е. в соответствии с частью 1 ст. 3 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» [7] - сведения о лицах, фактах, событиях, процессах независимо от формы их представления.

Очевидно, что понятие рекламы является весьма близким к понятию информации, но вместе с тем имеет отличительные особенности. Так, Е.В. Павловец, исследовав соотношение данных понятий, указывает, что их отличия можно провести по следующим критериям:

- по сфере (области) применения (маркетинговые коммуникации применяются при рыночных отношениях);

- по характеру волеизъявления (добровольный характер рекламной информации);

- по направлению рекламного воздействия на неопределенный круг лиц (или, точнее, на неопределенный круг лиц - субъектов возможного рекламного правоотношения);

- по цели распространения рекламной информации (формировать или поддерживать интерес к физическому или юридическому лицу и его товарам, способствовать реализации товаров) [30; с. 57]. В целом можно согласиться с предложенным подходами к отграничению данных понятий, но некоторые из них требуют дополнений, раскрытия, уточнения. Так, во-первых, действительно сфера применения рекламы - маркетинговые коммуникации. Сюда относятся средства и процессы сбора и предоставления информации о рынке и предлагаемой продукции, ведение торговых переговоров и организация продаж. Иначе говоря, сообщения, используемые для информирования, убеждения или напоминания о товарах. К целям маркетинговых коммуникаций относят стимулирование спроса и улучшение образа хозяйствующего субъекта. Но в то же время указание на то, что маркетинговые коммуникации применяются при рыночных отношениях, является некорректным, поскольку непонятно, какие именно отношения имеются в виду, законодательное и научное определение такой разновидности отношений, как рыночные, отсутствует. А в исследуемом аспекте понятие «рыночные отношения» требует раскрытия, поскольку неясно, были ли рыночные отношения в советский период, когда реклама (с известными оговорками) также существовала.

Во-вторых, добровольный характер имеет не рекламная информация, а скорее деятельность по ее распространению, так как сведения не могут иметь добровольный характер.

К числу признаков рекламы относится ее направленность на неопределенный круг лиц. В свое время такая формулировка вызвала определенные нарекания, суть которых сводилась к тому, что понятие «неопределенный круг лиц» отождествлялось с понятием «все». Сторонники такого подхода в качестве аргумента указывали, что нельзя рекламировать в расчете на всех. По мнению Ю.В. Черячукина, рекламировать в расчете на всех «будет просто не очень разумно, так как большинство товаров предназначено для строго определенной категории потребителей и, следовательно, их реклама должна быть направлена на соответствующую аудиторию» [43; с. 64]. В то же время вопрос, на какой круг разумно рассчитывать при рекламировании, может интересовать рекламиста при проведении определенных рекламных кампаний, но не имеет значения в рамках общего определения. Тот или иной расчет такого рекламиста не ограничивает воздействие рекламы на их потребителей, круг которых неограничен. При этом все равно останется неизвестным, откликнется на предложение делать оферты лицо из того круга лиц, на который рассчитывал рекламодатель, или нет. Сегодня предприниматель занимается оптовой торговлей продуктов питания, а завтра в целях расширения бизнеса под воздействием рекламы решит заняться реализацией мебели.

Проведенный анализ позволяет признать справедливым мнение, что «неопределенный круг лиц» не понимается как «все», а лишь как лица, которые не могут быть заранее определены в качестве конкретной стороны правоотношения.

Некоторые авторы, исходя из законодательно закрепленного определения рекламы, выделяют в качестве самостоятельного признака способ и форму распространения рекламных данных [16; с. 29]. Вместе с тем выделение данного признака излишне, так как информация сама по себе представляет распространение данных в любой форме и с помощью любых средств. Причем благодаря распространению рекламные данные станут доступными или известными неопределенному кругу лиц. Поэтому предложение О.А. Филатовой о замене в законодательном определении понятия рекламы слова «распространяемая» на слово «сообщаемая» не только лишено смысла [42; с. 7], но и является необоснованным, так как сообщение представляет собой доведение до чьего-то сведения определенных данных. Другими словами, сообщение - это одна из разновидностей распространения рекламных данных.

