· непоименованные виды поименованных типов договоров (например, договор с собственником недвижимого имущества (ст. 19), относящийся к арендному типу договоров, или договор на распространение социальной рекламы (ст. 10), относящийся к типу договоров оказания услуг);

· непоименованные подвиды поименованных видов и типов договоров (например, договор аренды транспортного средства с экипажем с условием размещения на нем рекламы, который относится к виду аренды транспортного средства, арендного типа договоров). Данная группа в зависимости от подхода к ее анализу может рассматриваться как смешанный вид договора, сочетающий в себе элементы поименованных и непоименованных видов договоров;

· непоименованные виды договоров, одновременно сочетающие в себе элементы договоров, принадлежащих к отдельным поименованным видам и типам (например, договоры на распространение, размещение и производство рекламы, которые сочетают элементы таких типов договоров, как аренда, услуги, работы, авторские и пр.). Это классический пример смешанного договора;

· непоименованные виды договоров, одновременно сочетающие в себе элементы договоров, принадлежащих к отдельным непоименованным видам (например, договор на распространение рекламы, объединяющий в себе элементы договоров и на производство рекламы, и на размещение рекламы, и на ее иное распространение, и на организацию рекламных выставок и пр.).

Представляется, что подобное состояние правового регулирования договорной деятельности в сфере рекламы нельзя признать удовлетворительным. Очевидно, что реформирование рекламного законодательства должно реализовываться и в данном направлении. С этой целью необходимо сформировать полноценную законодательную базу для осуществления договорных отношений в рекламной сфере, включая определение существенных условий таких договоров, требований к их форме и пр. Возможно, такая база первоначально будет формироваться в рамках рекламного законодательства. Когда же потребность в ее регулировании на кодифицированном уровне станет очевидной, возможен ее соответствующий перенос в ГК РФ с распределением по договорным типам.

Несоблюдение комплексного подхода к формированию рекламного законодательства (о роли технических регламентов в правовом регулировании рекламных отношений).

Важную роль в правовом регулировании рекламных отношений должны играть технические регламенты. Так, например, п. 8 ст. 5 Закона «О рекламе» содержит положение о том, что в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким регламентам. Законодатель подчиняет требованиям технических регламентов положения ст. 7, 14, 15, 19, 20 Закона «О рекламе», в связи с чем анализ вопросов разработки, применения требований технических регламентов является достаточно актуальным. В соответствии со ст. 2 Федерального закона РФ от 27 декабря 2002 г. №184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее - Закон «О техническом регулировании») под техническим регламентом понимается документ, который принят международным договором РФ, ратифицированным в порядке, установленном законодательством РФ, или федеральным законом, или указом Президента РФ, или постановлением Правительства РФ, и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, в том числе зданиям, строениям и сооружениям, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

Следует отметить, что Закон «О техническом регулировании» является, по сути, реформаторским и призван заменить действующие ГОСТы на технические регламенты, которые будут носить обязательный характер. Однако состояние процесса реформирования нельзя признать удовлетворительным. Предполагалось, что к 2010 г. замена ГОСТов на технические регламенты будет завершена полностью, но к началу 2006 г. (т.е. по истечении трех лет с момента принятия Закона) был принят всего один такой норматив, причем принят Правительством, а не Государственной Думой [24; с. 12], в то время как Закон «О рекламе» вступил в действие с 1 июля 2006 г.

Если принять во внимание указанные выше обстоятельства, становится очевидным, что Закон «О рекламе», защищающий интересы слабой стороны - потребителя, в ситуации, когда «опорное» для него законодательство о техническом регулировании еще не сформировано, будет иметь декларативный характер. Только комплексный подход к формированию законодательства способен обеспечить баланс интересов потребителей и иных субъектов рекламной деятельности, а также надлежащее осуществление предпринимательской деятельности.

Недостатки понятийного аппарата, используемого в Законе «О рекламе», и структуры Закона. Понятие рекламы, данное в ст. 3 Закона «О рекламе», хоть и имеет несколько обновленный вид, но существенно не отличается от понятия, ранее закрепленного в ст. 2 Закона «О рекламе» 1995 г. [2]. Реклама определяется как информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Данное понятие вызывает ряд замечаний, которые представляются неустранимыми без изменения самого подхода к терминологии, используемой в нормотворчестве и науке в сфере рекламы Отдельные замечания высказывались еще в связи с принятием Закона 1995 г., другие появились в связи с принятием нового Закона «О рекламе». Вот лишь некоторые из них:

