Прецедентное право

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Интересен тот факт, что правовая система, в которой основным источником права признается судебный прецедент, дает возможность суду выполнять правотворческие функции не только в случае отсутствия соответствующего закона, но и при наличии недостаточно четкой нормы. Означает ли это примат прецедентного права над законом? И как объяснить наметившуюся тенденцию распространить деятельность судебных органов на сферу правотворчества? Как обстоит дело с судебной практикой в нашей стране? Каково соотношение понятий «прецедент» и «судебная практика»?

Вопросов возникает огромное количество, но в силу ограниченности рамками курсовой работы, я попытаюсь ответить на наиболее проблемные, и поэтому целью своей работы ставлю анализ процесса возникновения и развития судебного прецедента как одного из источников гражданского права и установление его места и роли в правовых семьях отдельных стран, делая акцент на Российскую Федерацию. В соответствии с указанной целью я определяю для себя следующие задачи:

- выявить причины образования нескольких систем права в Англии;

- проследить основные этапы становления прецедентного права;

- сформулировать характерные черты доктрины прецедента;

- обозначить проблемные вопросы в применении норм прецедентного права в разных странах;

- отметить современные тенденции в области соотношения данных источников права;

- изучить и охарактеризовать роль актов высших судебных инстанций в правоприменительной практике РФ;

- исследовать судебную практику в гражданском праве Российской Федерации

- определить роль Верховного Суда РФ, Арбитражного Суда РФ и Конституционного Суда РФ в правоприменительной практике России.

Данной проблеме посвящены труды таких ученых правоведов, как Богдановская И.Ю., Гук П.А., Загайнова С.К., Кросс Р., Покровский И.А. Рогожин Н.А. и многих других. Их монографии, статьи, авторефераты диссертаций помогли мне в ходе исследования осуществить анализ и показать условия возникновения, развития и установления судебной практики как источника права.

Итак, изучение прошлого и настоящего необходимо для более глубокого понимания природы судебного прецедента, определения его возможностей вместе с другими источниками права, в том числе соотношения с законодательством, выявления перспектив его законодательного закрепления в Российской Федерации.

Развитие прецедентного права. Доктрина судебного прецедента

Судебный прецедент как источник права впервые появился в Англии. Его возникновение связано с историческим развитием общего права (common law) и шло параллельно с развитием самой судебной системы. И даже в настоящее время в общем праве сохранились многие элементы (институты, термины) права, сложившиеся еще в период его формирования.

В основе закрепления общих правовых норм, применяемых королевскими судьями в Вестминстере, лежал принцип аналогичного решения, впервые сформулированный в XIII в. ученым-юристом Брактоном Загайнова С.К. История и практика судебного прецедента // Российский юридический журнал 1998. №3. С.102. Именно потому, что королевские вестминстерские суды в силу особенностей социально-политического развития Англии того времени оказались наиболее мощным элементом государственной системы, отрабатываемые ими и закрепляемые в протоколах решения (их логическая суть, идея) стали прецедентами - образцами для решения аналогичных юридических дел в будущем и тем самым приобрели значение материалов, из которых в основном и сформировалась англосаксонская правовая система. Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2003. С.13

В связи с тем, что в средние века судебный процесс был связан многими формальностями, многие граждане не могли получить защиты своих прав в судах общего права, и тогда они обращались к королевскому канцлеру. При рассмотрении дел он руководствовался не нормами общего права, а «справедливостью», поскольку он не считал себя связанным ими. Суд канцлера стал разрешать те дела, по которым нормы общего права отсутствовали либо предлагаемые общим правом решения представлялись как заведомо несправедливыми. Маркин С.В Судебный прецедент как источник международного частного права: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Волгоград, 2005. С.13 Р. Уолкер отмечает, что право справедливости появилось как «средство для внесения поправок в общее право». Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С.64 Так параллельно к общему правилу и в дополнение к нему с конца XIV века стало развиваться право справедливости - совокупность принципов и правил, вырабатываемых Судом канцлера.

В виду того, что право справедливости дополняло общее право и исправляло его слабые стороны, суд канцлера вступал в конфликты с судами общего права. В начале XVII в. результатом противостояния между двумя судами явился компромисс, согласно которому канцлерский суд стал осуществлять свою юрисдикцию в соответствии с прецедентами права справедливости. С середины XVII в. канцлеры начинают решать дела на основании прецедентов, а решения суда канцлера как решения судов общего права начинают регулярно публиковаться. Маркин С.В. Судебный прецедент как источник международного частного права. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Волгоград, 2005. С.13 Параллельное существование судов общего права и канцлерских судов было ликвидировано в ходе судебной реформы 1873-1875 годов, когда обе системы были объединены, и произошло окончательное формирование современной английской прецедентной системы. Загайнова С.В. Судебный прецедент: историко-правовой аспект: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С.6

Таким образом, англо-саксонское общее право развивалось по принципу “ibi jus ibi remedium” (право там, где есть защита), поэтому, не смотря на все попытки кодификации (И. Бентам и др.), common law дополненное и усовершенствованное положениями “права справедливости” (Equity Law), в основном и является тем прецедентным правом, которое создано судами.