Выделение такого признака ничего не привносит в определение рекламы, а лишь подтверждает, что реклама является таковой независимо от формы и средства распространения. В то же время нормативная неопределенность формы и средства распространения рекламы привносит дополнительные трудности в ее определение. Разночтения наблюдаются, например, в Постановлении правительства г. Москвы от 22 января 2002 г. №41-ПП «О перспективах развития и правилах размещения наружной рекламы, информации и оформления города» и Приказе Минфина России от 15 марта 2000 г. №26н «О нормах и нормативах на представительские расходы, расходы на рекламу и на подготовку и переподготовку кадров на договорной основе с учебными заведениями, регулирующих размер отнесения этих расходов на себестоимость продукции (работ, услуг) для целей налогообложения и порядке их применения». Сомнительность выделения такого признака приводит его сторонников к очевидным противоречиям. Так, Ю.В. Черячукин сначала выделяет такой признак, потом указывает, что он не имеет правового значения, и все-таки включает его в определение рекламы [43; с. 128].

По мнению Е.А. Павловца, цель рекламы в подавляющем большинстве случаев - совершение сделок. Представляется, что это промежуточная цель, так как сделка заключается с целью получения в результате ее совершения и исполнения товаров, работ, услуг, а также извлечения прибыли. В этом смысле справедливо мнение Я. Шарппа: «Тот, кто заключает сделку, желает… наступления правового результата, однако не ради него самого, а как средство для удовлетворения своих интересов» [44; с. 170].

Выделение таких целей рекламы, как формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования, установление правовых хозяйственных связей, побуждение вступить в правоотношение, продвижение продукта на рынок может быть признано правомерным, однако с определенными оговорками. Целевая мотивация имеет несколько уровней. В качестве низшего из приведенных можно рассматривать формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования. Далее идет такая цель, как установление правовых хозяйственных связей. Более высокая степень целевой направленности - побуждение к вступлению в конкретное правоотношение и совершение сделок. И конечная цель - получение прибыли. Выделение целей низшего звена приводит к ненужной детализации, что не позволяет полно охарактеризовать исследуемое понятие [19; с. 16].

Анализ перечисленной информации позволяет классифицировать ее на следующие данные: о субъекте возможного правоотношения (физическом или юридическом лице); о его объекте (товаре); о деятельности субъекта (реализуемых идеях, начинаниях).

Однако следует отметить ряд недостатков такого определения. Сводить возможность распространения сведений только к данным о физических и юридических лицах неверно. Поскольку Российская Федерация, ее субъекты, а также муниципальные образования вступают в отношения, регулируемые гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками, соответственно, и данные о них с этой позиции также могут распространяться.

Реклама - связующее звено между хозяйственной деятельностью общества и общественным потреблением. Она «призвана быть по своему характеру убеждающей, чтобы привлечь новых поклонников к товару, услуге или идее» [12; с. 19]. В связи с этим некоторые авторы важным критерием рекламы видят популяризацию. Конечно, популяризация - характерный признак рекламы, но такая характеристика показывает ее особенность с позиции экономической, психологической. Она раскрывает механизм воздействия рекламы на потребителя, но не имеет правового значения.

Закон «О рекламе» 2006 г. устранил часть противоречий, указав, что реклама - это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержания интереса к нему или его продвижению на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске, пари, призванные привлечь внимание).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для обмена, продажи или иного введения в оборот.

В Законе о рекламе сказано, что определение основных понятий дается только в целях данного Закона. Думается, это неправильно, так как ведет к тому, что на данном основании в некоторых нормативных правовых актах даются определения рекламы, отличные от содержащихся в соответствующем Законе. Это особо касается положений о местных налогах и сборах. В целях единообразного употребления слова «реклама» и других основных понятий, закрепленных в Законе, необходимо указать: данные определения обязательны для всех органов государственной власти и управления, издающих нормативные правовые акты. В связи с чем понятие «реклама» в иных нормативных актах должно быть изменено и приведено в соответствие с Законом о рекламе.

