Договір комерційної концесії

У зв'язку з цим, Законом можуть бути встановлені умови, за яких правоволоділець може відмовитись від укладення договору комерційної концесії на новий строк. Ці умови, а також інші особливості договору комерційної концесії можуть знайти своє правове врегулювання у законопроекті «Про франчайзинг», який перебуває у Верховній Раді України.

Розділ 3. Відмінність договору комерційної концесії від суміжних з нею інститутів

Оскільки комерційна концесія оформляє передачу прав від однієї особи до другої, необхідно провести розмежування між нею та уступкою права.

Уступка права - універсальний інститут зобов'язального права. Закон регламентує уступку лише вимог у зобов'язаннях, причому таких, які можуть існувати окремо від особистості кредитора. Між тим за договором комерційної концесії передаються виключні (абсолютні) права на результати інтелектуальної діяльності, які іноді нерозривно пов'язані з особистістю правоволодільця.

Уступка, як правило, означає передачу прав у тому самому обсязі, в якому вони існували у кредитора, і у цьому розумінні вона безповоротна. Уступка права на певний строк чинним законодавством не передбачена. В той же час комерційна концесія первісно передбачає, що у правоволодільця залишається деякий обсяг виключних прав, який не передається користувачеві. Права, передані користувачеві, належать тільки йому до того часу, поки договір комерційної концесії діє. По закінченні договору ці права припиняються, права, що лишилися у правоволодільця, повертаються у колишній стан.

Оскільки комерційна концесія припускає передачу прав користування, варто провести розмежування між нею і орендою. За договором оренди, в орендаря виникає право користування, але майном. Комерційна ж концесія припускає передачу права користування виключними правами на результати інтелектуальної діяльності, що, як правило, не мають речового характеру* [1; c.47].

За договором виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських та технологічних робіт сторони можуть набувати права використовувати результати інтелектуальної діяльності. Такі ж права передаються за договором комерційної концесії. Відмінність таких договорів полягає в такому.

Договір комерційної концесії передбачає права користування виключними правами. Зобов'язання передати такі права - істотна умова договору комерційної концесії. Відомо, що такі виключні права існують до укладення і незалежно від договору комерційної концесії. Проте, в результаті проведення науково-дослідних робіт виключні права можуть не виникати взагалі. Звідси випливає, що для договорів на виконання робіт такі права - результат, який іноді виникає у процесі договору.

Виключні права можуть бути об'єктами довірчого управління майном, а отже, право їх використання може перейти до довірчого управителя. Однак останній зобов'язаний діяти не в своїх інтересах, а чужих - в інтересах вигодонабувача. Довірчий управитель діє також за чужий рахунок - за рахунок прибутку від використання майна, що передано в управління. На відміні від нього користувач за договором комерційної концесії діє в своїх інтересах і за свій рахунок,більше того, він ще й повинен сплачувати правоволодільцю обумовлену винагороду. Договір комерційної концесії повністю позбавлений рис фудуціарної угоди.

Договір комерційної концесії слід також відрізнять від договорів комісії та агентських договорів. Хоч ці договори в діловій практиці нерідко обслуговують потpібні потреби, їх юридичний зміст відмінний. Комісіонер і агент діють в інтересах і за дорученням комітента (принципала), надаючи останньому певні послуги, за що отримують від нього винагороду. При цьому угоди, укладені комісіонером або агентом з третіми особами, мають майнові наслідки для комітента або принципала. По-іншому будуються відносини сторін за договором комерційної концесії. В цьому разі користувач діє без доручення правоволодільця і за свій власний рахунок. Він здійснює самостійну підприємницьку діяльність за використанням засобів індивідуалізації правоволодільця, його ноу-хау і комерційного досвіду, за що виплачує правоволодільцю винагороду. Таким чином, якщо дистриб'ютор, який працює за агентським договором, отримує від виробника товарів винагороду, то дистриб'ютор за договором комерційної концесії сам платить виробнику за можливість працювати, використовуючи фірмове найменування.