К концу XIII в. возрастает роль и значение статутного права. В XVIII-XIX вв. была распространена теория, согласно которой основное значение статутного права заключается в восполнении пробелов в праве прецедентном, а также в устранении его устаревших положений. Акты парламента подстраивались под судебную практику, базировались на принципах, установленных прецедентным правом. Все это способствовало сохранению форм старого феодального права, в которые облачались теперь уже нормы буржуазные. Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. №2. С. 98

Одновременно устанавливается право судей интерпретировать статуты, вследствие чего действие судебного прецедента распространилось на дополнительную сферу-толкование законов. Загайнова С.К. История и практика судебного прецедента // Российский юридический журнал 1998. №3. С.102

Важную роль в развитии системы общего права сыграли судебные отчеты, которые начали собираться с конца XIII века в “Ежегодниках”, а затем с XVI века были заменены сериями частных отчетов, составителями которых нередко становились виднейшие английские юристы. Например, в 1865 г. в Англии был создан Инкорпорированный совет по судебным отчетам, который стал публиковать наиболее авторитетные собрания прецедентов The Law Reports. Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2003. С.16 С 1870 года издаются “Судебные отчеты”, где в полуофициальном порядке публикуются решения высших судов, на которые обычно и ссылаются как на прецеденты в последующих судебных постановлениях.

Так в англо-саксонском праве сложилась формула “судебная защита предшествует праву”, которая и до сих пор определяет черты правопонимания, присущего этой системе права. Как справедливо заметил Р. Давид, «английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики (cause low)». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 256 А.А. Клишас также подчеркивает, что «важнейшими факторами правообразования в Англии служили юриспруденция и судебная практика» Клишас А.А. Конституционная юстиция в зарубежных странах. М., 2004. С. 12. И в ходе многовекового развития английского прецедентного права сложились многочисленные, часто достаточно противоречивые, но в целом весьма эффективные правила, регламентирующие силу и обязательность судебных решений, способы их толкования, применения и т.п. Сравнивая общее право с правом романо-германским правовой семьи, то «норма общего права менее абстрактна, чем норма права романо-германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее». Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 42

Начиная говорить о доктрине судебного прецеденте, стоит отметить, что в юридическом энциклопедическом словаре прецедент (от лат. praecedens род. падеж, praecedentis предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2003.С.58 «Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 256 При этом надо отметить, что судебный прецедент и судебная практика не тождественные понятия. Если судебный прецедент - это решение высшего судебного органа по конкретному делу, принимаемое за образец в последующих сходных решениях, то судебная практика - это результат судебной деятельности единообразного применения закона. Нешатаева Т. Н К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине // Судебная практика как источник права. М., 2000. С.14

Исходя из определения можно выделить следующие признаки судебного прецедента, как источника права: а) выносится при разрешении конкретного дела; б) содержит определенную правовую норму; в) обязателен для применения всеми судебными инстанциями.

Итак, как же действует доктрина прецедента в англо-американском праве? Традиционная доктрина прецедента имеет следующие характерные черты: 1. уважение к отдельно взятому решению вышестоящего суда;

2. признание того, что это решение является убеждающим прецедентов для судов, стоящих выше него в судебной системе;

3. вынесенное решение является обязательным для нижестоящего суда. Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С.13

Чтобы понять, что же такое обязательный прецедент, надо рассмотреть, как составляются в Англии судебные решения. «Каждое решение английского суда состоит из трех главных частей:

1. установление существенных фактов дела;

2. изложение правовых принципов, применимых к правовым вопросам, возникающих из конкретных обстоятельств;

3. вывод, вытекающий из сопоставления первых двух действий». Загайнова С.К. Судебный прецедент: историко-правовой аспект. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С.7

С точки зрения английской доктрины прецедента наиболее существенным элементом в судебном решении является изложение правовых принципов, применимых к правовым вопросам, вытекающим из конкретных обстоятельств дела. Это и есть ratio decidendi (сущность решения), который представляет собой общий принцип права, на основании которого было решено дело, и будет решаться аналогичное дело. Р. Уолкер определяет ratio decidendi как «применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение». Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 159 А остальное, таким образом, будет obiter dictum (попутно сказанное).

Для английских судов отличие ratio от obiter составляет реальную проблему, так как ни выводы суда (кроме как непосредственно для самих сторон), ни установление схожих факторов не являются обязательными. Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. №2. С. 100 Поэтому определение ratio decidendi является важной стадией формулирования прецедентной нормы.

Стоит отметить, что «прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями». Богдановская И.Ю. Прецедентное право М., 1993. С. 22 Например, в США на уровне федерации - Верховный суд, а на уровне штатов - Верховные суды штатов, в ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального Конституционного суда, в Швейцарии кантональные суды связаны решением федерального суда, в Португалии - Пленум Верховного суда, в Испании признается правотворческая роль за Верховным судом. Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2003.С.60

Каким же образом складывается взаимодействие закона и прецедента в англосаксонском праве? Новый закон всегда может аннулировать прецедент, однако прецедент в свою очередь также может отменить закон, но не прямо, а в процессе его применения (путем толкования или интерпретации закона), т.е. в действительности закон и прецедент как формы права тесно переплетены. Например, договор может быть признан незаконным по статутному праву вследствие нарушения формы договора или правил его регистрации. Договор может быть признан недействительным и по положениям прецедентного права, если он имел своей целью умышленное совершение преступления или вредит государству в его отношениях с другими странами. Поэтому любой институт английского нрава необходимо рассматривать в совокупности статутного и прецедентного права.

