Сравнительное правоведение

В основу классификации, во-первых, могут быть положены более широкие или, наоборот, более узкие исходные географические сферы. Во-вторых, критерии могут носить не географический, а исторический характер. И, наконец, в третьих, в качестве таковых могут выступать собственно юридические институты и отрасли права. В поисках развернутой классификации правовых систем современности используемые критерии могут принимать в расчет самые различные факторы, начиная с этнических, культурных, географических, религиозных и кончая «правовой техникой», «стилем права», поэтому классификаций существует почти столько же, сколько и ученых-юристов. Однако при всем многообразии позиций и точек зрения можно выделить (разумеется, весьма условно) два основных направления классификации правовых систем современности, каждое из которых в свою очередь имеет несколько разновидностей, обладающих определенными особенностями. Первое направление наиболее ярко представлено в работах известного французского ученого Р. Давида, выдвинувшего идею трихотомии - выделения трех «правовых семей» (романо-германской, англосаксонской, социалистической), к которым примыкает весь остальной юридический мир, охватывающий четыре пятых планеты и названный «религиозные и традиционные системы». В основе этой классификации лежат два критерия - идеологический (сюда Р.Давид относит факторы религии, философии, экономической и социальной структуры) и критерий юридической техники, причем оба они должны быть использованы «не изолированно, а в совокупности». Классификация Р. Давида пользуется значительной популярностью в современной юридической науке. Преподавание, например, учебного курса «Основные правовые системы современности» во французских университетах ведется в соответствии именно с этой классификацией. Наиболее известным представителем второго направления является немецкий юрист К. Цвайгерт. В качестве критерия классификации у него взято понятие «правовой стиль» («стиль права»), учитывающий пять факторов: 1)происхождение и эволюцию правовой системы; 2) своеобразие юридического мышления;

3) специфические правовые институты; 4) природу источников права и способы их толкования; 5) идеологические факторы. На этой основе К. Цвайгерт различает восемь «правовых кругов»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право, дальневосточное право. Система и иерархия источников права характеризуют состояние правовых семей и представляют собой важнейшие критерии их классификации. Если для романо-германской правовой семьи характерно писаное, кодифицировано право, получившее законодательное выражение, где постоянное и обширное нормотворчество находит дорогу к закрепляемым законом общим принципам, то англо-американское общее право противостоит континентальному праву в том смысле, что в основе его лежит судебный прецедент: оно представляет собой систему некодифицированного права. Система источников права каждой правовой семьи прежде всего определяется своеобразным историческим развитием. В этой связи особый интерес представляют источники скандинавского права: вот уже свыше ста лет большинство законодательных актов принимается здесь в результате сотрудничества Скандинавских стран, одной из целей которого является унификация их законодательства. Если раньше это законодательное сотрудничество касалось только частного права, то ныне оно охватило и сферу публичного права. Особенности исторического развития, система источников права определяют и так называемый образ юридического мышления. Характерным, например, для романо-германского юриста является склонность к понятийной абстракции, понятийной конструкции, к возможно более полной систематизации всех правовых областей и к дедуктивно-логическому рассмотрению логических связей. Английский юрист не утруждает себя обобщениями и абстракциями. Он импровизирует лучше и успешнее, опираясь на свой собственный юридический опыт. Классификация возможна и на уровне ведущих отраслей права. Специфика отраслевой классификации определяется задачей как можно более дифференцированного подхода к правовой карте мира. При этом в каждом отдельном случае достаточно одного или двух критериев. Таковыми могут выступать специфические правовые институты, источники права (кодексы), сфера правоприменения и т.д. Одна и та же правовая система может оказаться отнесенной к разным правовым семьям в зависимости от того, какая отрасль (или отрасли) права берутся в качестве критерия. Безусловно, что все отраслевые классификации в той или иной мере содержат признаки, характеризующие классификацию и на уровне правовых систем. При классификации правовых систем в целом следует принимать во внимание места отраслей права - особенно ведущих, таких, как конституционное, гражданское, торговое, уголовное, процессуальное. Одна и та же правовая система может оказаться отнесенной к разным правовым семьям в зависимости от того, какие отрасли права берутся в качестве критерия. К примеру, правовые системы латиноамериканских стран при классификации, разработанной на основе частного права, окажутся, с некоторыми отклонениями, в романо-германской правовой семье. Однако при классификации, основанной на конституционном праве, большинство этих стран попадает в группу американского права в системе общего права. Что же касается скандинавского права, то оно тяготеет к романо-германским правовым системам, но если исходить из того, что здесь значительно менее рельефна граница между частным и публичным правом, то оно окажется ближе к «общему праву». Для выделения основных правовых семей наиболее существенными являются следующие взаимосвязанные три группы критериев: во-первых, исторический генезис правовых систем; во-вторых, система источников права; в-третьих, структура правовой системы - ведущие правовые институты и отрасли права. На основе этих трех взаимосвязанных критериев, на наш взгляд, можно выделить следующие основные правовые семьи: романо-германская правовая семья; социалистическая правовая семья; правовая семья общего права; скандинавская правовая семья; латиноамериканская правовая семья; мусульманская правовая семья; индусская правовая семья; дальневосточная правовая семья.