Найбільш складно провести різницю між договором комерційної концесії і авторським (ліцензійним) договором, що врегульований у межах авторського (патентного) права. Так, за авторським договором передаються майно в права на використання об'єктів авторського права. За ліцензійним договором власник патенту (ліцензіар) зобов'язується надати право на використання винаходу, корисної моделі або промислового зразка в певному обсязі другій особі (ліцензіату). Таким чином, за цим договором, як і за договором комерційної концесії, передаються права на використання результатів інтелектуальної діяльності.*[9; c.40]

Різниця між ними полягає в тому, що:

а) права, які передаються за договором комерційної концесії, використовуються тільки у процесі підприємницької діяльності, тоді як авторський і ліцензійний договори такого обмеження не мають;

б) договір комерційної концесії реєструється у спеціальному порядку, тоді як авторські договори взагалі не повинні реєструватись, ліцензійні ж реєструються патентним відомством;

в) комерційна концесія передбачає передачу саме комплексу виключних прав, хоч можливо передати і якесь одне право.

Тепер визначимо, чи співпадає зміст поняття «франчайзинг» зі змістом «комерційної концесії», передбаченої українським законодавством.

По-перше, як випливає із згаданих визначень, єдиною підставою виникнення таких зобов'язань є договір. Подібного висновку можна також дійти з аналізу положень Цивільного та Господарського кодексів України, що передбачають договір комерційної концесії як єдину підставу виникнення такого правочину.

По-друге, франчайзинг передбачає передачу франшизоодержувачу прав на використання у власній підприємницькій діяльності об'єктів інтелектуальної власності (фірмового найменування, комерційної інформації тощо). Стаття 1115 ЦК і ст. 366 ГК України також передбачають передачу на підставі договору комерційної концесії комплексу прав, що належать правоволодільцеві, для використання в підприємницькій діяльності користувача обумовленим у договорі способом. Стаття 1116 ЦК України визначає предмет договору комерційної концесії, яким є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності, комерційного досвіду та ділової репутації.*[1; c.48]

По-третє, франчайзинг характеризується наданням франшизодавцем постійної технічної та консультативної допомоги франшизоодержувачу з метою забезпечення необхідної якості виробництва товарів, виконання робіт або надання послуг. Стаття 1120 ЦК і ст. 370 ГК України передбачають обов'язок правоволодільця, якщо інше не передбачено договором комерційної концесії, надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, зокрема, сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників.

По-четверте, франшизодавець має право контролювати певні аспекти діяльності франшизоодержувача, аби гарантувати належне використання його фірмового найменування, торговельного марки та ділової репутації. Стаття 1120 ЦК і ст. 370 ГК України передбачають зобов'язання правоволодільця, якщо інше не передбачено угодою, контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії. Також ст. 1121 ЦК і ст. 371 ГК України передбачають обов'язок користувача дотримуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав.

По-п'яте, франчайзинг передбачає внесення франшизоодержувачем власних коштів у започаткований бізнес. Попри те, що українське законодавство прямо не передбачає обов'язку користувача здійснювати особисті вкладення, це випливає із самої природи цих відносин. .*[1; c.49] До того ж у франчайзингу можливе часткове фінансування з боку франшизодавця або його допомога при отриманні кредиту.

По-шосте, франшизоодержувач не є філіалом франшизодавця, а виступає як самостійний господарюючий суб'єкт. Відповідно до ст. 1117 ЦК України сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути фізична та юридична особи, які є суб'єктами підприємницької діяльності.

По-сьоме, франшизоодержувач виплачує франшизодавцеві винагороду за надані права та послуги. Стаття 1115 ЦК і ст. 366 ГК України передбачають, що користувач зобов'язаний виплачувати правоволодільцеві передбачену договором комерційної концесії винагороду.

Отже, можна стверджувати, що зміст поняття «комерційна концесія», впровадженого українським законодавцем, загалом відповідає змістові поняття «франчайзинг», який використовується у міжнародній практиці.