Итак, подводя итог вышесказанному, следует выделить преимущества и недостатки прецедентной правовой системы. В качестве ее преимуществ английские исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит оттого, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах; в них содержатся решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действие. Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С.52

В книге Р. Кросса содержится высказывание о том, что "английская доктрина прецедента составляет "золотую середину" между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жесткостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, и гибкость дабы приспосабливаться к меняющимся нуждам общества". Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 114 Но преимуществами этой "гибкости" пользуются только высшие судебные инстанции: Палата лордов и в определенной мере Апелляционный суд, который в 1944 г. установил правило: он не связан своим ранее принятым решением, если оно было принято per incuriam (по небрежности, без достаточной осторожности). Существуют и другие случаи отступления судебных учреждений Англии от принципа обязательного следования прецеденту. Это свидетельствуют о наметившейся тенденции к постепенному ослабеванию роли прецедентного права в этой стране, вытеснение его статутным правом и в этом плане - о все более заметном стирании граней между английским и «не английским» общим правом, в особенности правом США, Австралии и Канады. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001. С. 407

По мнению Граната К. Л., главное достоинство системы прецедентного права, это «отсутствие отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной», а в качестве недостатка он называет «неопределенность и непредсказуемость в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи». Гранат К.Л. Судебный прецедент: понятие и значение в различных правовых системах // Юрист. М., 1998. №9. С. 9

С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. Так в Англии в середине 90-х гг. нашего столетия уже насчитывалось около 800 тыс. судебных прецедентов, и каждый год прибавляется еще примерно 2 тыс. новых, а если говорить о Соединенных штатах, то только в одном штате Нью-Йорк на 1982 г. было издано более 900 толстых томов сборников судебных решений, и ежегодно выходят в свет 12-15 новых. Поэтому при разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нему прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. А время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма ограничено, поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле зрения. Однако, несмотря на все неудобства, будучи однажды сформулированным судом вышестоящей инстанции, судебный прецедент становится «своего рода законом» для всех лиц, занимающихся вопросом судебной практики.

В англосаксонской правовой семье и, соответственно, в правовых системах Великобритании, Австралии, Канаде, США и всех остальных странах, входящих в данную правовую семью, прецедент как источник права, в том числе и гражданского, нашел себе полную поддержку и признание, имея, однако, некоторые особенности в применении. Например, законодательная система США восприняла идеи англосаксонской системы права, сумев преодолеть «застойный» характер английского права. На всем протяжении истории его развития в этом государстве, прецедентное право США все более отдалялось от английского прецедентного права благодаря активной деятельности американской магистратуры Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения М., 2002. С. 51, что существенно отличает прецедентное право от прецедентного права Англии. Судебный прецедент здесь остается одним из важных источников права, поскольку он содержит в себе норму, не урегулированную не законодательными актами, ни регламентированную обычаем, вследствие чего он и применяется судами при рассмотрении каждого подобного дела. С течением времени прецедент не утрачивает своей силы, а переходит из поколения в поколение, так как нормы, лежащие в его основе на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, проверенных временем Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. №2. С. 104.

В других правовых системах прецедент никогда не воспринимался как источник права ни в классическом, ни в «модернизированном» виде (Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия и др.).

Наконец в третье группе - правовых систем стран романо-германского права - прецедент как источник права занимает весьма неопределенное, довольно противоречивое положение в системе других источников права. К этой категории стран можно отнести и Российскую Федерацию.

Роль актов высших судебных инстанций в правоприменительной практике РФ

Российское право - это преимущественно законодательное право. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2005. С. 378 Поэтому считается, что Россия, в отличие от стран англосаксонской правой семьи, пошла своим путем в деле становления актов судебной власти в качестве источников права.

Для российского гражданского права характерно закрепление норм права в законах и подзаконных нормативных актах, которые в зависимости от юридической силы располагаются в строго определенной иерархической системе. Такое построение гражданского законодательства имеет важное теоретическое и практическое значение, связанное с тем, что в условиях многочисленности нормативных актов, регулируемых имущественные отношения, возникает ситуация, когда одни и те же правоотношения регулируются неоднозначно различными законами или подзаконными актами.

Основное количество норм гражданского права заложено в федеральных законах и издаваемых в соответствии с ними подзаконных актах. Федеральный закон - это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативно-правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам общественной жизни.

