Цивільно-правовий договір

Размещено на http://www.allbest.ru/

1. Поняття та ознаки цивільно-правового договору

Однією з найпоширеніших підстав виникнення зобов'язань закон називає договір - це домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну та припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 626 ЦК).

Договір - багатогранна категорія цивільного права. На сьогодні склалося розуміння договору в трьох аспектах:

договір - як правочин, тобто як підстава виникнення правовідносин;

договір - як правовідношення, що виникло з цієї підстави;

договір - як документ, тобто форма, якої набирає відповідний правочин.

Договір - найбільш поширений вид правочинів. До зобов'язань, що виникають із договорів, застосовуються загальні положення про зобов'язання, якщо інше не випливає із закону або самого договору. Як і будь-який правочин, договір є вольовим актом, причому в даному випадку слід говорити про спільну волю сторін договору, їх спільне волевиявлення, що втілюється у договорі.

Договір юридично закріплює відносини між сторонами, надаючи їм характеру зобов'язань, виконання яких захищене законом; визначає порядок, способи та послідовність здійснення дій сторонами; передбачає засоби забезпечення зобов'язань.

Іноді під поняттям «договір» розуміють саме цивільні правовідносини (зобов'язання), що виникли з договору як юридичного факту, або мають на увазі правовий документ, яким зафіксовано факт виникнення договірного зобов'язання з волі його учасників. Отже, в конкретному аналізі юридичних явищ завжди слід розкривати їх сутність, встановити, зокрема, що розуміється під поняттям «договорів» у тому чи іншому випадку.

Як юридичний факт договір належить до правомірних дій, що вчиняються з волі його учасників і спрямовуються на виникнення, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків. Проте роль договору не обмежується тільки тим, що він впливає на динаміку цивільних правовідносин (породжує, змінює або припиняє їх), а й відповідно до вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності, добросовісності та справедливості визначає зміст конкретних прав та обов'язків учасників договірного зобов'язання. У цьому розумінні договір виступає засобом регулювання поведінки сторін у цивільних правовідносинах.

Договору, як юридичному факту властиві такі ознаки:

1) домовленість, тобто, для його існування має бути компроміс, збіг волевиявлення учасників;

2) домовленість двох чи більше осіб - в договорі виявляється воля не однієї особи (сторони), а двох чи кількох, причому волевиявлення учасників за своїм змістом повинно збігатися і відповідати одне одному, тобто з волевиявленням лише однієї сторони не може виникнути договір;

3) спрямованість на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків - це така спільна дія осіб, яка спрямована на досягнення певних цивільно-правових наслідків, що свідчить про його правову природу юридичного факту.

2. Принцип свободи договору

ЦК однією із загальних засад цивільного законодавства України закріпив свободу договору (п. 3 ч. 1 ст. 3), як один із основних проявів приватної автономії учасників договірних відносин. За своїм соціально-економічним значенням принцип свободи договору знаходиться на одному рівні з принципом визнання та недоторканості права приватної власності.

Принцип свободи договору має велике значення у контексті міжнародної торгівлі. Право підприємців вільно вирішувати, кому пропонувати свої товари або послуги і хто буде їхнім постачальником, а також можливість вільно погоджувати умови окремих угод є фундаментом ринково орієнтованого та конкурентного міжнародного економічного порядку.

Свобода договору є поняттям багатозначним і має такі складові:

1) свобода в укладенні договору - особа вільна при вирішенні питання про вступ у договірні відносини (укладення договору), тобто, це означає відсутність будь-яких примусів, щодо того, вступати суб'єктам в договірні відносини, чи ні. В умовах ринкової економіки розв'язання питання про те, вступати у договірні відносини (укладати або не укладати договір) є за загальним правилом прерогативою кожної особи.

Винятки з цього правила може бути встановлено тільки в законі, або з деяких зобов'язань, наприклад, примусово можуть укладатись публічні договори, якщо у підприємця є можливість надати споживачеві відповідні товари (роботи, послуги - ч. 4 ст. 633 ЦК), або договори, які має бути укладено внаслідок укладення попереднього договору (ст. 635 ЦК) тощо.

Право на укладення договору є елементом цивільної правоздатності та дієздатності фізичних, юридичних осіб та інших суб'єктів цивільного права (держави, територіальних громад тощо). Громадяни (фізичні особи) набувають і здійснюють цивільні права (і відповідно виконують обов'язки) шляхом вчинення правомірних дій, серед яких чільне місце посідають договори. Саме ця обставина відображена у пунктах 3 і 4 ст. 26 ЦК України, за якими фізична особа здатна мати усі майнові права, передбачені чинним Кодексом, іншими законами. Отже вона може, зокрема, бути стороною в договорі. Фізична особа здатна мати обов'язки як власник, підприємець, сторона в договорі, а також в інших випадках, передбачених законом.

Право на вступ від свого імені у договірні відносини з іншими особами належить і юридичним особам. Правоздатність юридичної особи є спеціальною, оскільки визначається встановленими цілями її діяльності відповідно до закону та (або) установчих документів цієї особи. Новий ЦК України передбачає відмову від спеціальної правоздатності юридичної особи і закріплює правило, за яким юридична особа відповідно до її здатності мати цивільні права та обов'язки (цивільна правоздатність) може мати такі самі цивільні права та обов'язки, як і особа фізична, за винятком тих прав та обов'язків, необхідною передумовою яких є природні властивості людини. Юридична особа може бути обмежена у правах не інакше ніж у випадках і в порядку, встановлених законом. Рішення про обмеження прав може бути оскаржене юридичною особою до суду.