Тим не менше, слід брати до уваги, що в законодавстві деяких країн поняття «франчайзинг» і «комерційна концесія» не є цілком тотожними. Якщо, наприклад, у Російській Федерації «комерційна концесія» також розглядається як еквівалент поняттю «франчайзинг», то в таких країнах, як Франція, Португалія, Бельгія і Швейцарія договір комерційної концесії є одним із видів «виключних» або «дистриб'юторських» угод. За національним законодавством цих країн під договором комерційної концесії розуміється угода, за якою одна сторона закуповує в іншої сторони товари, виготовлені або придбані останньою, з метою їх перепродажу в межах певної території. Відповідно, навіть якщо при укладенні такої угоди разом із правом на реалізацію товару на певній території буде передано право на використання фірмового найменування виробника, мова може йти лише про збутовий франчайзинг.* [9; c.41] Збутовий франчайзинг дійсно досить часто зустрічається в практиці (прикладом тут може бути Yves Rocher), проте існують також інші види франчайзинга: виробничий франчайзинг, що є передачею прав на виробництво і збут під торговельною маркою франшизодавця продукції з використанням запатентованої технології виробництва, матеріалів або похідного компонента продукції (наприклад, виробництво Coca Cola чи Pepsi), а також франчайзинг у сфері обслуговування, тобто надання франшизоодержувачем послуг під фірмовим найменуванням або торговельною маркою франшизодавця (наприклад, McDonald's, „Два гуся”, „Піца Челентано”).

Таким чином, ми бачимо, що в законодавстві певних країн термін «комерційна концесія» може бути за своїм змістом вужчим ніж «франчайзинг». Цей факт треба особливо брати до уваги при укладенні договорів із зарубіжними партнерами, якщо розглядається можливість вибору права, що застосовуватиметься для регулювання цих відносин. З іншого боку, «комерційна концесія», передбачена українським законодавством, дійсно загалом є тотожною терміну «франчайзинг», що також слід ураховувати при роботі з іноземними франшизодавцями, які приходять на український ринок. Наприклад, законодавство США передбачає обов'язкове розкриття певної інформації про франшизу і франшизодавця до укладення договору франчайзингу і встановлює санкції за надання неправдивої інформації. Федеральна торговельна комісія США здійснює контроль за дотриманням цих правил і може накласти штраф у розмірі до 10 000 дол. США за порушення встановлених вимог. У справі Mieman v.Dryclean USA Franchise Co. перед судом було поставлене питання: чи повинен американський франшизодавець, здійснюючи власну діяльність за кордоном, виконувати вимоги свого національного законодавства щодо розкриття інформації. Суд дійшов висновку, що хоча ці правила поширюються лише на територію США, американські суди мають запобігати недобросовісній поведінці, що має місце в міжнародній торгівлі за участі американських компаній. Відповідно, франшизодавець мав надати передбачену американським законодавством інформацію зарубіжному франшизоодержувачу. Отже, хоча українське законодавство не передбачає обов'язкового розкриття інформації перед укладенням договору комерційної концесії, українська сторона може скористатися подібними положеннями законодавства про франчайзинг інших країн.*[9; c.42]

Наостанку відзначимо, що в Україні дійсно почало формуватися законодавство, котре регулює франчайзинг, проте воно ще вимагає вдосконалення, як, до речі, і культура франчайзингових відносин.

Враховуючи вищевикладене, можна зробити такий однозначний висновок: договір комерційної концесії - самостійний вид договору, який посідає своє місце в системі договорів як міжнародного, так і українського цивільного права.

Висновки

З огляду на розкриття питання договору комерційної концесії та викладення таких важливих аспектів, як питання про права і обов'язки сторін в договорі комерційної концесії, відповідальність та підстави припинення, а також відмінність договору концесії від суміжних з нею інститутів, в даній курсовій роботі необхідно підвести певні висновки.

Як визначилося, договір комерційної концесії (франчайзинг) - це така організація бізнесу, за якою компанія (правоволоділець) передає певній людині чи компанії (користувачу) право на продаж продукту і послуг цієї компанії. Користувач зобов'язується продавати цей продукт чи послугу по заздалегідь визначених законах і правилах ведення бізнесу, що встановлює правоволоділець. В обмін на здійснення всіх цих правил користувач одержує дозвіл використовувати ім'я компанії, її репутацію (гудвіл), продукт та послуги, маркетингові технології, експертизу, і механізми підтримки. Таким чином, виконання вимог правоволодільця не є недоліком, навпаки, дотримання правил означає, що користувач має прекрасну можливість отримати прибуток. Щоб одержати такі права, користувач робить первісний внесок правоволодільцю, а потім виплачує щомісячні внески. Це свого роду оренда, тому що користувач ніколи не стає повним власником товарного знаку, а лише має право використовувати товарний знак на період виплати щомісячних внесків. Суми цих внесків обмовляються в франчайзинговому договорі і є предметом переговорів.