Реклама по своей сути относится к коммерческой сфере. Вместе с тем она может быть политической, социальной, религиозной и т.д.

В Законе о рекламе сказано, что он не распространяется на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума (подп. 1 п. 2 ст. 2).

Говоря об иных видах рекламы, считаю необходимым изложить подпункт 1 п. 2 ст. 2 Закона в следующей редакции: «Настоящий Федеральный закон не распространяется на рекламу, не носящую коммерческого характера».

Статью 10 Закона, посвященную социальной рекламе, необходимо отменить, так как она не призвана формировать и поддерживать интерес к определенным лицам, товарам и способствовать их реализации. Социальная реклама представляет не интересы определенных лиц, а общественные и государственные интересы, не преследует коммерческую цель.

Было бы целесообразно принять соответствующие законы о политической, социальной рекламе, чтобы потребители лучше поняли суть каждой из них и отличали их от коммерческой рекламы.

Федеральный закон от 13 марта 2006 г. «О рекламе» устанавливает общие и специальные к ней требования.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться правила о государственном языке Российской Федерации. Согласно статье 68 Конституции РФ государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский; республики вправе устанавливать свои государственные языки. Конституция также гарантирует всем народам России право на сохранение родного языка, создание условий для его изучения.

Запрет на распространение рекламы на иностранных языках не следует понимать буквально. Не является нарушением этого запрета указание названия рекламируемой продукции на языке ее производителя (например, копировальный аппарат «Xerox»). Нельзя считать нарушением и название на иностранном языке зарубежных рекламодателей (например, SONY), а также название экспортируемой нами продукции как на русском, так и на иностранном языке (например, «Russian vodka»).

В то же время рекламу «Вас ждет отличный шопинг» следует рассматривать как нарушение подп. 1 п. 5 ст. 5 Закона 2006 г., который закрепляет, что в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, способных привести к искажению смысла информации.

Реклама не должна содержать указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или местного самоуправления либо их должностными лицами; на то, что товар произведен с использование тканей эмбриона человека; демонстрацию процессов курения и потребления алкогольной продукции.

Закон о рекламе 2006 г. расширил данный перечень требований. Так, в рекламе не допускается:

- использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, а также рекламы, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники;

- указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;

- указание на лечебные свойства, т.е. положительное влияние на течение болезни, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг.

Не допускается реклама товаров, производство или реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации. Так, согласно Постановлению Правительства РФ от 27 декабря 1996 г. №1575 «Об утверждении Правил, обеспечивающих наличие на продуктах питания, ввозимых в Российскую Федерацию, информации на русском языке» запрещается продажа на территории нашей страны продуктов питания без информации о них на русском языке.

Запрещается также реклама товаров и услуг, являющихся наказуемыми в уголовном или административном порядке: реклама покупки или продажи органов или тканей человека; наркотических средств и психотропных веществ; взрывчатых веществ и материалов (за исключением пиротехнических изделий); товаров, подлежащих государственной регистрации или обязательной сертификации (в случае отсутствия таковой); товаров, на производство или реализацию которых требуется получение лицензии или иных специальных разрешений (в случае отсутствия таких разрешений).

Реклама не должна побуждать граждан к насилию и жестокости, совершению противоправных действий, формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемым товаром, или их осуждение, иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного и иного транспорта.

Новеллой является положение о запрете на размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных тетрадях и дневниках.

Общее определение рекламы, данное законодателем, можно характеризовать как надлежащую рекламу.

В соответствии с пунктом 4 ст. 3 Закона о рекламе ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Законодательство выделяет следующие виды ненадлежащей рекламы.