2) свобода вибору сторонами форми цивільно-правового договору теж є виявом договірної свободи. Форма договору є способом вираження волі сторін на вступ і перебування у договірних відносинах. Обрання сторонами договору певної форми, зокрема письмової, забезпечує (за належного визначення відповідних умов у тексті договору) чіткість і визначеність у взаємовідносинах учасників, запобігає виникненню можливих спорів з приводу наявності самого факту укладання договору або його змісту.

Проте на свій розсуд сторони можуть обрати найбільш просту (усну) форму договору навіть у таких випадках, коли закон передбачає для цих випадків просту письмову форму, але без наслідків недійсності договору при недодержанні письмової форми. Усна форма, безумовно, неприпустима при укладенні договорів, щодо яких потрібне нотаріальне посвідчення або державна реєстрація. Нотаріальне посвідчення і державна реєстрація окремих видів договорів покликані, з одного боку, забезпечувати державний контроль за правомірністю вчинюваних сторонами дій, а з другого - допомагати самим сторонам та органам, що розв'язують спори, у з'ясуванні юридичної природи договору та його правових наслідків.

Свобода вибору сторонами форми договору полягає також у тому, що коли згідно із законом або угодою сторін договір має бути укладений у письмовій формі, він може бути оформлений як шляхом складання одного документа, підписаного сторонами, так і шляхом обміну листами, телеграмами, телефонограмами та ін., підписаними стороною, яка їх надсилає. У передбачених законом випадках договір може бути укладений шляхом прийняття замовлення до виконання.

3) право сторін укладати як договори, передбачені законом, так і договори, які законом не передбачені, але йому не суперечать - це випливає з пунктів 1 і 2 ст. 11 ЦК України, за якими цивільні права та обов'язки виникають із тих дій особи, що передбачені законами та іншими правовими актами, а також із тих їхніх дій, які не передбачені ними, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Сторони вільні у виборі виду договору і також мають право укладати змішані договори, тобто ті, у яких містяться елементи різних договорів (ч. 2 ст. 628 ЦКУ), до відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. Прикладом такого договору є договір консигнації, який може містити елементи договорів поставки, комісії, доручення, зберігання тощо. Ця складова має певні застереження, наприклад, якщо сторони задля приховування договору купівлі-продажу нерухомості сторони укладають договір дарування, то останній буде визнано недійсним у порядку, визначеному ст. 235 ЦКУ.

4) надання сторонам можливості вільно визначати умови договору - сторони вільні у визначенні умов договору, сукупність яких становить його зміст. Відповідно до ст. 628 ЦКУ зміст договору становлять, перш за все, умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, хоча умови договору можуть бути і обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Обмеженість цієї свободи може бути передбачено за прямою вказівкою законодавства, або ж якщо це випливає зі змісту цього договору, або ж сутності відносин між сторонами, наприклад, якщо сторони в договорі не визначили істотних для цього договору умов, то його вважатимуть неукладеним, тобто таким, що взагалі не породжує правових наслідків. Іноді таке обмеження щодо вільного вибору умов договору може стосуватися визначення ціни за договором, у випадках, коли ціна регулюється державними органами, наприклад, щодо хліба, медикаментів, комунальних послуг тощо.

5) вільний вибір контрагента за договором - сторони можуть шукати того контрагента, який максимально підходить їм за тими чи іншими ознаками. Цю свободу може бути обмежено у випадках, що передбачено чинним законодавством, наприклад, переважне право співвласника на купівлю частки у праві спільної часткової власності (ст. 362 ЦК), або ж укладення договорів про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснюється лише з суб'єктами, які стали переможцями в процедурі закупівлі за результатами розгляду тендерних пропозицій (ст. 34 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти») тощо.

У цивільному праві крім основних зазначених складових свободи договору існують ще додаткові складові:

1) право сторін за своєю згодою змінювати, розривати або продовжувати дію укладеного ними договору - можливість зміни або розірвання договору за угодою сторін. Закон разом з тим не передбачає окремого порядку зміни чи розірвання цивільно-правових договорів. Ця угода укладається в тому самому порядку, який встановлено для укладення договорів. Особливі правила діють стосовно зміни чи розірвання господарських договорів (ст. 11 Господарського процесуального кодексу України). Щодо моменту, з якого договір вважається зміненим чи розірваним, то ним є момент укладення відповідної угоди між сторонами, якщо інше не випливає з цієї угоди або не зумовлено характером змін, внесених у договір. Якщо ж договір змінено або розірвано судовим рішенням, то його слід вважати зміненим або розірваним з дати набрання чинності даним рішенням.

2) право встановлювати форми (міри) відповідальності за порушення договірних зобов'язань тощо - існують певні межі для вільного розсуду сторін і при покладенні відповідальності за порушення договірних зобов'язань. Зокрема, на власний розсуд стороні передано вирішення питання щодо вибору і застосування форм відповідальності за порушення договору (відшкодування збитків, неустойки, завдатку).

Договір як дво- чи багатостороння угода (правочин) є виявом волі двох чи кількох сторін (осіб). У ньому, по-перше, кожен із учасників виражає зовні свою внутрішню волю, намір досягти певного правового результату. Однією з умов дійсності правочину є відповідальність зовнішнього вияву волі учасника (волевиявлення) його справжній внутрішній волі або твердому намірові досягти певних юридичних наслідків. У договорі виявляється не лише воля однієї особи (сторони), а двох чи кількох, причому волевиявлення учасників за своїм змістом мають збігатися і відповідати одне одному.