a) понятие рекламы дается через понятие информации, но не учитывает ее интенсивного, деятельного характера, что ведет к отсутствию такой характеристики в понятии самой рекламы. Интересно, что Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» видится некорректным, поскольку информация понимается как сведения или данные и не может быть адресована кому-либо или направлена на что-либо. Только действия могут быть адресованы кому-то или направлены на что-то, например действия по распространению данных, но не сами данные. Кроме того, в ст. 9 Закона «О рекламе» говорится о рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи. Поскольку реклама - это информация, а информация - это сообщения, то фраза «реклама, сообщающая…» означает «сообщение, сообщающее…», что является тавтологией;

b) понятие «скрытая реклама», данное в ст. 10 Закона «О рекламе» 1995 г., характеризует ее как использование, распространение рекламы такими способами, при которых она оказывает не осознаваемое потребителями воздействие на восприятие. То есть скрытая реклама характеризуется как деятельность, а реклама - как информация (ст. 3). Аналогичная ситуация наблюдается с соотношением понятий «реклама» и «недобросовестная реклама» (пп. 3 п. 2 ст. 5);

c) употребление словосочетания «распространение рекламы» (например, в п. 1 ст. 2, ст. 4 Закона «О рекламе») в ее законодательном смысле тавтологично, так как реклама - распространенная информация. По той же причине недопустимо определение рекламораспространителя как лица, осуществляющего распространение рекламы любым способом, в любой форме, с использованием любых средств (ст. 3 Закона «О рекламе»);

d) понятие рекламы, если ее рассматривать применительно к Закону и отношениям, на которые законодатель распространяет его действие, необоснованно расширено, так как позволяет полностью включить в него распространение рекламных данных физическими лицами, что не входит в предмет регулирования, логичнее было бы в Законе определить требования и к ним, так как это также обеспечило бы единство экономического пространства, развитие рынков товаров и пр. Вместе с тем в понятие рекламы искусственно включены положения, позволяющие отнести к рекламе распространение данных, направленных на достижение благотворительных, общественно полезных целей и обеспечение интересов государства, что никоим образом не согласуется с целями Закона. Данный недостаток обусловлен скорее не расширением содержания понятия рекламы, а сужением сферы применения Закона, о чем говорилось выше;

e) понятие рекламы определено через понятие «объект рекламирования», а оно, в свою очередь, определено через понятие рекламы.

Причина сложившейся ситуации - в несоответствии содержания понятий, общепринятых в нормотворчестве и науке, тем общественным отношениям, которые уже сложились и продолжают совершенствоваться в настоящее время.

К числу недостатков Закона «О рекламе» следует отнести неоправданно большое количество оценочных понятий, содержащихся в нем (Даже поверхностный анализ Закона «О рекламе» позволяет обнаружить более 50 случаев использования в нем оценочных понятий, например, ч. 4 ст. 2, ч. 6 ст. 5, ч. 7 ст. 5, ст. 6, ч. 9 ст. 14, ч. 8 ст. 15, ч. 1 ст. 27).

Отчасти их применение является вынужденной мерой, поскольку невозможно законодательно предусмотреть все жизненные случаи, которые имеют место в повседневной практике. Конечно, здесь оценочные понятия, позволяющие решить проблему осуществления индивидуального регулирования, оказывают неоценимую помощь [22; c. 27]. Вместе с тем, для того чтобы их применение было эффективным, требуется хотя бы относительная их определенность, т.е. указания на конкретные обстоятельства той или иной ситуации, влияющие на содержание таких понятий. Кроме того, избыточное применение такого приема юридической техники может стать причиной злоупотребления правом судебного и административного усмотрения, а также нивелировать по существу значение самих правовых норм, регулирующих рекламные отношения.

Нельзя признать достаточно логичной и структуру Закона «О рекламе». Неясно, почему в нем один из разделов посвящен рекламе отдельных видов товаров, а не отдельных видов объектов рекламирования, поскольку товары являются разновидностью объектов рекламирования. Это привело к тому, что законодатель включил ст. 8 и 9 (посвященные рекламе товаров при дистанционном способе их продажи и рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи) в главу «Общие положения» наряду с нормами, устанавливающими сферу применения закона, основные понятия, цели и пр., хотя очевидно, что им там не место, поскольку они посвящены именно рекламе объектов (товаров и мероприятий). Нельзя не отметить и необоснованное включение в ст. 28, посвященную рекламе финансовых услуг, положений о рекламе, связанной с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, так как такая деятельность не является финансовой [11; с. 43]. Логическое построение любого нормативно-правового акта важно как для процесса толкования тех или иных его положений, так и для применения аналогии права.

Соотношение национального и международного законодательства, регулирующего отношения в сфере рекламы.