Недобросовестной признается реклама, которая:

- содержит некорректное сравнение рекламируемого товара с другими товарами, находящимися в обороте;

- порочит честь и достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

- представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте;

- является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Недостоверная реклама содержит не соответствующие действительности сведения в отношении:

- преимуществ рекламируемого товара перед находящимися в обороте, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

- таких характеристик товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сроки годности и сроки службы товара;

- наличия товара на рынке, возможности его приобретения в указанных объемах, периоде времени и месте;

- стоимости или цены товара, порядка его оплаты, размера скидок и других условий приобретения товара;

- дополнительных условиях оплаты;

- гарантийных обязательств изготовителя или продавца товара;

- исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица;

- ссылок на какие-либо рекомендации либо на одобрение юридических или физических лиц;

- фактической степени спроса на товар.

В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия. Эту рекламу можно назвать неэтичной.

Однако правильнее было бы сказать, что к неэтичной относится реклама, порочащая не только объекты культурного наследия, но и письменные произведения, составляющие национальное и мировое достояние, например Библию.

Реклама не должна содержать предосудительные сведения не только в отношении объектов, являющихся национальным и мировым достоянием, но и в отношении объектов, не являющихся таковыми.

Во избежание споров следовало бы указать, кто и в каком порядке определяет, составляют ли объекты творчества национальное или мировое культурное наследие. Если государственные символы (флаг, герб, гимн) в Законе названы, то религиозные - нет. Тем более важно определить, кто решает вопрос, является ли опороченный в рекламе объект религиозным символом.

Скрытой признается реклама, оказывающая неосознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи), а также иными способами. Она нередко присутствует в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной информации, формально распространяемой не в целях рекламы. Скрытая реклама запрещена.

Наибольшую общественную опасность представляет заведомо ложная реклама, вводящая потребителей в заблуждение в результате отсутствия в ней части существенной информации о рекламируемом товаре или способе его приобретения и использования. К ненадлежащей рекламе, исходя из закрепленного определения, можно отнести рекламу товаров эротического характера, если в ней допущены нарушения, установленные для эротических изданий (ст. 36) [3].

Закон дифференцирует правовой режим рекламной информации в зависимости от форм ее распространения.

Наиболее распространенным и доступным источником рекламы стали средства массовой информации, особенно радио- и телепередачи. Как показывают наблюдения, последние нередко вызывают серьезное недовольство потенциальных потребителей рекламы, в частности телезрителей: частое прерывание передач рекламными роликами, засорение основной телепередачи не имеющими ничего общего с ней бегущими на экране рекламными строками и т.д. Как следствие, в законодательство о рекламе вносятся коррективы, направленные на ужесточение порядка распространения рекламы.

Теперь в радио- и телепрограммах не допускается прерывать рекламой и совмещать с рекламой, включая рекламу в виде наложений, в том числе способом «бегущей строки»:

1) религиозные передачи;

2) передачи продолжительностью менее 15 минут. Указанные передачи могут прерываться спонсорской рекламой непосредственно в начале и непосредственно перед окончанием таких передач, продолжительность которой составляет 30 секунд;

3) передачи, перечень которых установлен Федеральным законом от 13 января 1995 г. №7-ФЗ «О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации»

4) трансляции агитационных материалов, распространяемых в соответствии с законодательством Российской Федерации о выборах и о референдуме.

В детских и образовательных передачах допускается распространение рекламы непосредственно перед началом и окончанием таких передач.

Иные телепередачи, в том числе художественные фильмы, могут прерываться таким образом, чтобы продолжительность каждого прерывания не превышала 4 минут.

Иные радиопередачи, продолжительность которых составляет более 15 минут, могут прерываться столько раз, сколько 15-минутных периодов включают эти передачи.

При трансляции рекламы ее звук не должен превышать средний уровень звука прерываемой передачи.

Размер «бегущей строки» не должен превышать 7% площади кадра.

Сходные запреты действуют в кино- и видеообслуживании: не допускается прерывать рекламой демонстрацию фильма.