У ст. 6 нового ЦК України у загальній формі сформульовано співвідношення актів цивільного законодавства (закону - в широкому розумінні цього слова) і договору. За ст. 6 сторони мають право врегулювати ті відносини, які не визначені у положеннях цивільного законодавства. Вони також мають право відступити від цих положень і самостійно врегулювати в договорі свої відносини. Проте сторони в договорі не можуть відступити від положень, які визначені в актах цивільного законодавства, якщо у них прямо зазначено про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін цих положень випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. У ст. 627 ЦК України прямо записано, що сторони є вільними у виборі контрагента, у визначенні умов договору із врахуванням вимог чинного Кодексу, чинних правових актів, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Свобода договору визначається однією з фундаментальних засад правового регулювання договірних відносин у сфері приватного права.

Винятком із загального принципу свободи договору є випадки, коли:

1) укладення договору є обов'язковим (публічний договір, основний договір, укладений на виконання попереднього, договір з особою, що виграла торги, договори соціальної оренди житлових приміщень, при виконанні оборонного, мобілізаційного замовлення тощо);

2) укладення договору певного типу може бути заборонено тим або іншим суб'єктам, що випливає, як правило, з природи діяльності, що оформлюється відповідними договорами. Так, гарантом правочину про видачу банківської гарантії може бути або кредитна, або страхова організація; приймати внески і укладати договір банківського внеску можуть лише банки; страхувальниками за договорами страхування можуть бути тільки страхові організації. Укладення цих договорів іншими суб'єктами тягне визнання їх недійсними;

3) будь-яка із сторін договору позбавлена можливості брати участь у формуванні його умов (на основі типових договорів, договору приєднання, попереднього договору, договору на користь третіх осіб).

Можливість винятків з принципу свободи договору зумовлена необхідністю захисту державою суспільних інтересів, прав споживачів, особливо в тих сферах економіки, які віднесені до природних монополій або в яких можливе порушення меж здійснення цивільних прав особами, що займають на ринку домінуюче положення.

Усі вияви свободи договору сповна необхідні учасникам цивільного обороту для реалізації своєї майнової самостійності та економічної незалежності, конкуренції на рівних з іншими учасниками ринку товарів, робіт і послуг.

Однак свобода договору не є безмежною. Межі свободи договору пов'язані з необхідністю для сторін договору підпорядковуватися імперативним правилам (приписам), які містяться в актах цивільного законодавства, та підпорядковувати свої відносини юридичним регулятором, таким як публічний порядок, моральні засади суспільства та ділові звичаї. Вона існує в рамках чинних нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін договорів мають ґрунтуватися на засадах розумності, добросовісності та справедливості.

3. Види договорів

Юридично оформляючи і закріплюючи суспільні, передусім економічні, зв'язки суб'єктів, надаючи цим зв'язкам рис стабільності і визначеності, цивільно-правові договори, взяті в цілому, являють собою єдину систему, окремі частини якої тісно пов'язані між собою і взаємодіють.

Наукову класифікацію договорів можна проводити за різними ознаками (критеріями) залежно від цілей, які при цьому ставляться. Класифікація договорів має сприяти глибшому з'ясуванню їх природи і змісту, виявленню властивих їм спільних рис та особливостей, дальшому вдосконаленню законодавства про договори.

Оскільки договір є різновидом угод, то поділ договорів на окремі групи можна проводити за тими самими критеріями, що й поділ угод. Але договорам, на відміну від односторонніх угод, властиві й певні особливості, зумовлені зустрічним характером волевиявлень учасників, тому в основу договорів можна покласти такі критерії.

За ознакою розподілу прав та обов'язків між сторонами у зобов'язанні, що виникло з договору, виділяють односторонні, двосторонні та багатосторонні договори. Варто мати на увазі, що на відміну від поділу правочинів на одно-, дво- чи багатосторонні залежно від кількості волевиявлень, сторін, в основу для поділу договорів на односторонні і двосторонні покладено критерій розподілу прав та обов'язків між сторонами. Таке розмежування не пов'язано з кількістю осіб, що беруть участь у договорі.

Договір вважається одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язки перед іншою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а інша сторона наділяється лише правом вимоги без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони. Так, односторонніми є договори дарування, позики, безоплатного користування майном (позички) тощо. Наприклад, за договором позики одна сторона (позикодавець) має право вимагати повернення переданих другій стороні (позичальникові) у власність грошей або речей, визначених родовими ознаками, а позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві таку саму суму або рівну кількість речей того самого роду і якості (ст. 1046 ЦК).

Двостороннім є договір, якщо правами та обов'язки наділені обидві сторони зобов'язання, що виникло з цього договору. Переважна більшість договорів у цивільному праві є двосторонніми (купівля-продаж, доручення, перевезення тощо).

Багатостороннім є договір, що укладається більше ніж двома сторонами (наприклад, договір про спільну діяльність, в якому можуть брати участь багато учасників), при цьому багатосторонні договори можуть бути як односторонніми так і двосторонніми. До цих договорів застосовуються загальні правила, якщо вони не суперечать їх сутності. Наприклад, при укладенні договору простого товариства навряд чи застосовані норми про послідовне направлення оферти і акцепту.

Залежно від послідовності (етапності) досягнення цілей, які ставлять перед собою сторони, вступаючи у договірні зв'язки, договори можна поділити на попередні та основні.