ТЕМА 3. РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

Романо-германская правовая семья, или система континентального права (Франция, Германия, Италия, Испания и т.д.) имеет длинную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с 12 века на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира. Р.Давид подчеркивает, что романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности феодальной государственной власти (в этом ее отличие от формирования английского "общего права"), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики. Это в какой-то мере верно по отношению к первой, доктринальной стадии рецепции. О следующей стадии, когда римское право (а точнее право, основанное на римском), воспринималось законодателем, этого сказать нельзя.

Общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи считается континентальная Европа. Однако бурное развитие ее за последние столетия наблюдалось и в других частях света и регионах. С учетом этого романо-германскую правовую семью иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинавскую, латинскую и другие правовые подгруппы, хотя это и вызывает со стороны ряда авторов далеко не всегда однозначное отношение.

Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Это прежде всего отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех других существующих в современном мире правовых семей. Именно в этом заключается ее главная особенность.

Последующее развитие и распространение за пределы континентальной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовой семьи, а также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения ряда положений этой правовой семьи в другие страны и правовые семьи.

Случаи такого усвоения и добровольного перенесения некоторых положений из романо-германской правовой семьи в англо-саксонскую правовую семью можно наблюдать, в частности, на примере развития правовых систем отдельных штатов США. Правовые системы Луизианы, Невады, Техаса и ряда других штатов, бывших под властью Франции, Испании и иных метрополий, после получения ими статуса штатов США органически сочетали в себе наряду с элементами англосаксонского общего права элементы романо-германского, континентального права. Аналогичная ситуация сохраняется и по сей день.

Рассматривая процесс становления и развития романо-германской правовой семьи, следует заметить, что на протяжении многих веков она продолжала развиваться и развивается вплоть до настоящего времени в тесной взаимосвязи и взаимодействии, а нередко и в противодействии с другими правовыми семьями и отдельными правовыми системами.

Речь, разумеется, идет, в первую очередь, о тесно связанной и взаимодействующей с ней англосаксонской правовой семье.

Вполне понятным и объяснимым является тот факт, что эти самые мощные и влиятельные правовые семьи появились в одной и той же части света, в Европе, имея в виду, что последняя была и остается до сих пор общепризнанным центром мировой цивилизации.

Однако не может не вызывать удивления и тем самым не может не стимулировать глубокое и разностороннее исследование то обстоятельство, что географические центры данных, значительно отличающихся друг от друга правовых систем находятся совсем рядом, в непосредственной близости друг от друга. Иное дела, если бы речь шла, скажем, о далеко стоящих друг от друга центрах возникновения романо-германской правовой семьи -- в континентальной Европе и мусульманской правовой семьи -- в районе Ближнего Востока.

Разные географические и иные условия жизни общества в этих регионах не могли не породить и соответствующие значительно отличающиеся друг от друга правовые семьи и правовые системы.

Совсем по-другому выглядит ситуация с близлежащими центрами возникновения и развития романо-германской и англосаксонской правовых систем. Их географическая, а вместе с тем и их климатическая, политическая и иная близость, наряду со значительными правовыми различиями политических систем, не могла не обусловить и весьма заметные элементы их сходства.

Анализ последних дал основание одним авторам говорить о некой единой ("западной") правовой семье, вбирающей в себя все другие частные правовые системы и семьи. В основе этой правовой семьи лежит, по их мнению, прежде всего общая "западноевропейская культура", которая проявляется как в различных правовых и "общих либерально-демократических политических ценностями, так и в существующих нормах права, правовых институтах, отраслях права, в правотворческой, правоохранительной и правоприменительной деятельности".

Другим авторам анализ общих черт романо-германской и англосаксонской правовых систем дал возможность вести речь об их постепенной конвергенции, слиянии их друг с другом как равнозначных правовых семей или же о "новых перспективах развития общего права в Европе", в рамках существующего романо-германского права.

Наконец, третьей группе авторов исследование общих черт двух основных правовых семей позволило сделать вывод об их одновременном взаимодействии и противодействии друг другу, об их конвергенции в одних отношениях и дивергенции -- в других.

Больше того -- об их взаимном, хотя и весьма неодинаковом влиянии друг на друга в различных регионах мира.

Считается, например, что в пределах Европейского Союза, членом которого, наряду с Германией, Францией и другими странами романо-германского права, является и Великобритания -- родина англосаксонского права, проявляется очень сильное влияние, принимающее иногда форму открытого давления первого на второе. В то же время, как в других регионах мира, таких, например, как штат Луизиана в США или провинция Квебек в Канаде, которые являются своего рода анклавами романо-германского права в системе англосаксонского права, все обстоит как раз наоборот.