Центральное место в системе гражданского законодательства занимает отраслевой кодифицированный нормативный акт - Гражданский кодекс Российской Федерации. Он имеет высшую юридическую силу среди всех нормативных актов, регулирующих гражданский оборот, в связи с прямым указанием на то, что все иные федеральные законы, содержащие нормы гражданского права, должны руководствоваться ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 13.05.2008) // СЗ РФ. 05.12.1994. N 32. ст. 3301, если в самом Кодексе не предусмотрено иное (см. ст. 22, 49, 197 ГК РФ). Круг общественных отношений, подпадающих под действие гражданского законодательства, довольно широк, и действующий ГК РФ предполагает принятие целого ряда федеральных законов, развивающих те или иные положения Кодекса.

Подзаконные нормативные акты и иные правовые акты, содержащие нормы гражданского права, принимаются в развитие и формирование механизма реализации принятых федеральных законов, а в некоторых случаях они издаются для правового регулирования тех сфер общественной жизни, которые прямо не урегулированы нормами федерального закона. Лихачев Г.Д. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. М., Юстицинформ. 2005. С. 56

В последнее десятилетие среди ученых и практиков развернулась активная дискуссия по поводу необходимости признания судебной практики источником отечественного права. При этом нередко родственные понятия "судебный прецедент" и "судебная практика" рассматриваются как тождественные. Ученые обычно имеют в виду не классические прецеденты, а постановления КС РФ, в которых дается толкование положений Конституции, применяемых в конкретном деле, а также постановления ВС РФ и ВАС РФ, обобщающие судебную практику.

Конституция РФ Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Российская газета. N 237. 25.12.1993. (ст. 126 и 127) не придает обязательного характера разъяснениям ВС РФ и ВАС РФ по вопросам судебной практики. В соответствии с Конституцией РФ суды в РФ не обладают правотворческими полномочиями и не могут создавать нормы права.

Однако вопрос о правовой природе решений (постановлений) высших судебных органов и о том, являются ли акты высших судебных инстанций источниками права, является одним из наиболее дискуссионных в современной правовой науке.

Так, Демичев А.А., Исаенкова О.В. считают, что разъяснения Пленумов высших судебных инстанций являются не нормативными актами, а актами применения права. Из чего ученые делают вывод, что постановления судебных пленумов не являются источниками гражданского права. Иванов И.А. Нетрадиционные источники гражданского процессуального права России //Эж-ЮРИСТ. №33. 2006. С.23

Судебная и арбитражная практика не является источником гражданского права, т.к. судебные учреждения не обладают нормотворческими функциями и не создают нормы права, а лишь дают толкования по их применению Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов. 1976. С. 31-45.

С.К. Загайнова придерживается тех же позиций: "Судебный прецедент в нашей кодифицированной правовой системе не будет источником российского права, поскольку у нас нет тех условий, которые необходимы для его существования». Загайнова С.К. История и практика судебного прецедента // Российский юридический журнал. 1998. N 3. С. 109

Отрицательное отношение к судебному прецеденту континентальные правоведы объясняют тем, что «деятельность судьи есть деятельность, безусловно, подзаконная и при том свободная от указаний со стороны других учреждений относительно применения права и решения дела. Каждое отдельное судебное решение имеет с этой точки зрения законную силу лишь по тому именно делу, по которому оно вынесено и не распространяется на другие дела». Маркин С.В Судебный прецедент в странах континентальной Европы // Вестник СГАП 2004. №3. С.78 Поэтому в последнее время превалирует точка зрения о том, что его пора узаконить.

Некоторые ученые судебную практику считают источником советского права, которая восполняет пробелы закона, дает более авторитетное толкование закона для его единообразного применения судам. С.Н. Братусь, в частности, признавал нормативный характер руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР. Зорькин В.Д. отмечает, что «решения и разъяснения этих судов лишь "в определенной мере фактически приобретают прецедентное значение, способствуя в правоприменительной практике судов формированию оптимальных моделей для последующих судебных решений по конкретным делам». Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. N 12. С. 3

По мнению Жуйкова В.М., суд не только применяет право, но и творит его, что служит на благо людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы во вред». Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М. 1997. С.20

По словам Смирнова Л.В., анализ российской правовой системы позволяет сделать вывод о том, что судебная практика уже является источником права. Признание правотворческой функции судов в качестве источника российского права отвечает существующим тенденциям его развития, будет способствовать обеспечению основных прав и свобод человека и гражданина. Л.В.Смирнов, Деятельность судов Российской Федерации как источник права // Журнал российского права. N 3. 2001.

Неоднозначно в научной литературе отношение также к актам Конституционного Суда РФ. По мнению Казанкова С.П., в Российской Федерации можно выделить серьезные отличия прецедента и решения Конституционного Суда: во-первых, в определенных случаях суд может отступить от судебного прецедента; во-вторых, прецедент имеет свою силу лишь в системе судов, в то время как решения Конституционного Суда России и органов конституционного контроля и надзора других государств адресованы всем субъектам правоотношений Казанков С. П. Правовая природа решений органов конституционного контроля и надзора: теоретический аспект. Автореф.дисс… канд. юрид. наук. Казань, 2006. С.27.