Одним із ключових факторів, що стимулюють ріст комерційної концесії (франчайзингу) є зменшення частки традиційного виробництва і витиснення його сектором сфери послуг. Комерційна концесія особливо добре підходить для бізнесу в сфері суспільного харчування, тому велику популярність, у наш час, здобуває діловий франчайзинг. Він припускає пристосованість до умов ринку.

Однак, на жаль, розвиток комерційної концесії в Україні не знаходить належної підтримки на державному рівні. Перше, що гальмує розвиток комерційної концесії, - українське законодавство. Наприклад, в США тільки на федеральному рівні створено біля сотні законів, що так чи інакше стосуються комерційної концесії, у той час як на Україні відсутній навіть закон про неї.

При написанні курсової роботи було з'ясовано, що як показують дослідження, приблизно половина з зареєстрованих в Україні підприємств малого бізнесу так і не змогли розгорнути свою діяльність через брак стартового капіталу. Очевидно, що користувачеві прийдеться зіштовхнутися з тими ж проблемами, що й іншим дрібним підприємцям. Відсутність власних засобів, стримувала і буде стримувати успішний розвиток концесійних підприємств, але є підстави думати, що завдяки специфічним особливостям комерційної концесії ринок альтернативного фінансування в даний момент для них більш сприятливий. На жаль, на підтримку з боку правоволодільців вітчизняним підприємцям поки розраховувати не приходиться. Така позиція заснована на нестабільності українського інвестиційного ринку і закордонні правоволодільці побоюються ризикувати не маючи надійних гарантій.

Проте, незважаючи на наявність окремих гальмуючих факторів, комерційна концесія в Україні розвивається. Усе більше підприємців звертається до використання цієї ефективної форми ведення бізнесу. Значення його для української економіки переоцінити складно: для правоволодільця - це один з найшвидших і ефективних способів створення нових належних підприємств, об'єднаних у єдину систему, для користувача - розвивати свій власний бізнес на базі перевіреної бізнесу-моделі, а для держави - ефективний інструмент підтримки малого й індивідуального підприємництва, а отже, і розвитку всієї української економіки.

Отже, актуальність питань, розглянених у даній курсовій роботі є беззаперечною. На сьогоднішній день стрімке зростання ролі договору комерційної концесії (франчайзингу) спостерігається практично в усьому світі. Це процес, схоже, буде продовжуватися. Однак дуже мало імовірно, щоб концесійні системи завтрашнього дня були цілком ідентичними тим, що існують сьогодні.

Перелік використаних джерел

1. Андрощук Г., Денисюк В. Франчайзинг: визначення, переваги, перспективи// Бізнесінформ.2007.-№9. с. 46-49.

2. Герасименко А. Договір комерційної концесії (франчайзинг)// Все про бухгалтерський облік.-2003.-4 грудня.-с.31-34.

3. Господарське право України: Навчальний посібник/ За ред. проф. Н.О.Саніахметової.-Х.:”Одіссей”,2005.-608с.

4. Закон України „Про концесії” від 3 лютого 2004 р.

5. Килимник І. Проблеми відповідальності сторін за договором комерційної концесії//Підприємництво, господарство і право №10. 2004 - с. 115-121.

6. Мілаш В. Окремі питання, пов'язані з укладенням господарських договорів//Підприємництво, господарство і право №1. 2010 - с. 63-67.

7. Сидоров Я.О. Становлення інституту комерційної концесії в Україні (цивільно-правовий аспект): Автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.03 / Нац. ун-т внутр. справ. - X., 2004. - 19 с.

8. Стасюк P. Концесійний договір // Юрид. вісн. України. -2003. - 8-14 берез. - № 10 (402). - С. 12.

9. Черешнюк В. Господарські договори в новому ЦК// Вісник законодавства України.-2004.-№11-с.40-42.

10. Шукаєв С.А. Договір франшизи// Законодавство і економіка.- 2004.- №15-16.

Размещено на Allbest.ru