Отмечая это обстоятельство, К. Цвайгерт и X. Кетц вполне резонно констатировали, что в Северной Америке, несмотря на повсеместное доминирование общего права, сохраняются также до сих пор островки и романо-германского права. Это -- территория Луизианы (США) и Квебека (Канада). Можно себе представить, "какое сильное влияние оказывает общее право на эти островки романской правовой традиции в наши дни постоянно растущей экономической и культурной взаимозависимости". И в этой связи возникает вопрос, "в состоянии ли гражданское право, сохраняющееся в этих регионах, противостоять влиянию общего права в долгосрочной перспективе".

Есть также иные позиции и взгляды на характер отношений романо-германской и англосаксонской правовых семей. Часть из них, например, сводится к тому, что о некоторых регионах мира, а именно -- о тех, где данные правовые системы действуют, находясь в наиболее тесных отношениях друг с другом, таких как Луизиана, Квебек, Шотландия или Южная Африка, можно и нужно говорить как о "регионах со смешанной юрисдикцией".

Не углубляясь в анализ характера отношений этих двух наиболее распространенных и влиятельных в современном мире правовых семей, отметим лишь, что процесс становления и развития системы романо-германского права не проходит изолированно от аналогичных процессов, касающихся других правовых семей и, в особенности, общего права, и что он неизбежно сопряжен не только с их перманентным взаимодействием, порождающим и стимулирующим конвергенцию, но и с их противодействием друг другу, порождающим противоречия и дивергенцию.

Кроме того, следует добавить также, что и сама романо-германская правовая семья в структурном и содержательном плане далеко не так однозначна и монолитна, как это иногда представляется в литературе. В силу этого практически на протяжении всего периода существования данной правовой семьи не прекращаются споры о ее структуре и содержании, о принадлежности к ней той или иной национальной правовой системы.

Особенно острые дискуссии продолжают вестись вокруг вопросов, касающихся отнесения к романо-германскому праву национального права подавляющего большинства латиноамериканских и африканских стран, Японии, скандинавских стран и др.

Многие из них имеют весьма солидную основу. Суть ее -- в особых исторических, национальных и иных условиях возникновения и существования различных национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому праву, в особенностях их правовой культуры, а также -- в особенностях их правовой традиций. Последние нужно понимать "не как систему правовых норм, правил поведения, касающихся, например, контрактов, корпораций или же различных правонарушений", а как "глубоко укоренившиеся, исторически обусловленные представления людей о природе и характере действующих правовых норм, роли права в жизни общества и политической системе, о процессах его формирования, реализации и изучения".

Кроме того, говоря о неоднозначности романо-германской правовой семьи, не следует упускать из виду также фактор мобильности и изменчивости ее под влиянием самых различных причин и условий.

Указывая на это обстоятельство, К. Цвайгерт и X. Кетц утверждали, что если сравнительно-правовое исследование мало зависит от росчерка пера законодателя, так как "поднимается над позитивным материалом, черпая свои оценки в сравнении, то классификация правовых систем по правовым семьям, равно как и образование последних, в значительной степени обусловлена временем и постоянно подвержена влиянию законотворческой деятельности и других факторов".

В связи с этим вполне логично со временем может возникнуть вопрос, к какой правовой семье следует отнести японское право. Ибо, с одной стороны, стремительное экономическое развитие этой страны и его последствия дают основание предположить, что было бы разумно отнести ее правовую систему к правовой семье, "основанной на европейских источниках, а не к дальневосточной правовой семье". А с другой стороны, "многочисленные японские кодексы, скроенные по образцу европейского права, остаются мертвой буквой в условиях правовой действительности этой страны".

Аналогичная проблема возникает также в отношении правовой системы Китая, с той лишь разницей, что "его правопорядок, по-видимому, все более тяготеет к семье социалистического права"; с правовыми системами африканских стран, многие из которых в настоящее время стоят перед дилеммой формирования своих правовых семей и др.

Неоднозначность состава романо-германской правовой семьи, а также ее многоаспектность самым непосредственным образом сказываются не только на ее структуре и содержании, но также и на самом названии.

Чтобы убедиться в этом, достаточно глубже ознакомиться с различными западными отечественными источниками, где рассматриваемая правовая семья именуется в одних случаях весьма традиционно -- "романо-германская правовая семья". При этом иногда поясняется, что термин "романо-германская" был выбран для того, чтобы "отдать должное совместным усилиям, прилагавшимся одновременно университетами латинских и германских стран", сыгравшим решающую роль в процессе становления и развития романо-германского права.

При этом отдельными авторами предпринимаются попытки проведения некой жесткой грани между романским правом ("романская правовая семья") и германским правом ("германская правовая семья"), что не может не вызывать вполне справедливых возражений и споров. Вопрос о том, следует ли проводить различие "между германской и романской правовыми семьями в рамках правовых систем стран континентальной Европы (за исключением стран Восточной Европы), является спорным".