У практиці ділового спілкування часто ведуться переговори або листування між суб'єктами господарювання з приводу створення у майбутньому нових ринкових структур або проведення якихось спільних господарських заходів. Такі ділові стосунки нерідко оформлюються попереднім договором або протоколом про наміри тощо. За попереднім договором сторони зобов'язуються у певний строк укласти в майбутньому договір на умовах, передбачених попереднім договором. У цьому договорі визначається й порядок погодження істотних умов майбутнього договору, які не передбачені попереднім договором. Попередні договори слід відмежовувати від договорів про наміри, оскільки в останніх лише встановлюється намір сторін у майбутньому вступити у договірні відносини, без обов'язку укласти договір у майбутньому.

Основним вважається такий договір, укладення якого передбачене попереднім договором. Хоч істотні умови основного договору названі у попередньому договорі. Але вони мають бути узгоджені сторонами при укладенні основного договору. Сторона, яка обґрунтовано ухиляється від укладення основного договору, повинна відшкодувати другій стороні збитки, зумовлені простроченням, якщо інше не передбачено попереднім договором або законодавчими актами. Зобов'язання, передбачені попереднім договором, припиняються, якщо до закінчення строку, протягом якого має бути укладений основний договір, цей договір не буде укладений або жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення. Договір (протокол) про наміри, в якому не виявлено прямо волі сторін надати йому силу попереднього договору, не породжує цивільно-правових наслідків.

Залежно від підстав укладення договори поділяються на вільні та обов'язкові. Більшість договорів, які укладаються в умовах ринкової економіки, є вільними, тобто такими, укладення яких залежить виключно від волевиявлення сторін. У разі, якщо укладення договору є обов'язковим для сторін (сторони), йдеться про обов'язковий договір, який обмежує договірну свободу осіб. До вказаних слід віднести договір, укладений на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору. Особливостями такого договору є те, що, по-перше, його зміст має відповідати змісту зазначеного акта; по-друге, особливості його укладення встановлюються актами цивільного законодавства (ст. 648 ЦК); по-третє, розбіжності, які виникають між сторонами при укладенні цього договору, внаслідок прямого законодавчого припису вирішуються судом (ч. 1 ст. 649).

Залежно від способу укладення договору можна виділити взаємоузгоджені договори та договори приєднання.

За загальним правилом - договір це є система компромісів, які вибудовуються усіма сторонами задля задоволення власних інтересів, шляхом врахування волі обох контрагентів майбутнього договору.

Однак існують і договори приєднання, в яких у формулюванні умов договору бере участь тільки одна сторона, а інша може або прийняти ці умови в цілому, або ні. Сформульовані цією однією стороною умови вказують у формулярах або інших стандартних формах. Друга сторона не може пропонувати свої умови договору.

Залежно від осіб, які мають право вимагати виконання договору, слід розрізняти договори на користь інших учасників та договори на користь третіх осіб.

Значна більшість договорів є такими, що укладаються на користь учасників (контрагентів) і право вимагати їх виконання належить лише сторонам договору. У цих договорах обумовлюється виконання сторонами їхніх взаємних зобов'язань: однією на користь другої (наприклад, продавець на користь покупця тощо).

Договором на користь третьої особи є той, у якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, котра встановлена або не встановлена у договорі (ч. 1 ст. 636 ЦК). При цьому, виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору. Якщо третя особа відмовилася від права, наданого їй за договором, то особа, що уклала договір, може скористатися цим правом, коли це не суперечить змістові договору. ЦК України передбачено, крім того, що з моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм правом сторони, якщо інше не передбачено законом або іншими нормативно-правовими актами чи договором, не можуть розірвати або змінити укладений договір без згоди третьої особи.

З урахуванням наявності або відсутності еквівалентності відносин договори поділяються на відплатні і безвідплатні.

Якщо обов'язку однієї особи щось зробити, передати або виконати відповідає обов'язок контрагента надати зустрічне задоволення у грошовій або іншій матеріальній формі, то це відплатний договір. Таких договорів, де дії виконуються на відплатних засадах, у цивільному праві більшість. Договір є відплатним, якщо інше не випливає із договору, закону або суті договору (у ЦК України встановлена презумпція відплатності договору). Якщо ж передача майна, надання послуг тощо не супроводжується відповідною компенсацією з боку іншої сторони, то це договір безвідплатний.

Деякі договори можуть бути як відплатними, так і безвідплатними за своєю суттю. Наприклад, договір доручення може бути і відплатним, якщо повірений одержує винагороду за надані послуги, і безвідплатним, якщо така винагорода не виплачується, а деякі договори не мисляться взагалі як безвідплатні, наприклад, купівля-продаж.

Вказівка на відплатність чи безвідплатність того чи іншого договору може міститись як у самому договорі, так і в нормі закону. Наприклад, повірений має право на плату за виконання свого обов'язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом. За договором позички користування річчю вважається безвідплатним, якщо сторони прямо домовлялися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними.

Залежно від того, чи передбачено можливість укладення певного договору в актах цивільного законодавства, договори поділяються на поіменовані та не поіменовані.

До поіменованих договорів слід відносити ті, можливість укладення яких прямо передбачено в ЦК та інших актах цивільного законодавства, наприклад, договір купівлі-продажу, поставки, міни, підряду тощо.