Реклама в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, не должна превышать 40% объема одного номера.

Существенны особенности наружной рекламы. Если размещение рекламы в средствах массовой информации регулируется федеральным законодательством, то порядок размещения наружной рекламы устанавливается местными органами власти в пределах их компетенции. Распространение наружной рекламы с использованием стендов, щитов электронных табло и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламная конструкция), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем.

Распространение наружной рекламы допускается при наличии разрешения соответствующего органа местного самоуправления, согласованного с соответствующим органом управления автомобильных дорог, а также органом милиции, уполномоченным осуществлять контрольные, надзорные и разрешительные функции в области обеспечения безопасности дорожного движения, - в полосе отвода и придорожной зоне автомобильных дорог (за пределами территорий городских и сельских населенных пунктов); органами милиции - на территориях городских и сельских населенных пунктов; соответствующим органом управления железными дорогами - в полосе отвода железных дорог.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляется ее владельцем по договору с собственником либо с лицом, обладающим вещными правами на имущество, если законом или договором не предусмотрено иное в отношении лица, обладающего вещными правами на имущество. Договор между собственником здания и другим лицом, на основании которого используются отдельные конструктивные элементы этого здания, не является договором аренды.

Рекламные щиты запрещено устанавливать на памятниках архитектуры и культуры, в национальных парках. Вывешивать рекламу в этих местах разрешается лишь на временных строительных ограждениях или лесах и защитных сетках реконструируемых сооружений.

Распространение рекламы на транспортных средствах осуществляется на основании договора с собственником транспортного средства или лицом, обладающим вещными правами на транспортное средство. Данная реклама не должна создавать угрозу безопасности движения, в том числе ограничивать обзор управляющим транспортными средствами лицам и другим участникам движения.

Защита несовершеннолетних в рекламе. Жесткие запреты при производстве, размещении и распространении рекламы обусловлены целью защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их легковерностью и отсутствием у них жизненного опыта. Прежде всего, запрещается использование образов несовершеннолетних (текстовое, визуальное или звуковое) в рекламе товаров, не относящихся к товарам для данной категории граждан (ст. 20 Закона о рекламе 2006 г.).

В рекламе не допускается:

1) дискредитация авторитета родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним у несовершеннолетних;

2) побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар;

3) создавать у несовершеннолетнего впечатление доступности товара для семьи с любым уровнем достатка, а также впечатление, что обладание данным товаром ставит его в преимущественное положение перед сверстниками;

4) формирование у несовершеннолетнего комплекса неполноценности, связанного с внешней непривлекательностью или с отсутствием у него рекламируемого товара;

5) показ несовершеннолетнего в опасных ситуациях;

6) преуменьшение уровня необходимых навыков, необходимых для использования рекламируемых товаров.

Новый Закон о рекламе не содержит положение о запрете использования образов несовершеннолетних в рекламе, не относящихся к товарам, предназначенным для данной категории граждан. Думается, это нарушает права несовершеннолетних на защиту от информации, способной нанести вред их благополучию. Поэтому необходимо включить данное положение в статью, посвященную защите несовершеннолетних при производстве, распространении и размещении рекламы.

В целях защиты несовершеннолетних следует «отфильтровывать» в рекламе некоторых продуктов питания призывы к детям есть их на завтрак, обед и ужин, во сне и т.д.

Вместе с тем необходимо принять меры по сокращению рекламы на радио и телевидении. Исследования, проведенные профессором В. Завьяловым, свидетельствуют о развитии в психологии детей в возрасте от 7 до 14 лет в результате передозировки рекламы зависимости от вещей и денег. Тем самым, считает профессор, рекламой воспитывается личность потребителя, которая при соответствующих обстоятельствах может быстро попасть в зависимость от наркотиков, спиртного, никотина.

Таким образом, представляется целесообразным запретить прерывание детских и образовательных передач рекламой.

2.2 Пробелы в правовом регулировании в свете нового Закона «О рекламе»