Однако правовая природа решений Конституционного Суда РФ определяет их свойство выступать в качестве источника права. На это обстоятельство обращают внимание многие авторы. Витрук Н.В. Конституционный Суд Российской Федерации и законотворчество // Современное состояние российского законодательства и его систематизация. Москва - Тула, 1999. С.154 Так, согласно точке зрения Е.В. Колесникова, «учитывая высокое место общероссийских органов правосудия (Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда), их воздействие на законодательство и правовую политику, можно утверждать, что отдельные выносимые ими акты - судебные решения - являются больше чем правоприменительными, они имеют общее и правотворческое значение». Т.е. Конституционный суд «творит реальные, действующие правоположения, способные заменить отсутствующие юридические правила, т.е. прецеденты». Колесников Е.В. Рецензия на монографию Загайновой С. К. «Судебный прецедент: проблемы правоприменения»// Правоведение. М., 2003. №2 С. 263 Впервые разрешив дело, характеризующееся конкретными обстоятельствами, Суд рассматривает аналогичные дела с учетом первоначального решения. Так, в определении по жалобе гражданки Березиной Л.Ю. на нарушение ее прав Конституционный Суд указал, что данное положение не подлежит применению судами и иными субъектами юрисдикционной деятельности, так как содержит правовые предписания, аналогичные признанным ранее неконституционными. Российская газета. 19.04.2000

Но здесь стоит заметить, что решения КС РФ содержат общие (нормативные) разъяснения, которые распространяют свое действие на неопределенный круг лиц, т.е. не нормативно-правовые предписания, а нормативно-правовые разъяснения Казанков С. П. Правовая природа решений органов конституционного контроля и надзора: теоретический аспект. Автореф. дисс… канд.юрид.наук. Казань, 2006. С.23.

Т.е. в данном аспекте речь идет о необходимости разграничения понятий «судебный прецедент как источник права» и «прецедент судебного толкования». По мнению Байтина М.И., решения Конституционного суда не могут носить прецедентного характера в смысле источника права не только по существу, но и по формальным основаниям (ст.125 Конституции РФ). Поэтому то, что В.Д. Зорькин именует «самостоятельной правотворческой функцией Конституционного Суда» Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. М., 2004. №12. С.4 , в действительности есть не «творение права» в форме судебного прецедента, а судебное толкование права путем издания Конституционным Судом РФ актов официального, общеобязательного, нормативного толкования. Байтин М.И. О юридической природе решений Конституционного Суда РФ // Государство и право. М., 2006. №1.С. 9

Именно они и составляют суть российских прецедентов, имеющих качество производных от законодательства: ни одно из судебных решений не должно иметь преимущество перед законом. Тем не менее, уже встречаются предположения о том, что «признание за судебной властью права «творить закон», позволит ей встать на одну ступень с остальными ветвями власти, придаст ее больший авторитет» Загайнова С.К. Судебный прецедент: историко-правовой аспект. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С.4, значительно повысит роль правосудия в обществе, придаст российской правовой системе динамизм, повысит эффективность правоприменения.

Думается, что предлагаемое возможно, но для этого необходимы независимый суд и соответствующая правовая подготовка судей, а также формирование их правосознания в том направлении, при котором станет возможным их правотворчество.

Интересный факт: Президиум Верховного Суда России 14 июля 2004 года принял поистине беспрецедентное решение: своим Определением N 15пв04пр он пересмотрел собственное решение от 19 мая N 5пв-04 в связи с наличием судебной ошибки.

Значимость комментируемого Определения в том, что оно создает прецедент пересмотра высшим судебным органом собственного решения в связи с ошибкой в применении нормы материального права. Да и сам факт открытого признания и исправления собственной ошибки делает большую честь Верховному Суду, в котором сформировались многолетние традиции правового подхода к разрешению сложных человеческих проблем. С другой стороны, возникают вопросы о том, какой акт высшего судебного органа отныне можно считать окончательным и не стоит ли подумать над законодательной регламентацией особой процедуры признания судебной ошибки, с тем, чтобы обеспечить стабильность правоотношений? Зарипов В. Верховный Суд подает пример исправления собственных ошибок // Эж-ЮРИСТ. 2004. N 34. С.12

Итак, постановления Пленумов высших судов принимаются именно в тех случаях, когда требуется дополнить, исправить, изменить, направить по иному принципу правоприменение определенных норм действующего законодательства, т.е. судебное разрешение отдельных категорий дел, судебное регулирование конкретных правоотношений по отдельным категориям споров. Формулируемые в постановлениях правоположения принимаются не по конкретному делу, поэтому, по сути, они не могут быть названы правоприменительными актами, правила разрешения определенного рода правовых ситуаций, содержащиеся в них, с одной стороны, являются абстрактными нормами, а с другой - не могут быть оторваны от судебной практики разрешения конкретных дел, т.е. их базой являются не сами возникающие в обществе правоотношения напрямую, а их правовая судебная оценка. Регулирование в постановлениях производится как бы через призму судебной практики, из которой выделяются проблемы, требующие судебного урегулирования. Чаще всего, это сложнейшие вопросы судебной практики по разрешению споров, возникающих в различных сферах жизни общества. Безусловно, постановления содержат в себе правоположения, предусматривающие новые пути, способы, основания, элементы возникновения, изменения или прекращения существующих правоотношений. В противном случае вообще нет смысла в принятии таких постановлений, любое разъяснение, толкование норм вызвано именно их неясностью, противоречивостью, которые требуется преодолеть путем формулирования новых правил.