В других случаях рассматриваемая правовая семья называется не иначе, как семья цивильного (гражданского) права или просто -- "цивильное право" (civillaw). Термин "цивильное право" происходит от латинского "juscivil", означавшего распространение римского права лишь на римских граждан "cives". На всех остальных жителей Рима распространялось другое право -- "jusgentium".

Наконец, в третьих случаях рассматриваемая правовая семья нередко именуется семьей континентального права. Данное название призвано подчеркнуть принципиальное различие романо-германского (цивильного) права, возникшего на Европейском континенте, от общего права, возникшего также в Европе (в Великобритании), но за пределами этого континента. Обычно, когда мы говорим о цивильном, или континентальном, праве, то мы тут же, почти интуитивно стремимся отграничить его от общего права.

Рассматривая вопрос о названии той или иной правовой семьи, включая систему романо-германского (цивильного, континентального) права, следует думать прежде всего о его сущности, формах проявления, источниках, выполняемых им функциях и о его содержании. Следует иметь в виду, что любая правовая система или семья -- это "живой организм, который растет, дышит и развивается, как неотъемлемая составная часть жизни общества вместе с самим обслуживаемым им обществом".

В силу этого в качестве первого шага для глубокого и разностороннего познания этого организма должно быть "хотя бы краткое ознакомление с историей его возникновения и развития". Романо-германская правовая семья в этом отношении не является исключением. В своем развитии она проходит весьма длительный путь. Исследователи выделяют три основных периода ее эволюции.

Первым периодом становления и развития романо-германской правовой семьи хронологически считается период до XIII в. По мнению ученых-юристов, именно XIII в. следует считать временем, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права. До этого времени шел процесс накопления соответствующего терминала, изучения его и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского, континентального права.

Чем отличается данный период с точки зрения источников и самого характера права? Прежде всего, тем, что существовавшие в тот период элементы, из которых постепенно складывалась романо-германская правовая семья, носили характер обычного права. Широко использовались кодекс, дигесты и институции Юстиниана, а также другие приспособленные к новым условиям источники римского права. На территории нынешних европейских стран применялись разнообразные обычаи, а также "законы" германских, славянских, нордических и иных племен -- законы варваров. Они были весьма пестры и разрозненны. Не было их единого собрания или книги. Не предпринимались даже попытки их систематизации, юридической компиляции их комплексного изучения и обобщения.

Система правосудия в этот период, если можно говорить о таковой, была разобщена и аморфна. В судебных процессах господствовало обращение к сверхъестественному с применением инквизиционной системы доказательств. Исполнение судебных решений никак не обеспечивалось.

Для чего было "знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависел от процедуры очищения, судебного испытания или просто от произвола местных властей?" Для чего было добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана была и "не готова предоставить эту силу в распоряжение выигравшего процесс?"

В этот период право существовало лишь формально, но реальное "господство его прекратилось". Ведь на данном этапе развития западного общества и даже в более позднем средневековье право даже не преподавалось. И это было вполне естественно, ибо в нем как таковом, исходящем от государственных структур и регулирующем общественные отношения ни принципах справедливости, не было особой нужды. Споры между частными лицами и социальными группами разрешались в этот период "по закону сильного или произвольной властью вождя".

Несомненно, более важное значение, чем право, в данный период имел арбитраж, "который стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на праве".

Христианское общество основывалось в рассматриваемую эпоху "скорее на идеях братства и милосердия", чем на праве. Данное предположение подтверждалось, в частности, тем, что Святой Павел в своем первом послании коринфянам, как известно, призывал верующих "подчиняться посредничеству своих пасторов или своих святых братьев, а не обращаться в суды". К тому же призывали и другие религиозные деятели.

Второй период развития романо-германской правовой семьи хронологически определяется с XIII по XVIII в. Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом или Возрождением, появившимися в начале в Италии на рубеже XIII--XIV вв., а позднее распространившимися и на всю Западную Европу.

Возрождение, символизировавшее собой обращение к культурному наследию античности, проявлялось во многих планах, в том числе и юридическом. Идея обращения к великому прошлому, в частности к правовым традициям и к самой правовой системе Древнего Рима, распространявшейся в свое время практически на всю Западную Европу, некоторые страны Африки и Ближний Восток, способствовала развитию правовой культуры общества в новых условиях и осознанию необходимости существования права.

Характеризуя этот период в развитии романо-германской правовой семьи, Р. Давид писал, что "новое общество вновь осознало необходимость права". Оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых "требует божественный замысел и которые необходимы для прогресса".

В это же время идеал христианского общества, основанного только на милосердии, был отброшен; стали отказываться от идеи создания на земле "града божьего". Сама церковь, признав это, стала более отчетливо различать религиозное общество -- общество верующих и светское общество -- суд совести и правосудие.