До не поіменованих належать договори, можливість укладення яких прямо не передбачено в актах цивільного законодавства (наприклад, договори про надання медичних, освітянських, аудиторських, маркетингових, рекламних, ритуальних та інших послуг). Для цього виду договорів слід застосовувати правила аналогії закону чи аналогії права. Однак учасники цивільних правовідносин можуть укладати як поіменовані, так і не поіменовані договори, головне, щоб вони відповідали загальним засадам цивільного законодавства. Також слід було б відрізнити не поіменовані договори від змішаних, тобто договорів, які містять в собі елементи різних договорів.

Якщо укладений договір опосередковує два або кілька різнорідних відносин та об'єднує умови, об'єктивно необхідні для формування зобов'язань різних типів, він стає змішаним договором. Змішаним договором, у якому містяться елементи договорів різних типів, є, зокрема, договір оренди майна з правом його викупу. До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах законодавчі акти про договори, елементи яких є у змішаному договорі, якщо інше не випливає з угоди сторін або суті змішаного договору.

Як окремі види договорів ЦК України називає публічний договір (ст. 633) і договір і договір приєднання (ст. 634), попередній договір (ст. 635), договір на користь третьої особи (ст. 636).

Згідно зі ст. 633 ЦК публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець - взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Тобто, публічним є договір, укладений з комерційною організацією і встановлюючи її зобов'язання з продажу товару, виконання робіт або надання послуг, які така організація зобов'язана надавати кожному, хто звернувся до неї.

Оскільки діяльність підприємців по обслуговуванню широкого кола споживачів є публічною, то й договори, що опосередковують цю діяльність, названі публічними. Режим публічних договорів є винятком з принципу свободи договорів. Це є один із публічних засад у цивільному праві.

Легальне визначення публічного договору дозволяє виділити такі його ознаки:

1) стороною такого договору обов'язково є суб'єкт підприємницької діяльності (юридична особа або фізична особа підприємець);

2) ці договори укладаються у визначених сферах;

3) суб'єкт підприємницької діяльності, як продаж товарів, виконання робіт або надання послуг. При цьому перелік цих видів у ЦК сформульовано невичерпно. Вказані види діяльності повинні здійснюватися суб'єктом підприємницької діяльності щодо кожного, хто звернеться до нього.

Відсутність будь-якої із зазначених ознак свідчить про те, що договір не є публічним. Виділення публічних договорів полягає у тому, що до них застосовуються такі спеціальні правила, які не поширюються на інші договори:

1) умови такого договору є однаковими для всіх споживачів;

2) підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення договору, якщо інше не встановлено законом;

3) підприємець, за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг), не має права відмовитися від укладення публічного договору, а у разі його необґрунтованої відмови - відшкодувати збитки, завдані споживачеві. Необґрунтованою слід вважати відмову у разі, якщо суб'єкт підприємницької діяльності не може довести відсутність у нього зазначеної можливості. Відповідно, обов'язок доведення відсутності можливості покладається на підприємця;

4) при укладенні та виконанні публічного договору сторони (як суб'єкт підприємницької діяльності, так і його контрагент) повинні дотримуватись обов'язкових для них правил, встановлених актами цивільного законодавства у формі, наприклад, типових умов окремих видів публічних договорів. Умови публічного договору, які не відповідають правилам, обов'язковим для сторін при його укладанні і виконанні, або порушують правило щодо однаковості його умов для усіх споживачів, є нікчемними (ч. 6 ст. 633 ЦК). Нікчемність окремої умови публічного договору не спричиняє недійсності договору в цілому, якщо можна припустити, що договір був би вчинений і без включення до нього такої умови (ст. 217 ЦК);

5) заборонено встановлювати неоднакові ціни для споживачів, крім окремих категорій споживачів;

6) умови договору повинні відповідати правилам, установленим законодавчими та іншими нормативними актами;

7) при невиправданому ухиленні підприємця від укладення публічного договору споживач може вимагати відшкодування збитків у судовому порядку.

Згідно зі ст. 634 ЦК договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, і який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору. Ознакою договору приєднання є встановлення умов договору однією із сторін шляхом розробки нею формуляра або іншої стандартної форми і неможливість другої сторони пропонувати свої умови договору.

Суть договорів приєднання полягає в тому, що їх умови визначені одній із сторін у формулярах або в інших стандартних формах і можуть бути прийняті іншою стороною не інакше як шляхом приєднання до запропонованого договору в цілому. Умови договору встановлюються тільки однією із сторін. Інша сторона позбавлена можливості доповнювати або змінювати їх і може укласти такий договір, тільки погодившись з цими умовами. Таким чином, виключна перевага належить волі однієї із сторін. І вона виявляється в тому, що ця сторона диктує свою волю не тільки окремому суб'єкту, а й невизначеному колу осіб. Але одночасно вона пов'язує себе зобов'язаннями щодо усіх тих, хто приєднається до неї. Частіше такі договори застосовуються у відносинах із суб'єктами-монополістами у сфері продажу певних товарів, виконання робіт або надання послуг, у тому числі у сфері природних монополій.

Неможливість впливати на зміст договору стороною, яка приєднується до договору, компенсується наданням їй права вимагати зміни або розірвання договору приєднання у випадках, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов'язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася. При цьому має бути доведено, що сторона, яка приєдналась, виходячи із своїх інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору. У відповідності до правил, викладених у ч. 3 ст. 634 ЦК України, значно більшої обачливості вимагається від особи, яка приєдналася до договору у зв'язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності.