«Слепой» перенос положений международного права на национальные отношения в сфере рекламы недопустим. Особенности развития экономики страны, менталитета населения определяют специфику развития рекламных отношений и законодательства. Вместе с тем нельзя в национальном законодательстве игнорировать нормы международных актов, обычаев. Отход от отработанного не только в международной практике, но и национальной практике многих государств подхода к регулированию тех или иных рекламных отношений вряд ли можно назвать удачным. Представляется, что, опробовав на отечественном рекламном рынке применение таких положений, законодатель неоправданно отказался от большинства из них. Исходя из анализа Закона «О рекламе», вряд ли можно сделать вывод о том, что отечественное законодательство сделало существенный шаг вперед и превзошло международные акты и обычаи, став своего рода направляющим для их дальнейшего развития. Скорее, обратное - сделан шаг назад. В таком случае Закон «О рекламе» превращается в фикцию, так как применяться будут именно нормы международных актов и обычаев, как это закреплено в ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации.

3. Ответственность за нарушение законодательства о рекламе

За нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе рекламодатель несет ответственность за содержание рекламной информации, рекламопроизводитель - за нарушение в части оформления, производства и подготовки рекламы, рекламораспространитель - за нарушения, касающиеся времени, места и средств размещения рекламы.

В соответствии с Законом «О рекламе» основную ответственность за ненадлежащую туристскую рекламу несет рекламодатель, т.е. фирма, которая отвечает за содержание рекламных материалов. Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение в части оформления, производства и подготовки рекламы.

Как показывает практика, первоначально после выхода Закона «О рекламе» наиболее распространенными нарушениями в области рекламного законодательства, которое допускали туристские фирмы, были отсутствие в рекламе ссылки на лицензию и наименование органа, выдавшего ее, а также отсутствие в рекламе информации об обязательной сертификации. В настоящее время такие нарушения являются единичными. Сейчас чаще встречаются нарушения, связанные с введением клиента в заблуждение относительно рекламируемого продукта или услуги посредством имитации (копирования или подражания) общего текста, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других услуг, а также злоупотребление доверием людей, в том числе и связанное с недостатком у них опыта и знаний, выражающееся в сокрытии существенной информации о предлагаемой услуге.

Федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы имеют право предъявлять иски в суды, арбитражные суды, в том числе в интересах неопределенного круга потребителей рекламы, в связи с нарушением основными участниками рекламной деятельности законодательства РФ о рекламе, а также для признания недействительными сделок, связанных с ненадлежащей рекламой. Лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, вправе самостоятельно обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещение вреда, причиненного здоровью и имуществу, о компенсации морального вреда, публичном опровержении ненадлежащей рекламы.

Ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы, непредставление в установленный срок сведений по требованию федерального антимонопольного органа (его территориального органа) влекут административную ответственность в виде предупреждения или штрафа. Ненадлежащая реклама, совершенная повторно в течение года после наложения административного взыскания за те же действия, влечет уголовную ответственность. Такая ответственность предусмотрена зa заведомо ложную рекламу, т.е. за использование в рекламе заведомо ложной информации о товарах, paботах, услугах, а также об их производителях (исполнителях, продавцах), вследствие чего потребитель перечисленной продукции или услуг вводится в заблуждение.

В ст. 182 Уголовного кодекса РФ «Заведомо ложная реклама» за использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнитель, продавец), совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб, наказывается штрафом в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

Органы саморегулирования в области рекламы.

Органы саморегулирования (ст. 28 Федерального закона «О рекламе») - общественные организации (объединения), ассоциации и союзы юридических лиц, наделенные широкими возможностями влиять на состояние дел в области рекламы. Они привлекаются к участию в разработке требований к рекламе, в том числе проектов законов и иных нормативных правовых актов; проводят независимую экспертизу рекламы на предмет установления ее соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе и направляют соответствующие рекомендации рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям; привлекаются федеральным антимонопольным органом (его территориальными органами) при осуществлении им контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе; направляют в органы прокуратуры материалы и обращаются в федеральные органы исполнительной власти в связи с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Органы саморегулирования в области рекламы вправе предъявлять в установленном прядке иски в суд, арбитражный суд в интересах потребителей рекламы, в том числе неопределенного круга потребителей рекламы, в случае нарушения их прав, предусмотренных законодательством Российской Федерации о рекламе.

При удовлетворении иска в отношении неопределенного круга потребителей рекламы суд или арбитражный суд обязывает правонарушителя довести решение суда или арбитражного суда до сведения указанных потребителей через средства массовой информации или иным способом в установленный им срок.

В 1995 г. участники рекламной деятельности одобрили Международный кодекс рекламной деятельности, известный как Кодекс Международной торговой палаты, который является инструментом саморегулирования рекламы в странах Европы.

Заключение