В XIII в. "уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом". За правом опять были признаны значимость в обществе, его собственная роль и определенная автономия. Передовые слои общества и, в первую очередь, юристы и философы требовали отвласть имущих, чтобы все общественные отношения строились только на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, господствовавшему в обществе на протяжении многих предшествовавших веков.

Идея, согласно которой "общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой". В отношениях между частными лицами она допускалась еще римлянами. Но возврат и этой идеи в XII--XIII вв. -- это был, несомненно, революционный шаг. Требования построения общества только на основе права и справедливости, осуждение царившего веками произвола, отказ от обращения в решении сугубо гражданских дел к сверхъестественным силам, наконец, требования "замены личной власти демократией" -- все это и многое другое, что происходило в данный период в общественно-политической и юридической жизни Европы, столь же революционным, как и более позднее движение XX в., которое стремилось заменить "анархию капиталистического строя марксистской общественной организацией".

Говоря об особенностях становления и развития романо-германской правовой семьи, следует особо подчеркнуть, что в отличие от англосаксонской системы права она не является результатом расширения и усиления королевской или любой иной власти, следствием их централизации. Система романо-германского права набирает силу на Европейском континенте как раз в то время, когда расположенные на нем страны не только не были объединены друг с другом в единое целое, но когда сама идея о создании такого объединения казалась несбыточной.

Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась безотносительно тенденций усиления централизации власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и распространения идей, лежащих в основе романо-германского континентального права, стали европейские университеты.

Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции римского права, его нового осмысления, "очищения" и приспособления к радикально изменившимся условиям. Была выработана университетская концепция права, трактовавшая его как должное (то, что нужно делать), а не как сущее (то, что делается на самом деле).

Были выработаны свои подходы к изучению права, в соответствие с которыми рекомендовалось рассматривать право не столько в чисто практическом, сколько в академическом плане, исследовать его в широком социальном аспекте, с точки зрения "наполняющих" его принципов гуманизма, добра и справедливости.

В университетской правовой науке преобладала тенденция изучения права не столько самого по себе, сколько в тесной связи и взаимодействии с другими "моральными науками" и дисциплинами -- философией, религией и теологией. При этом утверждалось, что изучение права преследует не узко практическую, прагматическую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистическую цель.

Изучение права, утверждалось в тот период, не ставило своей целью показать, например, какое решение вынесут суды по тому или иному делу. Право учило судей, как, руководствуясь его положениями, они должны решать тот или иной вопрос. Право устанавливало нормы, которыми должны руководствоваться судьи в их профессиональной и общественной деятельности. Преподавание права "похоже на преподавание морали, при котором не ограничиваются только изложением повседневных правил поведения, а заботятся и о том, чтобы преподавать общий урок" и указать, как следует жить дальше.

Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в практику римского и "университетского" права значительное внимание в этот период уделялось каноническому праву. Оно представляло собой совокупность решений церковных соборов, а также постановлений и других актов, исходящих от Папы римского. С помощью норм канонического права регулировались вопросы внутренней жизни церковных организаций, а позднее -- и некоторые семейные, брачные и имущественные отношения. Каноническое право по мере своего развития подвергалось кодификации2. Наиболее известным актом такой кодификации явился Свод канонического права 1582 года.

Говоря об этой разновидности права как средства регулирования внутрицерковных связей и отношений, возникающих внутри религиозных сообществ, нельзя не упомянуть о печально известной инквизиции, действовавшей с XIII по XIX в. и ставшей в этот период основным орудием борьбы католической церкви за свою неограниченную власть и свое повсеместное влияние.

В строгом соответствии с церковными канонами инквизиция представляла собой судебно-полицейское учреждение, предназначенное для борьбы с ересями. Однако фактически она держала под своим неусыпным контролем все общество и оказывала огромное влияние на все слои населения.

Соответственно, процессуальные и иные акты, которые предназначались только для регулирования отношений, возникающих в ходе осуществляемых инквизицией следственных действий, дознания и судопроизводства, оказывали психологическое и иное воздействие на все общество.

Особенно верным это оказалось для Испании, где на протяжении многих веков с предельной яркостью проявлялась зловещая роль католической церкви и ее всесильного орудия -- инквизиции. Ни в какой другой стране, писал по этому поводу известный исследователь истории инквизиции, доктор канонического права, бывший главный секретарь испанской инквизиции X. Льоренте, инквизиция не достигла такого расцвета, как в Испании. "Нигде она не пустила таких глубоких корней, как в этой стране, опутанной со всех сторон церковной паутиной". Своей чудовищной кровожадностью, таинственностью, которой она окружила все свое судопроизводство, произвольностью своих решений, "утонченным сладострастием своих пыточных приемов", "расчетливой жестокостью своих застенков и секретных тюрем" инквизиция нагоняла на людей панический страх, держала в оцепенении все общество.