Думаю, имеются достаточные правовые основания предполагать, что судебные правоположения, содержащиеся в разъяснениях Пленумов высших судебных инстанций, осуществляют дополнительное правовое регулирование; имеют по своему характеру вспомогательное значение по отношению к закону, поскольку их роль заключается в упорядочении отношений, которые либо не урегулированы, либо не могут быть урегулированы непосредственно законом в силу неясности и неточности формулировок; занимают свое особое место среди источников права, применяемых судом при разрешении спора. Судебная практика в форме постановлений Пленумов высших судебных инстанций по вопросам применения законов создает известные предпосылки правовой регламентации к условиям жизни и, являясь одним из эффективных способов совершенствования законодательства, материального и процессуального права, укрепляет престиж закона и увеличивает его эффективность.

Судебная практика в гражданском праве РФ

Одним из средств регулирования гражданских правоотношений выступает судебная практика в форме актов высших судов: постановлений и определений Конституционного Суда РФ, принимаемых при проверке норм федеральных законов или их отдельных положений на соответствие Конституции РФ, постановлений Пленума Верховного Суда РФ и (или) Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и информационных писем Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ.

На необходимость изучения судебной практики как правового явления указывал еще классик российской цивилистики И.А. Покровский, который отмечал: "Закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы... Закон, даже самый совершенный, неизбежно отстает от жизни..» Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 94-95

Другой классик российской цивилистики Д.И. Мейер считал, что судебная практика всегда служит помощницей законодательству, дополняя его пробелы, точнее определяя применение закона к данным случаям. Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 59

Начну с вопроса о значении для отечественного гражданского законодательства прецедентной практики Европейского суда, который до сих пор пока остается открытым. Формально решения Европейского суда не обязательны для неучаствовавших государств, но фактически государства следуют практике, поскольку "контрольные органы Конвенции признают себя связанными прецедентом...». Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия. М., 1998. С.29

В Информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 1999 г. "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие" отмечается: "В результате присоединения к юрисдикции Европейского суда российские механизмы судебного контроля за соблюдением имущественных прав участников экономического оборота в Российской Федерации получили поддержку в виде международного судебного контроля. Это означает, что компетенция арбитражных судов по рассмотрению имущественных споров и компетенция Европейского суда по рассмотрению жалоб на нарушение имущественных прав взаимосвязаны». Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 1999 г. "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие" // Вестник ВАС РФ. 2000. N 2. С.93

Также о необходимости применения правовых позиций Европейского Суда по правам человека говорится в п. 10-15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации", п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении", в преамбуле и п. 1 и 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц". прецедент право судебный гражданский

В связи с разбирательством дела в Европейском суде существенное значение имеет его практика по рассмотрению дел о нарушении прав, которые принято относить к предмету гражданско-правового регулирования, особенно если это касается выяснения правовой природы, содержания рассматриваемых прав. Собственно говоря, для отечественного правопорядка важны не столько нормы в области личных неимущественных и имущественных прав, закрепленные в Конвенции (они уже воплощены в Гражданском кодексе и Конституции РФ, и между ними и отечественными нормами отсутствуют какие-либо серьезные противоречия), сколько опыт реализации положений Конвенции в практике европейских контрольных органов. С учетом новизны многих норм для нашей правовой системы практика Европейского суда позволяет наполнить их реальным содержанием.

Следует отметить, что фактически высшие судебные инстанции России при рассмотрении гражданско-правовых и иных дел опираются на положения прецедентной практики Европейского суда. Так, Конституционный Суд РФ при толковании положения ст.35 Конституции РФ "никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда" пришел к выводу, что конституционно-правовой смысл понятия "имущество" охватывает не только право собственности, но, в частности, вещные права. Суд указал, что такой подход корреспондирует толкованию понятия "свое имущество" Европейским судом по правам человека, лежащему в основе применения им ст.1 Протокола N 1 к Европейской конвенции. Европейский суд исходит из того, что каждый имеет право на беспрепятственное пользование и владение своим имуществом, в том числе в рамках осуществления вещных прав, также подлежащих защите на основании указанного Протокола (решения от 23 сентября 1982 г. по делу "Спорронг и Леннрот (Sporrong and Lonnroth) против Швеции" и от 21 февраля 1986 г. по делу "Джеймс и другие (James and Others) против Соединенного Королевства", а также содержащее ссылки на них решение от 30 мая 2000 г. по делу "Карбонара и Вентура (Carbonara and Ventura) против Италии». СЗ РФ. 2001. N 52. Ст.5014 На практику Европейского суда и Европейской комиссии Конституционный Суд РФ ссылался также в других своих постановлениях». Постановление КС РФ от 30 июля 2001 г. N 13-П // СЗ РФ. 2001. N 32. Ст.3412; Постановление КС РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П // СЗ РФ. 2001. N 12. Ст.1138.