Згідно зі ст. 635 ЦК попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір у майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Таким чином, попередній договір - це угода сторін про укладення основного договору в майбутньому. Сторони зобов'язуються укласти договір у майбутньому на умовах, встановлених попереднім договором, при цьому стаття 635 ЦК України не зобов'язує встановити всі істотні умови основного договору, на відміну від Господарського кодексу, який передбачає обов'язкове узгодження сторонами всіх істотних умов майбутнього договору, які, напевне, в незмінному вигляді будуть перенесені в основний договір.

Попередній договір повинен містити умови, що дозволяють встановити предмет основного договору. Якщо у попередньому договорі немає згадки про порядок узгодження у майбутньому істотних умов основного договору, то попередній договір має містити всі істотні умови договору. Конкретні умови, визначення яких необхідне в попередньому договорі, залежать від виду основного договору і тих умов, які визначені в законодавстві як істотні для даного виду договору.

При укладенні попереднього договору необхідно ураховувати одну важливу обставину: він не може містити нічого, крім зобов'язання укласти в майбутньому певний основний на певних умовах (наприклад, договір оренди конкретної будівлі на рік з визначеним розміром орендної платні). Договором не можуть бути встановлені які-небудь платежі (наприклад, аванс в рахунок тієї, що належить в майбутньому за договором оренди орендної платні), не може бути встановлений обов'язок передати річ (наприклад, об'єкт оренди) до укладення основного договору або почати підготовку до виконання робіт за ще неукладеним основним договором і т.д. Інакше попередній договір, по суті, підмінить собою основний договір.

Попередній договір може бути виконаний тільки шляхом укладення основного договору. Для цього щонайменше одна із сторін попереднього договору повинна проявити ініціативу. Протягом терміну (в момент), встановленого попереднім договором, одна з його сторін повинна направити іншій стороні пропозицію про укладення основного договору (оферту). Така пропозиція повинна містити всі істотні умови основного договору (зафіксовані і не зафіксовані в попередньому) і виражати намір особи вважати себе зобов'язаним у разі його ухвалення. Інша сторона може прийняти цю пропозицію повністю або скористатися передбаченим попереднім договором або законодавством порядком узгодження невстановлених істотних умов основного договору.

Однією з вимог до попереднього договору є його форма. Форма попереднього договору повинна відповідати формі основного договору. У випадку якщо форма основного договору не встановлена, попередній договір повинен бути укладений письмово. Таким чином, якщо не враховувати усних договорів, для яких попередні договори навряд чи знадобляться, головною формою попереднього договору є проста письмова, а в деяких випадках - нотаріальна. Як відомо, питання про те, завіряти договір у нотаріуса чи ні, розв'язується двома шляхами: для деяких видів договорів він вирішений законодавчо шляхом встановлення обов'язковості нотаріального завірення на законодавчому рівні, а для інших він розв'язується самими учасниками договору, виходячи з їх суб'єктивного бажання зміцнити свої відносини. Аналогічно розв'язується і питання про необхідність нотаріального завірення попереднього договору. Що стосується державної реєстрації, вважаємо, що попередній договір не підлягає державній реєстрації, оскільки державна реєстрація не є складовою частиною форми основного договору.

Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства. Зобов'язання укласти основний договір, передбачене попереднім договором, припиняється, якщо до закінчення терміну, коли сторони можуть укласти основний договір, одна із сторін не направить проект такого договору іншій стороні. У випадку укладення «протоколу про наміри» такий документ не тягне для сторін, що його підписали, ніяких юридичних зобов'язань.

Варто звернути увагу, що договір про наміри (протокол про наміри), якщо в ньому немає волевиявлення сторін про надання йому сили попереднього договору, не вважається попереднім договором, тобто сторони мають змогу доводити, що за змістом «протокол про наміри» є попереднім договором.

Згідно зі ст. 636 ЦК договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі. Прикладом таких договорів є договір банківського вкладу на користь третьої особи (ст. 1063), договір страхування на користь третьої особи (вигодо набувача) (ст. 985 ЦК).

За загальним правилом, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору, виконання договору може вимагати як особа, що його уклала, так і третя особа, на користь якої його укладено. У тих випадках, коли за договором на користь третьої особи остання вимагає його виконання, боржник може висувати проти такої вимоги будь-які заперечення, що випливають з договору, які він міг би висунути, якби ця вимога була пред'явлена не третьою особою, а кредитором, котрий уклав даний договір.

Виникнення у третьої особи права вимагати виконання договору є тією ознакою, що відрізняє договір на користь третьої особи від договору про виконання третій особі, за яким третя особа отримує виконання, але не має права вимагати його виконання, якщо боржник ухиляється від виконання. Тому, наприклад, при укладенні особою договору купівлі-продажу з торговельною організацією подарунку, що має бути врученим третій особі, у останньої не виникає права вимоги щодо виконання договору, яке належить лише кредиторові, що уклав цей договір.

Оскільки наданим третій особі правом вимоги щодо виконання договору, укладеного на її користь, вона може як скористатися, так і відмовитися від нього. Цивільний кодекс у ч. 3 та ч. 4 ст. 636 закріплює два принципових правила, суть яких полягає у наступному:

1) якщо третя особа виразила намір скористатися своїм правом, то з цього моменту сторони договору не можуть розірвати або змінити його без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором чи законом;

2) при відмові третьої особи від права, наданого їй за договором, сторона, яка уклала договір, може сама скористатися цим правом, якщо інше не випливає із суті договору.