На примере испанской инквизиции и методов ее воздействия на окружающую жизнь можно изучать данное явление и в других странах. Конечно, во всех них, так же как и в Испании, строго насаждался принцип таинственности в отношении деятельности данного института, из поколения в поколение передавалось неписаное правило -- "молчи о короне и об инквизиции".

Однако имеющийся документальный материал, включая многочисленные нормативные акты, позволяет создать полную и объективную картину не только о политической и психологической атмосфере, царившей в Западной Европе в то время, но и об особенностях развития системы романо-германского права на данном этапе.

По мере дальнейшего развития европейского общества претерпевало соответствующую эволюцию и право. Менялось не только представление о нем, но и отношение к нему. В университетских программах и курсах приоритетное отношение к римскому праву постепенно сменялось стремлением сформулировать такие принципы права, которые были бы выражением не только академических, но и рационалистических начал. Это новое течение, называемое доктриной естественного права, окончательно побеждает и укореняется в университетах Европы в XVII--XVIII вв.

Третий период в развитии системы романо-германского права, в значительной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с усиленным развитием законодательства в европейских странах и кодификацией. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периода является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существенные коррективы в представление о самом праве и превратили закон из второстепенного в основной источник романо-германского права.

Была преодолена бытовавшая до этого теория, согласно которой глава государства -- суверен (царь, король, император) не мог отменить или изменить право. Он не обладал правотворческими функциями. Право существовало помимо государственных властей.

Однако суверен обладал полномочиями вмешиваться в дела, связанные с отправлением правосудия, мог сам создавать суды и устанавливать регламенты или процедуры их деятельности. Не обладая правом на принятие законов, он издавал ордонансы, эдикты и другие административные акты.

Характеризуя данный период в развитии системы романо-германского права как период законодательного права, Рене Давид не без оснований подчеркивал, что именно в этот период в Европе "впервые возник интерес к позитивному праву". Впервые стало допускаться, что "суверен может создавать право и пересматривать его в целом".

Теоретически считалось, что эти полномочия даются суверену "для закрепления принципов естественного права". В то же время как практически допускалось, что получив соответствующие полномочия, он мог уклоняться от данной цели и даже использовать власть для изменения основ государственного и общественного строя, нисколько не заботясь при этом о "естественных правах".

Причины, обусловившие повышение роли позитивного права закона и законодательства, предопределили также по мере накопления законодательных актов необходимость и возможность их систематизации, а точнее -- кодификации. Кодификация позволила упорядочить действующее законодательство, избавиться от изживших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-правовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению существовавшей дробности права, множественности и разношерстности обычаев, разрыва между правовой теорией и практикой.

Кодификация символизировала собой окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Во многих странах Европейского континента была проведена систематизация действующих законодательных актов, и как результат ее были приняты кодексы -- вбирающие в себя все жизнеспособное в романо-германской правовой семье нормативно-правовые акты. Так, во Франции (1804 г.), в Германии (1896 г.), Швейцарии (1881--1907 гг.) и других странах первоначально были приняты гражданские кодексы, а в последующем -- уголовные, уголовно-процессуальные, административные, гражданско-процессуальные и другие аналогичные им нормативно-правовые акты.

В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативными актами и, в первую очередь, с обычными, текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общественной жизни, выступают в романо-германской правовой семье в качестве ведущих источников права

Формирование романо-германской правовой семьи было подчинено общим, закономерным связям права с экономикой и политикой, и не может быть понято вне учета сложного процесса развития капиталистических отношений в недрах феодального общества, прежде всего отношений собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали и прежде всего справедливости. Юридическая наука видит свою основную задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы. Рецепция римского права привела к тому, что еще в период феодализма правовые системы европейских стран - их правовая доктрина, юридическая техника приобрели определенное сходство. Начиная с 19 века основным источником (формой) права, где господствует эта семья является закон. Буржуазные революции коренным образом изменили классовую природу права, отменили феодальные правовые институты, превратили закон в основной источник права. "Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету, в значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но пробелы эти практически не значительны".

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила. Она выражается как в соответствии конституции законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

В романо-германской юридической доктрине и, главным образом, в законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. В большинстве континентальных стран приняты и действуют: гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы. Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например, акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

Среди источников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и других. В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последнее понимается в определенную эпоху и в определенный момент. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы (например, ст.2 швейцарского гражданского кодекса устанавливает, что осуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми правами, или социальной и экономической целью права).

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя (например, используется в толковании законов). Своеобразно положение обычая в системе источников романо- германского права. Он может действовать не только в "дополнение к закону" но и "кроме закона". Возможны ситуации, когда обычай занимает положение "против закона" (например в Италии, в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса).

В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права. По вопросу о судебной практике, как источника романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается "кассационного прецедента". Кассационный суд - это высшая инстанция. Поэтому, в сущности и "простое" судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя "кассационный этап", может восприниматься другими судами при решении подобных дел, как фактический прецедент. Здесь можно говорить о судебном прецеденте как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально важным, что суды не превращаются в законодателя.