В свою очередь, Высший Арбитражный Суд РФ в уже упоминавшемся информационном письме прямо перечисляет "положения, сформулированные Европейским судом и направленные на защиту имущественных прав и права на правосудие" - частный (гражданско-правовой) характер имущественных прав, принцип баланса частных и публичных интересов при защите имущественных прав физических и юридических лиц, судебная защита имущественных прав частных лиц и т.д. Высший Арбитражный Суд РФ просит нижестоящие арбитражные суды принять во внимание изложенные положения при осуществлении правосудия.

Таким образом, регулирующее действие международных норм, в том числе сформировавшихся в практике Европейского суда, на территории России позволяет характеризовать их в качестве правовых регуляторов, но не источников российского права.Канашевский В.А. Прецедентная практика Европейского суда по правам человека как регулятор гражданских отношений в Российской Федерации // Журнал российского права. N 4. 2003. С.21 Стоит согласиться, на мой взгляд, с точкой зрения М.И. Марченко, который, различая три модели восприятия и применения прецедента, приходит к выводу, что акты Европейского Суда необходимо отнести к третьей модели, т.е. к числу прецедентов, воспринимаемых в качестве актов, которые закладывают основы, развивают и используют те или иные принципы. Именно о таких решениях Европейского суда можно говорить как об актах, имеющих прецедентный характер, обладающих соответствующей юридической природой и силой и могущих при определенных условиях рассматриваться в качестве составной части правовой системы России. Марченко М.Н. Юридическая природа и характер решений Европейского Суда по правам человека // Государство и право. М., 2006. №2. С.19

Обязательность прецедентной практики Европейского Суда по правам человека следует из официального признания Россией юрисдикции Европейского Суда обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Таким образом, высшие судебные инстанции однозначно высказались за обязательность правовых позиций Европейского Суда по правам человека в части толкования и применения Конвенции, причем толкование, данное при рассмотрении жалоб против других государств, так же обязательно, как и толкование, содержащееся в постановлениях и решениях по жалобам против России. Султанов А.Р. Влияние на право России Конвенции о защите прав человека и основных
свобод и прецедентов Европейского Суда по правам человека // Журнал российского права. N 12. 2007

Механизм совершенствования отраслевого законодательства в нашей стране стоит начать с анализа следующих определений Конституционного Суда РФ. В Определении Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2002 г. N 48-О Вестник КС РФ. 2002. N 4

дано конституционное истолкование норм, содержащихся в п. 1 и 2 ст. 167 Гражданского кодекса РФ и касающихся вопросов применения двусторонней реституции. Конституционный Суд РФ признал жалобу заявителя не подлежащей рассмотрению, в том числе в связи с неподведомственностью Конституционному Суду РФ вопроса о проверке законности и обоснованности судебных решений (п. 1 резолютивной части).

Однако Конституционный Суд РФ указал, что свобода гражданско-правовых договоров в ее конституционно-правовом смысле предполагает соблюдение принципов равенства и согласования воли сторон, что призваны обеспечить и нормы ст. 167 Гражданского кодекса РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 13.05.2008) // СЗ РФ. 05.12.1994. N 32. ст. 3301, в п. 2 которой содержатся положения о двусторонней (взаимной) реституции как последствии недействительности сделки для ее участников. Конституционный Суд РФ указал, что сами по себе п. 1 и 2 ст. 167 Гражданского кодекса РФ не противоречат положениям Конституции РФ. Суд общей юрисдикции или арбитражный суд, на основании ст. 120 Конституции РФ самостоятельно решая вопрос о том, подлежит ли та или иная норма применению в рассматриваемом им деле, уясняет смысл нормы, т.е. осуществляет ее казуальное толкование. Вместе с тем в судебной практике, как указал Конституционный Суд РФ, должно обеспечиваться конституционное истолкование подлежащих применению норм. Выявление же конституционного смысла действующего права относится к компетенции Конституционного Суда РФ, а данное им истолкование является общеобязательным, в том числе для судов (п. 2, 3 мотивировочной части).

При этом Конституционный Суд РФ указал, что суды не вправе придавать рассматриваемым п. 1 и 2 ст. 167 Гражданского кодекса РФ значение, расходящееся с их конституционно-правовым смыслом, выявленным в данном определении (п. 4, 5 мотивировочной части).

Таким образом, Конституционный Суд РФ, не признавая ст. 167 Гражданского кодекса РФ неконституционной, наполнил ее новым конституционно-правовым содержанием, отличающимся от того смыслового содержания, которое придавали ей ранее суды в правоприменительной деятельности. В последующем суды обязаны применять в правоприменительной деятельности п. 1 и 2 ст. 167 Гражданского кодекса РФ при рассмотрении конкретных споров только с учетом осуществленного Конституционным Судом РФ конституционного истолкования. Подобный способ совершенствования правоприменения является новым для российского права.