4. Зміст договору та класифікація його умов

Згідно зі ст. 628 ЦК, зміст договору як спільного юридичного акта сторін становлять, по-перше, умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними і, по-друге, ті умови, які приймаються ними як обов'язкові на основі чинного законодавства. Іншими словами, зміст договору - це ті умови, на яких укладена відповідна угода сторін. Зміст договору, як підстави виникнення цивільно-правового зобов'язання, визначається тими правами та обов'язками, які взяли на себе учасники договору відповідно до умов договору, закріплені і сформульовані у договорі.

Якщо договір оформлено письмово у вигляді одного документа, підписаного сторонами, або шляхом обміну листами, то відповідні умови фіксуються в пунктах договору, в яких можуть міститися і посилання на норми чинного у цій сфері законодавства. Оскільки договір є підставою виникнення цивільно-правового зобов'язання, то зміст цього зобов'язання розкривається через права та обов'язки його учасників, визначені умовами договору.

На зміст договорів можуть впливати адміністративні акти (акти органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого замовлення). Акти зазначених органів, зокрема, державні замовлення, можуть впливати на зміст договору тільки у випадку обов'язковості їх для сторін (сторони). Згідно зі ст. 2 Закону України «Про поставку продукції для державних потреб» від 22 грудня 1995 р. такі державні замовлення є обов'язковими лише для юридичних осіб, заснованих повністю або частково на державній власності, а також для суб'єктів усіх форм власності, які є монополістами на відповідному ринку продукції, за умови, що виконання державного замовлення не спричиняє збитків їх виконавцям. Безумовно, виконання державного замовлення є обов'язковим і для суб'єктів приватного права, що погодилися за власним розсудом бути його виконавцем. При цьому зміст договору (державного контракту), укладеного на підставі зазначеного акта, має йому відповідати.

За своїм юридичним значенням усі умови, що становлять зміст договору поділяються на істотні, звичайні і випадкові. При цьому перший вид умов договору можна іменувати ініціативними, а другий - обов'язковими. Оскільки, як уже зазначалося, з урахуванням свободи договору, сторони є вільними у визначенні його умов (ст. 627 ЦК), перевага віддається саме ініціативним умовам договору. Що ж стосується обов'язкових умов, то ними є ті, які стосовно окремих видів договору закріплені у актах цивільного законодавства, положення котрих є обов'язковими для сторін з урахуванням вимог ст. 6 ЦК про співвідношення актів цивільного законодавства і договору. Йдеться про умови, що не можуть змінюватися сторонами через наявність у актах цивільного законодавства прямого застереження про це, а також про умови, обов'язковість яких випливає із змісту зазначених актів або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до ст. 638 ЦК договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є: умови про предмет договору; умови, які названі в законі або інших правових актах як істотні; умови, щодо яких за заявою однією із сторін повинно бути досягнуто угоди; умови, які необхідні для договорів даного виду, тобто умови, які виражають його природу і без яких він не може існувати як даний вид договору. Наприклад, договір страхування неможливий без визначення страхового випадку.

Сутність істотних умов - пов'язаність укладення договору з досягненням згоди сторін щодо них у належній формі. Перелік і зміст цих умов, за загальним правилом, визначають самі сторони. ЦК встановлює у ст. ст. 631, 632 умови, якими можуть скористатися сторони (строк та ціна). Так, ч. 1 ст. 631 ЦК України визначає, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. У ч. 4 ст. 632 ЦК міститься правило, згідно з яким, якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена, виходячи з його умов, вона визначається, виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Нарівні з істотними умовами договорів цивільно-правова доктрина також виділяє звичайні та випадкові умови. Вони пов'язані з диспозитивними нормами, у яких міститься модель, запропонована законодавцем. Сторонам договору надається можливість відступати від цієї моделі. Пов'язаність звичайних і випадкових умов з диспозитивними нормами або з відсутністю прямої заборони на врегулювання відносин за домовленістю сторін зближує їх з істотними умовами.

Звичайні - це ті умови, які передбачаються у законі чи іншому нормативно-правовому акті і стають обов'язковими для сторін внаслідок факту укладення договору. Від істотних звичайні умови відрізняються тим, що вони потребують окремого погодження і про них не обов'язково застерігати у тексті договору. Наприклад, якщо в договорі майнового найму сторони не обумовили, хто з них - наймодавець чи наймач - провадитиме поточний ремонт зданого в найм майна, то діятиме диспозитивне правило, а саме: обов'язок проводити за свій рахунок поточний ремонт покладається на наймача.

Звичайні умови передбачені у відповідних нормативних актах і автоматично вступають у дію у момент укладення договору. Передбачається, що якщо сторони досягли угоди укласти даний договір, то тим самим вони погодилися і з тими умовами, які містяться в законодавстві про цей договір. Так, при укладенні договору оренди автоматично вступає в дію умова, що ризик випадкової загибелі майна несе його власник. Проте якщо сторони не бажають укласти договір за звичайних умов, вони можуть включити в зміст договору пункти, що відміняють або змінюють звичайні умови, якщо останні визначені диспозитивною нормою.

Випадковими прийнято вважати такі умови договору, які погоджені сторонами на відступ від положень диспозитивних норм або з метою розв'язання питань, що взагалі не врегульовані законодавством. Випадковими також є умови, які змінюють або доповнюють звичайні умови. Вони включаються в текст договору за розсудом сторін. Їх відсутність, так само як і відсутність звичайних умов, не впливає на дійсність договору. Проте на відміну від звичайних вони придбавають юридичну силу лише в разі включення їх до тексту договору.