Мы рассмотрели общие признаки правовых систем стран, принадлежащих к романо-германской правовой семье. Но наряду с общими признаками, эти системы имеют и свои существенные отличия. Рассмотрим в сопоставительном плане системы двух стран, принадлежащих к этой семье: Франции и ФРГ (Германии).

Французская правовая система с одной стороны и германская с другой послужили той моделью, на основании которой внутри романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую, куда входят Франция, Бельгия, Люксембург, Голландия, Италия, Португалия, Испания; и германскую, включающую кроме Германии Австрию, Швейцарию и некоторые другие страны. Внутри романо-германского права группа "римского" (романского) права, которая наиболее сильно отражена во французском праве, отличается от группы германского права, на которое оказала значительное влияние германская правовая наука. Франция имеет длительную правовую историю и в основе ее современной системы источников права до сих пор лежат кодексы наполеоновской эпохи. Общепризнанно, что несмотря на многочисленные поправки, кодексы эти устарели, а в современный этап своего правового развития страна вступила с огромной массой правовых актов, лежащих за пределами традиционной кодификации. Основным направлением упорядочения этой массы актов стала разработка кодексов по типу отраслевых сборников, включающих как законодательные так и подзаконные акты.

Начиная с 50-х годов, принято несколько десятков таких кодексов, которые по своей правовой природе являются актами систематизации, консолидации действующего права. Французские юристы отмечают два момента, отличающие эти кодексы от наполеоновских кодификаций. Во-первых, они затрагивают весьма узкие области (кодекс сберкасс, лесной кодекс и т.д.). Во-вторых, эти кодексы не преследуют цель "переосмыслить" совокупность норм той или иной отрасли права, а направлены на логическую перегруппировку уже принятых законодательных актов и регламентов. Эта новая кодификация ослабила принцип верховенства законов- кодексов в его традиционном понимании. Второй удар по престижу закона нанесла Конституция 1958 года, перевернувшая "классическое" распределение компетенции между законодательной и исполнительной властями. Конституция перечислила круг вопросов, входящих в компетенцию парламента и тем самым ограничила сферу его законодательной деятельности. И, наоборот, компетенция исполнительной власти существенно расширилась, и соответственно возросли удельный вес и значение ее актов в системе источников права.

Весьма своеобразное место в системе источников французского права занимает обычай. Он может действовать как secundumlege так и praeterlege. В первом случае обычай в качестве источника права применяется наиболее часто в вопросах собственности и договора, где необходимо использовать нормы права при решении конкретных дел определенного географического региона или профессиональной среды. Во втором случае он применяется, чтобы дополнить писаное право, если оно недостаточно или неясно выражено. Это применение наиболее часто встречается в трудовом и торговом праве. Во французской правовой системе в качестве самостоятельного источника права признаются и общие принципы права. Их роль особенно важна тогда, когда в законодательной структуре имеются существенные пробелы, что наиболее наглядно прослеживается в области административного права. Административные суды и Государственный совет в силу не кодифицированности административного законодательства наиболее часто отсылаются на общие принципы права.

Во французской юридической литературе источники права делятся на две основные группы: первичные (основные) и вторичные (дополнительные). В первую группу (основных) источников права входит государственный нормативный акт. К вторичным (дополнительным) источникам относят судебные решения. Судебная практика сыграла важную роль в развитии французского права, а современная законодательная практика еще более широко открывает ей дорогу для правотворчества в виде индивидуальных и общих норм. Из простого толкователя закона и унификатора собственных решений - а именно такую роль отводит судебной практике теория разделения властей - она превратилась сегодня в источник французского права, хотя и дополнительный, по мнению французских авторов, "источник в рамках закона".

Решения Кассационного суда, Государственного совета, Конституционного совета в определенной степени начинают играть роль, близкую английскому прецеденту. Судья хотя и не обязан жестко следовать существующей практике и сохраняет в определенной степени свободу решать иначе, все же находится под сильным влиянием авторитета предыдущих судебных решений.

В ФРГ, как и во Франции, костяком, основой, действующего права являются кодексы. Как и во Франции они не молоды, неоднократно изменялись, в частности после 2-й мировой войны, когда из них были исключены новеллы, внесенные во времена нацизма. Однако, значительная часть изменений в праве ФРГ внесена не через кодексы, а с помощью специальных законов, регламентирующих различные сферы жизни общества. Большинство из этих законов принято после образования ФРГ в 1949г., но есть и такие, которые подобно кодексам восходят к более давним временам. Как и в других капиталистических странах, в ФРГ наблюдается постоянная тенденция к увеличению удельного веса среди источников права подзаконных актов, прежде всего правительственных. Однако, в отличие от Франции, Основной закон ФРГ 1949г. не признает за исполнительной властью право на автономную регламентацию и запрещает практику декретов-законов. Правительственные и иные подзаконные акты в ФРГ могут быть изданы только в рамках исполнения законов, хотя на практике встречались и исключения из этого правила.