В качестве другого примера можно привести Определение Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2002 г. N 22-О Вестник КС РФ. 2002. №4, в котором дано конституционное истолкование норм, содержащихся в ст. 15 и 16 Гражданского кодекса РФ и касающихся возмещения убытков, в частности возмещения расходов по оплате услуг представителя в суде. Поводом для подачи жалобы об оспаривании конституционности положений ст. 15 и 16 Гражданского кодекса РФ, касающихся возмещения убытков, послужило то, что заявителю (акционерному обществу) решением Арбитражного суда г. Москвы было отказано в иске к Министерству РФ по налогам и сборам о взыскании за счет казны Российской Федерации ущерба, в сумму которого истцом были включены расходы на представительство его интересов в суде. Конституционный Суд РФ признал жалобу заявителя не подлежащей рассмотрению, поскольку по этому вопросу вынесены постановления Конституционного Суда РФ, а также в связи с неподведомственностью Конституционному Суду РФ вопроса о проверке законности и обоснованности судебных решений (п. 1 резолютивной части).

Конституционный Суд РФ, с одной стороны, по вышеуказанному определению отказал в рассмотрении жалоб в связи с тем, что по аналогичным юридическим вопросам были вынесены решения, сохраняющие свою силу, и в связи неподведомственностью, с другой стороны, сформулировал свою правовую позицию в отношении принципов возмещения в ходе двусторонней реституции при применении последствий недействительности сделок и в отношении возмещения убытков в виде расходов, связанных с ведением представителем дел в суде, которая должна учитываться в правоприменительной практике, поскольку в правоприменительной деятельности должно обеспечиваться конституционное истолкование подлежащих применению норм федеральных законов.

Также некоторые постановления Конституционного Суда РФ имеют значение для развития принципов гражданского права. В частности, Постановление Конституционного Суда РФ от 16 мая 2000 г. N 8-П - неприкосновенности частной собственности. Конституционный Суд РФ, развивая принцип гражданского права о неприкосновенности частной собственности и раскрывая его смысловое содержание, в случае изъятия у собственника имущества в публичных целях определил пределы его действия в процессе реализации государством функции защиты жизненных интересов населения. Также в развитие принципа возмездности, т.е. предварительной и равноценной компенсации при изъятии у собственника имущества для государственных нужд, Конституционный Суд РФ сформулировал понятие "разумная, справедливая компенсация" и определил его сущностную характеристику.

Постановление Конституционного Суда РФ от 6 июня 2000 г. N 9-П имеет значение для развития таких правовых принципов гражданского права, как свобода экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Российская газета. N 237. 25.12.1993.) и свобода договора (ст. 1 ГК РФ), реализация которых согласно выводам Конституционного Суда РФ основана и обусловлена другим принципом - юридическим равенством сторон и согласованием их воли. Конституционный Суд РФ сделал важный вывод, что ограничение свободы договора в гражданско-правовом обороте и характер таких ограничений должны отвечать требованиям справедливости и быть соразмерными конституционно значимым целям защиты соответствующих прав. При ограничении свободы договора не может вводиться произвольный критерий, не отвечающий принципам соразмерности и справедливости и лишающий контрагентов возможности отстаивать свои права, в том числе в судебном порядке (п. 2-4 мотивировочной части).

Таким образом, обращаясь только к некоторым актам Конституционного Суда РФ, можно уже сделать вывод о той роли в правоприменительном процессе, которую занимает данная судебная инстанция, как путем развития принципов гражданского права, формирования единообразного понимания норм права, так и путем создания механизмов их реализации.

Теперь поговорим об актах двух других высших судебных инстанций.

Значение постановлений Пленума Верховного Суда РФ и (или) Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, информационных писем Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в совершенствовании правового регулирования предпринимательской деятельности проявляется, по мнению Рогожина Н.А., в двух аспектах:

а) во влиянии указанных форм судебной практики на совершенствование правоприменения и законодательства;

б) во влиянии указанных форм судебной практики на развитие права.

Как справедливо отмечено, правоприменительный процесс, осуществляемый арбитражными судами, иногда порождает ситуации, не укладывающиеся в рамки норм, установленных и закрепленных в обычных источниках права. Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976. С. 31-45 Поэтому определенную регулятивную роль в правоприменительной практике выполняют постановления Пленумов высших судебных инстанций - непосредственно применяются арбитражными судами в правоприменительной деятельности в качестве дополнительных правовых оснований (норм материального и процессуального права) при принятии судебных актов.

Так, в частности, из 4608 постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ за период с 1993 г. до 1 июля 2003 г., в 226 (что соответствует 4,9%) сделаны ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, а из 7501 постановления, принятого Федеральным арбитражным судом Центрального округа, - в 438 (что соответствует 5,84%). Рогожин Н.А. Судебная практика и ее роль в правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., Волтерс Клувер. 2004. С.123

Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики также оказывают позитивное влияние на развитие гражданского права, так как в них сформулированы и наполнены реальным правовым содержанием некоторые определения и юридические понятия, в частности, в области гражданского права определена юридическая природа некоторых правовых категорий. Например, получили развитие такие принципы гражданского права, как обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебная защита, осуществлено совершенствование механизма защиты прав добросовестной стороны, исполнившей договор.