Випадкові умови можна виявити, порівнявши їх зі звичайними умовами: якщо якусь умову включено у договір на зміну чи доповнення до правил, викладених у законодавчому акті, то порівняно із звичайно прийнятими в договорах даного виду умовами вона виявиться випадковою. Наприклад, якщо за договором майнового найму обов'язок проводити поточний ремонт майна покладено на наймодавця, то ця умова для даного конкретного договору вважатиметься випадковою.

Всі умови - істотні, звичайні, випадкові - після укладення договору стають однаково обов'язковими і мають додержуватися сторонами. Дослідники останнім часом вказують на відсутність підстав для виокремлення таких умов взагалі. Ця позиція заслуговує на увагу. Безспірність її щодо випадкових умов не викликає сумніву з огляду на те, що при включенні останніх до договору вони стають істотними умовами. Якщо ж йдеться про звичайні умови, які не включаються до договору через їх збіг з моделлю, запропонованою у диспозитивній нормі, то вони є схожими з істотними умовами, передбаченими законом, за умови, що диспозитивні норми не відрізняються від імперативних доти, поки сторони не включають до договору умови, які відрізняються від моделі, запропонованої у диспозитивній нормі.

5. Тлумачення змісту договору

При укладенні договорів, а найчастіше при їх виконанні і розв'язанні спорів, пов'язаних з порушенням договірних зобов'язань, виникає потреба у з'ясуванні змісту договору в цілому або окремих його умов, тобто в тлумаченні договору. Засади тлумачення умов договору встановлює ст. 213, яка визначає: 1) суб'єкти тлумачення правочину; 2) правила тлумачення правочину.

Суб'єктом тлумачення правочину є насамперед його сторона (сторони). Це цілком природно, оскільки саме сторони найкраще знають, якою була їх воля, що дійсно малося на увазі при укладенні правочину і що вони збиралися виразити через волевиявлення.

Правила тлумачення договору визначені законом за принципом «концентричних кіл», тобто при неможливості витлумачити положення договору шляхом використання вузького кола засобів (буквальне тлумачення), залучаються усе нові й нові критерії перевірки правильності того чи іншого трактування умов договору.

Ця система «концентричних кіл» виглядає таким чином:

1) при тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту договору значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів (буквальне граматичне тлумачення);

2) у разі коли буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з'ясувати зміст окремих частин договору, їх зміст встановлюється порівнянням відповідної частини договору зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін (структурно-системне тлумачення).

3) якщо ні буквальне граматичне, ні структурно - системне тлумачення не дають можливості встановити справжню волю особи, яка вчинила правочин, використовуються будь-які обставини, що можуть допомогти з'ясувати відповідність волевиявлення дійсній волі учасника (учасників) договору: враховуються мета договору, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обігу, подальша поведінка сторін, текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення (комплексне тлумачення).

Не дивлячись на деякі особливості тлумачення договорів, у більшості випадків застосовуються загальні правила, встановлені ст. 213 Цивільного кодексу України. Ці правила тлумачення вживаються при всіх видах тлумачення. Проте наслідки різних видів тлумачення відрізняються за юридичною силою. Так, зміст договору може бути витлумачений сторонами (автентичне тлумачення). На вимогу однієї або обох сторін тлумачення змісту договору може бути здійснено за рішенням суду (судове тлумачення).

При автентичному тлумаченні сторони самостійно тлумачать свої наміри, які були присутніми у них під час укладення договору. Таким чином, вони висловлюють своє суб'єктивне ставлення до змісту і наслідків договору. Проте, це ставлення може змінюватися залежно від мети, якої хоче досягти суб'єкт тлумачення, подальших консультацій, зміни думку тощо. Виходячи із цього, зміст правочину може тлумачитися сторонами декілька разів і, причому, із різними висновками. Тому автентичне тлумачення має форму рекомендацій, хоча, звичайно, береться до уваги у разі виникнення спору між сторонами правочину.

Судове тлумачення є ефективнішим, оскільки під час розгляду спору, суд спочатку вислуховує тлумачення сторін, а потім, враховуючи їх думки, тлумачить зміст правочину на підставі правових норм. Більш того, судове тлумачення має обов'язкову силу, хоч і може бути оскаржене в загальному порядку.

Правила тлумачення змісту правочину, передбачені ст. 213 Цивільного кодексу України, рівною мірою стосуються і судового тлумачення, і тлумачення сторонами. Вказані норми передбачають порядок, за якого у разі неможливості тлумачити зміст договору вузькими способами (з'ясування значення слів і термінів), залучаються усе нові і нові критерії перевірки правильності того або іншого трактування змісту договору.

Тлумачення змісту договору складається з таких етапів:

1) спочатку тлумач повинен з'ясувати буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів (граматичне тлумачення).

2) потім, у випадку, якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає можливості з'ясувати зміст окремих частин договору, їх зміст встановлюється порівнянням відповідної частини договору із змістом інших його структурних частин, усім його змістом, наміром сторін (структурно-системне тлумачення).

3) і нарешті, якщо жоден із попередніх двох етапів не дав можливості з'ясувати дійсні наміри особи, яка уклала договір, використовуються будь-які інші обставини, які можуть допомогти з'ясувати відповідність волевиявлення дійсним намірам сторони (сторін) договору. До уваги беруться мета правочину, зміст попередніх переговорів, стала практика взаємовідносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін, текст типового договору і таке інше. Цей список обставин не є закритим - закон передбачає, що до уваги повинні братися й інші обставини, які мають істотне значення.