ФРГ не знает консолидированных кодексов "нового типа" подобных тем, которые так распространены во Франции.

Роль обычая в частном праве Германии примерно такова же как и во Франции. Он имеет значение только в узкой среде, не охваченной кодификацией. Что касается публичного права, то здесь его роль меньше чем во Франции, что связано, во-первых, с более широкой конституционно- правовой регламентацией в сфере действия государственного права, а во- вторых с тем, что государственные структуры Германии имеют не столь значительную историю как во Франции, где соответственно более значительна роль исторически сложившихся обычаев и обыкновений в сфере конституционного права.

Как и во Франции судебная практика приобретает в Германии характер источника права, когда какая-то правовая проблема однозначно подтверждена при решении ряда аналогичных дел и данное решение подтверждено авторитетом высшей судебной инстанции. Однако о более или менее полном совпадении ситуации в обеих странах можно лишь применительно к общей судебной системе.

Что касается административного права, то поскольку оно в Германии разработано значительно шире, чем во Франции, то соответственно и роль судебной практики в этой области далеко не столь значительна как в этой стране. Особенно большие различия обнаруживаются в свете той весомой роли, которую в государственных структурах Германии Конституционный Суд. Его решения - это источник права, стоящий наравне с законом. Его толкования законов, изданных парламентом, обязательны для всех органов, в том числе и для суда. Если у обычного суда возникают сомнения в конституционности подлежащей применению нормы, он приостанавливает дело, обращается с запросом в Конституционный Суд, а затем решает дело в соответствии с заключением Конституционного Суда. Во Франции нет ничего подобного. Конституционный Совет, существующий в этой стране, имеет более ограниченную компетенцию. Ему предоставлено право предварительного контроля за конституционностью еще не вступивших в силу законопроектов и, следовательно, он не может оказать влияние на применение уже действующих законов и иных нормативных актов, как это имеет место в Германии, а тем самым и на судебную практику. Суды не имеют права обращаться в Конституционный Совет.

Система источников права в Германии - и здесь еще одно отличие от французской системы - отражает федеральный характер государственного устройства страны. В составе Германии (до воссоединения с Восточной Германией) девять земель и каждая из них имеет свое законодательство. Это усложняющий систему источников права фактор. Федеральное право имеет приоритет над правом земель (ст.31 Основного Закона ФРГ 1949г.) Однако приоритет федерального права не следует переоценивать, так как, с одной стороны, земли участвуют через бундесрат в федеральном нормотворчестве, а с другой - законодательная компетенция федерации ограничена определенными рамками. Так, по Основному Закону, вопросы, не отнесенные к исключительной или совместно действующей законодательной компетенции федерации, остаются в компетенции земель. На другую группу вопросов распространяется так называемая ограниченная законодательная компетенция федерации. Здесь речь идет о "каркасном" законодательстве, то есть федерация может издавать только общие положения (законы-рамки), а право издания детальных законодательных актов закреплено за землей. В целом, однако, действует правило, согласно которому в случае расхождения федерального закона и закона земли, превалирует первый.

Отличия между французской и германской системами существуют и в международном праве. Так, согласно статье 25 Конституции ФРГ 1949г. "общие нормы международного права являются составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законом и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории". Влияние международного права отражено в праве Германии значительно более четко, чем во Франции, где оно также признается, но выражено Конституцией в более умеренной форме, ибо Конституция говорит (ст.55) не о нормах международного права, а "о договорах и соглашениях, должным образом ратифицированных или одобренных".

В заключение хотелось бы подчеркнуть, что различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой, первостепенная роль принадлежит закону. Тем не менее наблюдаются и существенные различия между системами этих стран, которые касаются конституционного контроля, кодификации, различной роли закона и регламента, толкования закона.

ТЕМА 4. АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ ИЛИ СИСТЕМА «ОБЩЕГО ПРАВА»

Глубокое и разностороннее изучение общего права с неизбежностью предполагает знание его истории.

Исторический подход к общему праву позволяет глубже понять основные причины и условия его возникновения и тенденции его развития, характер и особенности его применения. Рассмотрение общего права сквозь призму его истории дает возможность исследовать его не только в статике, но и в динамике, проследить эволюционные изменения общего права, глубже понять, чем это право было раньше и чем оно стало сейчас.

Разумеется, исторический подход важен в процессе исследования любой национальной правовой системы и правовой семьи. Но особенно он необходим при изучении такой богатейшей своими историческими, национальными, правовыми и иными традициями и обычаями правовой семьи, какой является общее право. При изучении английского права -- своеобразной модели общего права, писал в связи с этим Давид Р., "знание истории еще более необходимо", чем при изучении, скажем, французского права.